事實勞動關系認定的法律依據和證據搜集

事實勞動關系認定的法律依據和證據搜集

事實勞動關系認定的法律依據和證據搜集

勞動合同既是確立勞動者和用人單位勞動關系，明確雙

方權利義務的協議，也是對勞動法律法規項下雙方的權益進行

合意化配置和保護的法定依據。然而在勞動人事實踐中，很多

企業往往不樂于與員工訂立書面勞動合同，甚至有的員工出于

各種考慮自己本身也不愿意訂立書面勞動合同。然而，在勞動

法上，勞動者與用人單位雙方建立勞動關系并不以訂立書面勞

動合同為前提基礎，而是以開始事實上的用工為判定標準。用

工可以是直接在企業從事實際勞動，也可以是到企業報到等間

接準備活動。事實勞動關系，是指無勞動契約或無有效之勞動

契約，而為勞務之給付，此種情形于勞動契約失效時最為常

見。事實勞動關系狀態的結束有多種形式，比如雙方補簽勞動

合同，使得勞動合同覆蓋整個事實勞動期間，明確期間權利義

務歸屬。

（一）事實勞動關系的法律責任

事實勞動關系是指用人單位與勞動者沒有訂立書面合

同，但雙方實際履行了勞動權利義務而形成的勞動關系。其

認定要件有三個：一是用人單位和勞動者雙方主體適格；二

是用人單位與勞動者之間存在管理和被管理的相互關系，三

是勞動者提供報酬性業務勞動。實踐中，事實勞動關系分為

兩種類型：一種是自始即無合同類，即勞動者與用人單位建

立勞動關系時即未簽訂書面勞動合同而形成的事實勞動關

系；二是合同到期未續簽類，即勞動者與用人單位本來訂立

有勞動合同，但該期勞動合同到期后未及時續簽也為明確終

止而形成的事實勞動關系。前種類型的數量往往多于后者，

并且在遭遇勞動爭議時企業更為被動，企業應當多加注意。

后種類型的情形在實踐中也有不少，多數是由企業過失所導

致的，企業也應加以防范。

案例1：（事實勞動關系與勞務關系的判定）

李先生與北京某科技有限公司維持了三年的勞動關系，

但是一直沒有簽訂勞動合同。在此期間，李先生的月薪是

8000/月，但是每月都扣發百分之二十作為風險抵押金。2007

年9月，李先生跳槽，并去北京市海淀區勞動爭議仲裁委員

會提起仲裁，要求公司返還風險抵押金。公司在提交答辯狀

期間對勞動仲裁的的管轄權提出異議，認為李先生與公司之

間的關系是勞務關系，雙方所產生的糾紛是民事糾紛，應向

人民法院起訴，所以請求駁回李先生的仲裁申請，轉由法院

判決處理。北京市海淀區勞動爭議仲裁委員會經審查后，認

為盡管原告沒有提交勞動合同，但提供了工資單等其他相關

證據證明勞動關系的存在，所以認定原告與被告之間的關系

是一種勞動關系，據此駁回了被告的管轄異議。

專家分析：

事實勞動關系本來是一種勞動關系，但是由于它沒有書

面合同，所以勞動關系中的很多權利義務無法確定，這固然

對單位有很多好處，可同時對單位也有很多弊端。在具體的

勞動爭議實踐中，依據基本的舉證規則，勞動關系是否存在

需要由勞動者來承擔，不過相關法律法規規定則在某種程

度上減輕了勞動者的舉證責任。只要勞動者提供了工資單、

工作服、工作證等能間接證明存在勞動關系的證據，勞動仲

裁則對勞動關系存在的主張予以支持。

關聯法規：

一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時

具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者

符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定

的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的

勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者

提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在

勞動關系時可參照下列憑證：（一）工資支付憑證或記錄（職工

工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；（二）用人單

位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證

件；（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名

表”等招用記錄；（四）考勤記錄；（五）其他勞動者的證言等。

其中，（一）、（三）、（四）項的有關憑證由用人單位負舉證責

任。

三、用人單位招用勞動者符合第一條規定的情形的，用

人單位應當與勞動者補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協

商確定。協商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關系，

但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動

者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應當訂立。

用人單位提出終止勞動關系的，應當按照勞動者在本單

位工作年限每滿一年支付一個月工資的經濟補償金。

——《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發

[2005]12號）

案例2：（上海某汽車公司清潔工阿姨要求補償案）

2008年3月，上海某外資大型汽車公司決定清理一批

沒有簽訂書面勞動合同的員工。其中趙阿姨是其中的一名臨

時工，從2002年1月開始就一直在公司從事保潔工作。此

次公司人事部通知趙阿姨其工資結算至2008年3月底，并

從4月起其也不需要再到公司來上班了，雙方解除此種非正

式的勞動關系。公司還告知，如果趙阿姨希望繼續在公司工

作，則需要通過公司指定的勞務派遣公司來訂立勞動合同，并

以派遣工的形式進入公司。趙阿姨認為不能這樣簡單地就了結

勞動關系，讓6年多來的工作貢獻化為虛有。經咨詢相關法

律人士后，趙阿姨向汽車公司提出了四項主張：一是要

求公司終止實施勞動關系支付代通知金1個月的工資，二是

6個半月的工資，要求公司支付6年多來的經濟補償金共計

三是要求公司為其補繳6年來的全部社會保險，四是要求公司

支付2008年2月、3月兩個月間沒有訂立書面勞動而導致的

雙倍工資支付，即再支付2個月工資。

專家分析：

依據勞動合同法等相關法律法規的規定，趙阿姨的以上

幾項請求都對應有法律上的依據。比如第一項請求，用人單

位終止事實勞動關系需要提前30天通知，不提前30天通知的則

需要另行支付1個月工資的代通知金；再如第二項請求，用人單

位終止事實勞動關系，需要支付相應工齡的經濟補償

金；至于第三項請求，本身就是企業的法定義務，自無問題；

關于第四項請求，則是依據勞動合同法的規定，建立勞動關

系但未訂立書面勞動合同的，應當承擔支付勞動者雙倍工資

的懲罰。

關聯法規：

第七條——用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞

動關系。

第十條——已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合

同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人

單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之

日起建立。

第十四條——用人單位自用工之日起滿一年不與勞動

者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固

定期限勞動合同。

第八十二條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一

年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付

二倍的工資。——《勞動合同法》

實務指南：

在勞動合同法出臺以前，很多企業選擇不與勞動者簽訂

書面勞動合同可能有著各種原因：逃避繳納社保、逃避工傷

責任、逃避經濟補償金責任等。這種情形嚴重侵犯了勞動者

的合法權益，所以勞動合同法重典治亂，對用人單位不訂立

書面勞動合同規定了非常嚴苛的法律責任。從另外一個方面

講，用人單位和勞動者之間的事實勞動關系究竟從何時開始

建立，即事實勞動關系的起始點如何確定，也非常重要。比

如，某員工被企業正式錄用，手續已經辦理完畢，但過了半

個月該員工仍在等單位通知報到上班。在此狀態下，如果確

定辦理錄用手續為起始點，則雙方已經形成事實勞動關系；

而如果確定用工之日為起始點，則雙方尚未形成事實勞動關

系。依據勞動合同法第七條的規定，勞動關系的起始時間明

確為用工之日。

（二）事實勞動關系的風險預防

既然勞動合同法對事實勞動關系的形式瑕疵采取了極

為嚴苛的否定立場并規定了一系列不利于用人單位的法律責

任，那么作為企業而言，最正確最合理的應對方法就是設法

避免事實勞動關系的發生。以后在勞動人事管理實踐中，企

業往往會格外注意地訂立、續訂和管理勞動合同。但可以預

計的是，很多時候非因用人單位本身的原因，卻可能發生書

面勞動合同沒有簽訂或簽訂不能的情形，而此時如果依法卻

要承擔相應的嚴苛法律責任，那么這對企業是非常不公平和

不合理的。

案例3：（員工本人不愿意訂立書面合同處理）

2008年5月，江蘇蘇州某機械制造公司招用一批外地

員工。在入職后一周內，公司人事部安排這些新員工與公司

簽訂3年期書面勞動合同。大部分員工按照公司要求簽訂了

3年期書面勞動合同，但仍有部分員工不愿意與公司簽訂了

3年期的書面勞動合同，他們的理由是，簽訂了3年期勞動

合同限制了他們以后工作，所以他們希望不簽訂書面勞動

合同，以后想離職的時候可以隨時離職。人事部經理告知這

些員工，他們在簽訂了3年期的勞動合同后，依然可以提前

30天行使單方解除權，對他們影響不大。倒是如果書面勞動

合同不能續簽，公司卻要承擔向勞動者支付雙倍工資的懲罰。

但是這些不簽勞動合同的員工并不聽取其意見，堅持不簽書面

勞動合同。

專家分析：

在勞動合同法背景下，不簽訂書面勞動合同對企業成本

的影響較大。勞動合同法明確規定，用人單位自用工之日起

超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當

向勞動者每月支付二倍的工資。而這里并沒有特別說明是企

業原因還是員工原因而不能簽訂書面勞動合同，所以即便是

員工主動表示不簽訂書面勞動合同的，企業也不一定要免除

雙倍工資賠償的責任。而在勞動人事管理實踐中，因員工原

因不愿意簽訂書面勞動合同的情形也不在少數，所以企業應

當采取各種應對措施，務必要防患于未然。

案例4：（勞務派遣協議引致的事實勞動關系）

北京某電子系統公司與勞務派遣公司之間的勞務派遣協

議即將到期，將其一名通過勞務派遣公司派遣來的員工李某

退回勞務派遣公司，但李某主張自己與勞務派遣公司無任

何關系，而與該電子系統公司存在事實勞動關系，并進一步

要求電子系統公司支付五年工齡的經濟補償金及補繳欠繳的

社會保險費。電子系統公司后經查實，由于自己合作伙伴勞

務派遣公司管理上的不規范和嚴重缺失，導致五年來李某與

勞務派遣公司根本無任何勞動合同，未為李某繳納任何社會

保險費，也幾乎沒有對李某采取管理行為，當然也沒有任何

書面的證明雙方建立勞動關系的證據。該電子系統公司以前

也曾多次要求該員工提交其與勞動派遣公司的勞動合同，李

某均借故推托，但一直沒有引起電子系統公司的重視。李某

因此將電子系統公司告上仲裁庭。

專家分析：

勞務派遣作為一種新的用工方式，有著充分的便利性和

靈活性，也被許多企業廣泛采用。依據勞動法上的基本原理，

勞務派遣建立的是一種三方關系，即派遣企業作為用人單位

與勞動者建立勞動關系，然后由派遣企業將勞動者派遣至實

際用工企業，實際用工企業與派遣勞動者之間建立的并非一

般勞動關系，而是一種用工關系。實際用工企業采取勞務派

遣的方式可以有效外包勞動人事管理服務，節省人力資源成

本，甚至可以轉移或規避員工管理上的法律風險。但是，這

些受益都是建立在良好的勞務派遣業務秩序和優質派遣企

業基礎上的，如果作為實際用工企業受托方的勞務派遣企業

存在管理上的缺失，很有可能導致派遣員工和實際用工單位

之間建立事實勞動關系，使實際用工企業遭受巨大的用工法

律風險，并且帶來大量的員工補償金等賠付損失。

實務指南：

事實勞動關系之所以被勞動合同法嚴格限制，主要原因

在于此前勞動合同書面化程度太低有關。其實，作為勞動合

同法下企業勞動人事管理而言，書面化和證據化將是企業勞

動合同管理的大方向。勞動者入職后不簽訂勞動合同或者企

業本身管理疏漏導致沒有及時簽訂書面勞動合同，企業將面

臨各種各樣的法律風險，并承擔懲罰性的較重法律責任。至

于預防和控制事實勞動關系的主要策略，主要在于以下幾個

方面：

1、調整招聘流程。企業應當調整當前“先錄用后簽合同”

的做法，轉變為“先簽合同后錄用”或“錄用同時簽合同”的方式。

其實，勞動合同的內容在雙方招錄過程中已經基本確定，將

這些約定書面化為勞動合同對雙方并無實體上影響，也無手

續上的繁雜。

2、確定錄用條件。對于各種因客觀原因無法在錄用時

簽訂勞動合同的員工，可以在勞動合同中明確約定，1個月

內不簽訂書面勞動合同的視為不符合錄用條件，作為試用期

考核的重要依據。如果確屬員工本人原因不愿意簽訂書面勞

動合同的，企業可以解除勞動關系。

3、規范勞務派遣。首先，企業應當選擇運轉規范的勞

務派遣企業；其次，要監督派遣企業的服務質量及履約情況，

監督其與派遣員工簽訂書面合同；再次，注意留存和審查與

派遣企業合作過程中產生的各種合同、約定和表單等內容。

通過上述行為，防止名義上的派遣用工關系轉變為實質上的

事實勞動關系。

4、合同到期預警。勞動合同管理是企業勞動人事管理

中的重要一環，勞動合同到期終止或續簽是勞動合同管理的

重要組成。建議企業在員工勞動合同到期有個預警機制，也

即固定時間或者員工到期前30天－40天作為預警時間，由專

人或辦公系統自動提醒人事部處理。

5、合同到期順延。企業也可以在與員工在勞動合同中

約定，本期勞動合同到期時，如無另外特別協商，勞動合同

自動順延，順延時間為本期勞動合同期限。這樣處理的話，

可以防止萬一人事部門出現疏漏，也不至于出于沒有合同約

定的情形。

6、及時補簽合同。如果事實勞動關系一旦形成，此時

最合理的補救方法就是及時補簽合同。補簽合同還應當注意

以下兩點：一是補簽勞動合同的合同期限應從實際用工之日

起算，這樣與勞動合同法的規定一致，二是補簽勞動合同的

內容應與事實勞動關系期間的勞動待遇一致，保證員工愿意

補簽。