用人單位單方解除勞動合同的條件

用人單位單方解除勞動合同的條件

北京岳成律師事務所合伙人 徐陽律師

單方解除權是指當事人依法享有的，無需對方當事人同意而單方決定解除

合同的權利，勞動者可以無條件地辭職，無需征得用人單位同意，而用人單位行

使單方解除權必須具備法定的解除情形。倍受用人單位和勞動者關注的《中華人

民共和國勞動合同法》于2008年1月1日正式實施，新《勞動合同法》延續了

《勞動法》關于用人單位行使單方解除權的分類方式，即新法第39、40、41條

分別規定了即時解除、預告解除、經濟性裁員的條件，同時42條對預告解除和

經濟性裁員作了禁止性規定；只有符合法定情形的，才能解除勞動合同。同時，

新《勞動合同法》作出了一些與《勞動法》不同的新規定：補充規定了用人單位

可以隨時通知勞動者解除的兩種情形、增加了用人單位預告解除勞動合同的替代

方式、適當放寬經濟性裁員的條件、增加了用人單位預告解除勞動合同以及裁員

的限制情形。

一、用人單位行使即時解除權的許可性條件

根據我國《勞動合同法》39條規定，即時解除的許可性條件限于勞動

者有下列六種情形之一：

（一）在試用期內被證明不符合錄用條件的

案例：張小畢業后應聘到一家單位，簽訂的勞動合同中有3個月的試

用期，合同中約定雙方在試用期內都可以單方隨時解除合同。試用期工資低、活

也累，眼看試用期就要過去了，張小真高興。可是，領導忽然說，你在試用期

表現得不理想，明天就不要來了，我們到了更好的人選。

誤解：用人單位和勞動者在試用期內無須理由均有權隨時解除合同。

我們將《勞動合同法》37條之規定“勞動者在試用期內提前三日通知

用人單位，可以解除勞動合同”和《勞動合同法》39條之規定“在試用期內被

證明不符合錄用條件的”進行對比，可以發現勞動者的確有這樣的權利，但用人

單位卻沒有——用人單位需證明勞動者不符合錄用條件。對此很多用人單位提出

質疑：這是不平等條款。實則不然，勞資雙方實際上處于不平等狀態，勞動者入

職前幾乎不可能深入地了解用人單位的情況，工作后發現不適應應當有進一步選

擇的權利，而用人單位在招聘員工時有明確的職位描述，在試用期內發現員工不

符合錄用條件并能夠證明的可以單方解除勞動合同。所以勞動法就是通過這種

“形式上的不平等”達到“實質上的平等”。

對于員工是否合格，應當以法定的最低就業年齡等基本錄用條件和招用

時規定的文化、技術、身體、品質等條件為準，不合格，既包括完全不具備錄用

條件，也包括部分不具備錄用條件，但都必須由用人單位對此提出合法有效的證

明。

另外，是否在試用期間，應當以勞動合同為準；若勞動合同約定的試用

期間超出法定最長時間，則以法定最長期限為準；若試用期屆滿后仍未辦理勞動

者轉正手續，則不能認為還處在試用期間，即不能再以試用不合格為由辭退勞動

者。

建議用人單位在使用勞動合同試用期的問題上，應注意做好如下幾個方

面的工作：1）在進行人才招聘之前，要根據招聘職位的要求，制定出完整的、

具有操作性的錄用條件。2）對處在試用期內的員工，要注意在工作中隨時按錄

用條件進行考察。3）發現員工不符合錄用條件時，要及時取得能證明該員工不

符合錄用條件的證據。4）證明員工不符合錄用條件后，若想與其解除勞動合同，

要在試用期內解除，否則，拖過試用期后就無法依據該條款解除。

（二）嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度（簡稱嚴重違紀）

企業內部規章制度可以稱為“企業內部法”，是國家勞動法律、法規的

延伸和具體化，是企業內部管理行為的重要依據，是職工行為的準則。企業內部

制定的規章制度具有法律效力，必須完全具備法定有效要件。根據《最高人民法

院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》之規定，必須符合以下三個

要件：首先，企業內部規章制度要符合國家法律、行政法規及政策規定。第二、

企業內部規章制度要通過民主程序制定。第三、企業內部規章制度已向勞動者公

示。這實際上確定了規章制度有效性的三個一般標準，即經過民主程序、合法、

公示，三個條件缺一就會出現規章制度無效的后果。因用人單位做出的開除、除

名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬等決定而發生的勞動爭議，用人單位負

舉證責任。所以用人單位一定要謹慎，嚴格遵守相關法律規定，以降低風險，達

到管理的制度化、規范化的目的。

是否違紀，應當以勞動者本人有義務遵循的勞動紀律及用人單位規章制

度為準，其范圍既包括全體勞動者都有義務遵循者，也包括勞動者本人依其職務、

崗位有義務遵循者。違紀是否嚴重，一般應當以勞動法規所規定的限度和用人單

位內部勞動規則依此限度所規定的具體界限為準。法律法規不可能也無法詳細作

規定，因為各行各業各用人單位的情況均不同，所以完全依據內部規章制度的規

定。如果根本就沒有規章制度或者規章制度對該違紀情形未做規定，就無法對違

紀職工進行處理。比如某五星際級酒店敗訴的案例，該酒店的門童因自家拆遷而

煩惱，一日在五星級酒店的大門上用紅筆畫了一個若大的“拆”字，恰巧經理從

此路過，非常氣憤，認為嚴重影響了酒店的形象，交代人力資源管理部門一定要

辭退該門童，遂酒店依據該門童的行為作出了解除勞動關系的決定。該門童不服

申請勞動仲裁要求撤銷該決定，在審理中，該門童承認其行為不當，但認為規章

制度中并沒有相關規定，所以，酒店的解除沒有依據。在該酒店的規章制度中“亂

圖亂畫”屬于輕過失，并規定兩次輕過失才可以解除。據此，仲裁委裁決撤銷酒

店的解除勞動關系的決定。由此用人單位應詳細列舉可能發生的所有違紀的情

形，維護用人單位的權益。

建議用人單位一定要對勞動規章制度進行合法性審查。如果用人單位的

規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的，按照第38條第（四）項

規定，勞動者可以解除合同。勞動者依據該條解除的，用人單位應當向勞動者解

除勞動者支付經濟補償。第80條用人單位直接涉及勞動者切身利益的規章制度

違反法律、法規的規定，由勞動行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損

害的，應當承擔賠償責任。

（三）嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損失

此即勞動者在履行勞動合同期間，違反其忠于職守、維護和增進用人單

位利益的義務，有未盡職責的嚴重過失行為或者利用職務之便牟取私利的故意行

為，使用人單位的有形財產、無形財產或人員遭受重大損失，但未達到受刑罰處

罰的程度。例如：因玩忽職守而造成事故的；因工作不負責任而經常產生廢品、

損壞設備、浪費材料等。有這樣一個案例，一家大型中外合資企業一位流水線上

的員工，因為要求增加過節補貼的問題和單位領導發生爭議。由于一時情緒難以

控制，該員工將流水線上的關鍵生產設備拆下并藏匿起來，致整條生產線停工一

天，單位無法按時交貨，不得不承擔延遲交貨的違約金5萬元。企業當即決定解

除與該名員工的勞動合同關系，員工不服，提起了勞動爭議仲裁申請。

仲裁過程中，單位提供了經員工簽字認可的《員工手冊》：在違紀行為

這一章，包括了破壞生產設備等情形。更關鍵的是，《員工手冊》也同時明確規

定了關于“嚴重”違反勞動紀律或規章制度的標準，即對公司造成直接經濟損失

達到3萬元及以上者為“嚴重”。由此，案件就變得非常明朗了：企業為其解除

勞動合同的行為提供了充分合法的依據，履行了完整的舉證義務，員工的訴請被

勞動爭議仲裁委員會依法駁回。

企業規章制度不僅僅在管理過程中扮演著極其重要的角，同時也是企

業在勞動爭議中制勝的關鍵所在。 單位因員工嚴重違反勞動紀律或規章制度而

解除勞動合同關系的，必須要有明確的、合法的規章制度存在。其所謂“明確的”

要求是：單位必須能拿出符合法律規定形式的規章制度，以證明員工確實違反了

相應制度，且程度嚴重，兩點缺一不可。在上述案例中，正是因為企業的規章制

度對于何為“嚴重”，才使得企業能夠拿出充分的依據來證明自己解除勞動合同

關系的行為是合法有效的。 因玩忽職守而造成事故的；因工作不負責任而經常

產生廢品、損壞設備、浪費材料等。

（四）被依法追究刑事責任的（包括被勞動教養的）

這里要注意的是被勞動教養處罰的，是不是可以解除勞動關系？勞動教

養是對有輕微犯罪行為，但尚不夠刑事處罰條件且有勞動能力的人，實行強制教

育改造的一種行政處罰。它既然是一種行政處罰，說明追究的是違法者的行政責

任，而不是刑事責任。根據《關于貫徹執行〈勞動法〉若干問題的意見》第31

條規定，勞動者被勞動教養的，用人單位可以依據被勞教的事實解除與該勞動者

的勞動合同。因為對于被勞動教養的人員，在教養期間，必須由教養機關執行強

制性勞動，此時，他們與用人單位訂立的勞動合同實際上已無法履行，所以，規

定用人單位可以與其解除勞動合同是有道理的。建議用人單位對已經被依法追究

刑事責任的勞動者盡快做出是否解除其勞動合同的決定。若決定解除其勞動合

同，應及時將該決定書面通知勞動者。

（五）勞動者同時與其它用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作

任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

勞動合同的特點之一是勞動合同必須由勞動合同當事人親自履行。一般

情況下，在常年性工作崗位上工作的勞動者同時與其它用人單位建立勞動關系，

必然影響勞動合同的正常履行。所以我國勞動者普遍只與一個用人單位簽訂勞動

合同、建立勞動關系。《勞動合同法》第91條規定，用人單位招用與其它用人

單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其它用人單位造成損失的，應當承

擔連帶賠償責任。對于兼職的人員一定要經原單位同意。如員工在外兼職未經單

位同意且對本職工作產生嚴重影響，用人單位可以依據該條解除勞動合同。

（六）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形（即勞動者以欺詐、

脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合

同的），致使勞動合同無效的。

二、用人單位行使單方預告解除權的條件

單方預告解除權是指具備《勞動合同法》第40條規定的三種情形，用

人單位可以解除合同但應當提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支

付勞動者一個月工資。一般限于在勞動者無過錯的情況下由于主客觀情況變化而

導致勞動合同無法履行的情形。

（一）勞動者患病或非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能

從事由用人單位另行安排的工作的

這里的醫療期是指勞動者因患病或非因工負傷，停止工作治病休息，不

得解除勞動合同的時限。勞動者因患病或非因工負傷，需要停止工作治病休息的，

根據本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予三個月到二十四個月的醫

療期：1、實際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下的為三個月，

五年以上的為六個月。2、實際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以

下的為六個月，五年以上十年以下的為九個月，十年以上十五年以下的為十二個

月；十五年以上二十年以下的為十八個月；二十年以上的為二十四個月。（見《企

業職工患病或非因工負傷醫療期規定》）

根據本條規定，醫療期滿后，勞動者如不能從事原工作，同時也不能從

事用人單位另行安排的工作的，用人單位可以解除合同。

（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或調整工作崗位，仍不能勝任工

作

這里的“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務

或者同工種、同崗位人員的工作量。勞動者在試用期滿后不能勝任勞動合同所約

定的工作，用人單位應對其進行培訓或者為其調整工作崗位，如果勞動者經過一

定期間的培訓仍不能勝任原約定的工作，或者對重新安排的工作也不勝任，就意

味著勞動者缺乏履行勞動合同的勞動能力。目前無法律上統一的標準，只能從個

案中得出規律。實踐中能得出結論的，兩類情形是不能成立的：1是單一的領導

對單一的下屬的結論；2是采用末位淘汰制認定不能勝任。認定是否勝任工作一

般應采用公開、公平、公正的原則，員工有權復核，不能因人而異，對同一體

統一標準。 通常采用360度考核辦法，上級、下級、客戶的綜合評價一般認為

是公平的。

需要提示用人單位的是：用人單位在管理中不要使用“末位淘汰制”的

辦法，與勞動者解除勞動合同。因為排在末尾的勞動者不一定不能勝任工作。即

使對不能勝任工作的勞動者，用人單位也應當在證明其不能勝任后，對勞動者進

行培訓或者為其調整工作崗位。只有對那些經過培訓或者調整工作崗位，仍不能

勝任工作的勞動者，用人單位才可以解除勞動合同。

（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合

同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議

這里的“客觀情況發生重大變化”一般是指，勞動合同在履行過程中，

發生了諸如企業被兼并、合并、分立，企業進行轉產，企業進行重大技術改造，

使員工的原工作崗位不復存在等情況。

需要提示用人單位的是：當出現“客觀情況發生重大變化，致使原勞動

合同無法履行”的情況后，用人單位要想解除勞動合同還應清楚地知道：1）必

須是當事人協商不能就變更勞動合同達成協議時。也就是說，如果經當事人協商

能夠就變更勞動合同達成協議，用人單位就不能解除勞動合同。2）必須提前30

天以書面形式通知勞動者本人。3）必須按規定給予經濟補償金。

三、經濟性裁員

經濟性裁員，是用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間或者用人單位生產

經營狀況發生嚴重困難，為改善生產經營狀況而辭退成批人員。

根據《勞動合同法》第41條規定，適當放寬經濟性裁員的條件。

用人單位需要裁減的人員二十人以上或裁減人員不足二十人但占企業

職工總數百分之十以上的，必須符合以下條件：

1、是必須發生了法定情形，確實需要裁減人員。即發生下列情形之一

的：（一）依照企業破產法規定進行重整的；

（二）生產經營發生嚴重困難的；

（三）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，

仍需裁減人員的；

（四）其它因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致

使勞動合同無法履行的。

2、必須履行法定程序：用人單位應提前30日向工會或全體職工說明情

況，聽取工會或職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，方可以裁

減人員。

3、裁減人員時應優先留用下列勞動者：

（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；

（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；

（三）家庭無其它就業人員，有需要撫養的老人或者未成年人的。

4、用人單位在裁員后六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減人員，

并在同等條件下優先招用被裁減的人員。

四、預告辭退和經濟性裁員的禁止性規定

《勞動合同法》第42條規定，增加了預告辭退和經濟性裁員的限制情

形。勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依據本法第40條、第41條的規定

解除勞動合同：

（1）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，

或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；

（2）在本單位患職業病或者因工負傷并被確認為喪失或者部分喪失勞

動能力；

（3）患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；

（4）女職工在孕期、產期、哺乳期的；

（5）在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

（6）法律和行政法規規定的其它情形。如在在勞動爭議處理期間的。

總而言之，用人單位單方解除勞動關系必須具備正當的理由、按照法定

的程序，否則解除不成立還會承擔非法解除的法律責任：用人單位違反本法規定

解除或終止勞動合同，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同

或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第87條規定支付賠

償金（應當按照本法第47條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金）。

作者：84417799或1331151534