勞務關系與勞動關系的區別

.

..

第一講：勞動關系的認定（一）

--勞動關系、勞務關系、雇傭關系、承攬關系的區別

一、勞務關系與雇傭關系

二、勞動關系與勞務關系

三、勞動關系與雇傭關系

四、雇傭關系與承攬關系

一、勞務關系與雇傭關系

（理論上兩者有差別雇傭關系強調“受雇”，而勞務關系強調“只提供勞動力”，但實踐中常將兩

者做為同一概念。）

（一）概念

雇傭關系是指受雇用人在一定或不特定的期間內，接受雇用人的指揮與安排，為其提供特定

或不特定的勞務，雇用人接受受雇人提供的勞務并依約給付報酬的權利義務關系。

勞務關系是指兩個或兩個以上的平等主體之間就勞務事項進行等價交換過程中形成的權利義

務關系。

（二）區別

1、雙方當事人之間的人身支配與服從管理關系不同。

雇用關系中雇主與雇員之間的地位是不平等的，雙方之間具有支配與服從的關系，雇用人必

須為受雇人提供合理的勞動條件和安全保障，同時對其工作進行監督管理，受雇人則需聽從雇用

人的安排，按其意志提供勞務；

勞務關系中雙方只形成勞動力的支配與被支配關系，并不存在服從管理與被服從管理關系。

2、提供勞動和支付報酬的內容不同。

雇傭關系中，雇工所付出的主要是勞動力，當然也包含一定的技術成果，但通常其技術含量

比較低，其報酬成分也比較單一，僅僅包括勞動力的價值。雇主享有雇工勞動的一切成果，這種

成果不是雇主付酬的直接對象。

勞務關系中勞動者只提供單純的體力勞動，沒有技術含量的成分，所獲報酬也僅是勞動力的

價值。

3、承擔的法律責任不同。（注該區分是在《侵權法》出臺前的責任承擔）

雇傭關系中，依現代民法原則，雇主對雇員的損害承擔無過錯責任，只要雇員在進行受雇工

作中因工傷事故而遭受損害，雇主就應賠償，而不存在免責事由。

而勞務關系中，由于雙方當事人在損害的發生上均無過錯，故適用公平原則，即由受益人在

受益X圍內對受損害方的經濟損失作適當補償。

（三）《侵權責任法》35條中的勞務關系

《侵權責任法》第三十五條規定：個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他

.

..

人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方

各自的過錯承擔相應的責任。

這里的“勞務關系”與本文所論述的勞務關系是一個概念呢，還是不加區別的等同于雇

傭關系？這一點還不甚明確。從《侵權責任法》的立法過程來看，在全國人民代表大會法律委

員會關于《中華人民XX國侵權責任法（草案）》修改情況的匯報中提到：有的地方、法院和專家

提出，現實生活中因雇保姆、家庭裝修等在個人之間形成勞務關系的較多，提供勞務一方造成他

人損害或者自己受到傷害的，由誰承擔責任，草案對此應當作出規定。法律委員會經研究，建議

增加規定：“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方在勞務過程中造成他人損害的，由接受勞務

一方承擔侵權責任；提供勞務一方在勞務過程中自己受到傷害的，根據雙方各自的過錯承擔相應

的責任。”

雇保姆，家庭裝修等情況既可能是雇傭關系，也可能是本文所論述的勞務關系，可見立法中對這

兩者是沒有加以區分的籠統作出規定。

二、勞動關系與勞務關系

（一）概念

勞動關系是指機關、企事業單位、社會團體和個體經濟組織（統稱用人單位）與勞動者個人

之間，依法簽訂勞動合同，勞動者接受用人單位的管理，從事用人單位安排的工作，成為用人單

位的成員，從用人單位領取報酬和受勞動保護所產生的法律關系。在實際生活中，用人單位沒有

與勞動者簽訂勞動合同的現象相當普遍，但只要雙方實際履行了上述權利義務，即形成事實上的

勞動關系。事實上的勞動關系與勞動關系相比，僅僅是欠缺了書面合同這一形式要件，但并不影

響勞動關系的成立。

我國《勞動法》僅調整符合法定條件的勞動者與符合法定條件的用人單位(在中華人民XX國境內

的企業、個體經濟組織、國家機關、事業組織、社會團體和預制形成勞動關系的勞動者)之間形成

的勞動關系。勞務關系是勞動者與用工者根據口頭或書面約定，由勞動者向用工者提供一次性的

或者是特定的勞動服務，用工者依約向勞動者支付勞務報酬的一種有償服務的法律關系。

（二）勞動關系與勞務關系的區別

XX省《勞動爭議案件疑難問題討論紀要》對如何區分勞動關系與勞務關系進行了探討，認為

兩者的區別在于：一是勞動關系除了當事人之間債的要素之外，還含有身份的、社會的要素，而

勞務關系則是一種單純的債的關系；二是勞動關系的當事人之間的關系一般較為穩定，而勞務關

系當事人之間的關系則往往具有“臨時性、短期性、一次性”等特點；三是勞動關系中，當事人

之間存在管理與被管理、支配與被支配的社會關系，勞務關系的當事人之間則不存在上述關系，

而是平等主體之間的合同關系。

以下是學理方面的區別：（僅供參考）

1、主體方面的差別

.

..

《勞動法》第2條：“在中華人民XX國境內的企業、個體經濟組織（以下統稱用人單位）和與

之形成勞動關系的勞動者，適用本法。國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系

的勞動者，依照本法執行。”勞動部《關于貫徹執行〈中華人民XX國勞動法〉若干問題的意見》

在第一部分適用X圍中對此進一步界定，其中第1條：“勞動法第二條中的‘個體經濟組織’是指

一般雇工在七人以下的個體工商戶。”第5條：“中國境內的企業、個體經濟組織在勞動法中被稱

為用人單位。國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者依照勞動法執行。

根據勞動法的這一規定，國家機關、事業組織、社會團體應當視為用人單位。”《勞動合同法》

第二條規定：“中華人民XX國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人

單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機

關、事業單位，社會團體和語氣建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動

合同，依照本法執行。1994年勞動部辦公廳《關于如何確認臨時工用工主體的復函》（勞辦發〔1994〕

109號）中曾經指出，私人包工負責人也是用工主體，即私人個人也可能成為勞動關系中的用工主

體。但是，2002年6月24日勞動和社會保障部在《關于廢止原勞動部辦公廳關于如何確認臨時工用

工主體兩個復函的通知（〔2002〕108號）明確廢除了上述復函。因此，自然人不能以個人名義成

為勞動關系中的用工主體，最低限度的要求是必須為經過工商登記的個體工商戶。1

勞務合同適用合同法的有關規定。其中，《合同法》第2條：“本法所稱合同是平等主體的自然

人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”所以，勞務關系中，勞

務提供者可以是自然人、法人或其他組織，雇主也可以是自然人、法人或其他組織。

因此，從主體來看，勞動合同關系的用人單位一般為經濟組織、國家機關、事業組織或社會團體，

不包括以個人名義出現的自然人，而勞動者只能為自然人。經濟組織、國家機關、事業組織或社

會團體在勞動合同中不能成為勞動者，只能是用人單位。但是，在勞務合同關系中，它既可以是

勞務提供者（雇工），也可以是勞務受領者（雇主）。所以，合同主體雙方都是個人或者都是單

位的，這種合同最為典型的勞務合同，不可能是勞動合同。對此，XX省高級人民法院《關于審理

勞動爭議案件若干問題的意見》第7條第1款明確規定：“雇傭家庭保姆、臨時幫工、家庭教師等

民間雇傭勞動發生的勞務報酬、債務、損害賠償等糾紛，屬于一般民事權益爭議，由人民法院直

接受理。”

2、主體性質及其關系不同。勞動關系的雙方主體間不僅存在著財產關系即經濟關系，還存在

著人身關系，即行政隸屬關系。勞動者除提供勞動之外，還要接受用人單位的管理，服從其安排，

遵守其規章制度（如考勤、考核等）等，成為用人單位的內部職工。但勞務關系的雙方主體之間

只存在財產關系，即經濟關系，彼此之間無從屬性，不存在行政隸屬關系，沒有管理與被管理、

支配與被支配的權利和義務，勞動者提供勞務服務，用人單位支付勞務報酬，各自獨立、地位平

1之所以這樣提，是因為個體工商戶和農村承包經營戶在《民法通則》中都是規定在“公民（自然人）”一章中規定的。也就是說，

《民法通則》仍然將個體工商戶看作為自然人。

.

..

等。這是勞動關系與勞務關系最基本、最明顯的區別。

3、主體的待遇不同。勞動關系中的勞動者除獲得工資報酬外，還有保險、福利待遇等；而勞

務關系中的自然人，一般只獲得勞動報酬。

4、報酬的性質和支付方式不同。因勞動合同的履行而產生的勞動報酬，具有分配性質，體現

按勞分配的原則，不完全和不直接隨市場供求情況的變動，其支付形式往往特定化為一種持續、

定期的工資支付（一般是按月支付，有規律性）；因勞務合同而取得的勞動報酬，按等價有償的市

場原則支付，完全由雙方當事人協商確定，是商品價格的一次性支付（多為一次性的即時清結或

按階段按批次支付，沒有一定的規律），商品價格是與市場的變化直接聯系的。勞動合同關系中，

工資應當以法定貨幣支付，不得以實物及有價證券替代貨幣支付，報酬的支付方式以貨幣形式和

按月支付為顯著特征。勞務合同關系中，報酬可以以貨幣、實物或有價證券等方式支付，可以分

期支付，也可以一次性支付。

5、用人單位的義務不同。勞動合同的履行貫穿著國家的干預，為了保護勞動者，《勞動法》

給用人單位強制性地規定了許多義務，如必須為勞動者交納社會保險、用人單位支付勞動者的工

資不得低于政府規定的當地最低工資標準等，這些必須履行的法定義務，不得協商變更。勞務合

同的雇主一般沒有上述義務，當然雙方可以約定上述內容，也可以不存在上述內容。

6、是以誰的名義實施工作以及由誰承擔責任不同。事實勞動關系是勞動者以用人單位的名義

進行工作，勞動者屬于用人單位的職員，其提供勞動的行為屬于職務行為，構成用人單位整體行

為的一部分，由用人單位承擔法律責任，與勞動者本人沒有關系；勞務關系是提供勞務的一方以

本人的名義從事勞務活動，獨立承擔法律責任。《民法通則》第43條：“企業法人對它的法

定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。”最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民

XX國民法通則>若干問題的意見》第58條也規定：“企業法人的法定代表人和其他工作人員，以

法人名義從事的經營活動，給他人造成經濟損失的，企業法人應當承擔民事責任。”7、合同內容

受國家干預程度不同。勞動合同的條款及內容，國家常以強制性法律規X來規定。如勞動合同的

解除，除雙方當事人協商一致外，用人單位解除勞動合同必須符合《勞動法》規定的條件等。勞

務合同受國家干預程度低，在合同內容的約定上主要取決于雙方當事人的意思自治，除違反國家

法律、法規的強制性規定外，由雙方當事人自由協商確定。

8、內部規章制度的約束力不同。勞動合同是一種特殊的雇傭契約或者說從屬的雇傭契約。企

業對職工遵守內部規章制度的情況有進行獎懲的單方權力。用人單位經職工大會或者職工代表大

會通過的規章制度，或未設職工代表大會的用人單位經股東大會、董事會等權力機構或依相應XX

程序制定的規章制度，只要不違反國家法律、行政法規及政策規定，并盡到告知義務的，一旦發

生勞動爭議，這些規章制度將和勞動合同一起作為處理問題的依據。而勞務合同雙方發生爭議，

只有勞務合同本身可以作為解決爭議的依據，任何一方的內部規章制度不能成為雙方權利義務的

依據。

.

..

9、勞動力的支配權不同。在勞動關系中，勞動力的支配權，歸掌握生產資料的用人單位行使，

雙方形成管理者與被管理者的隸屬關系；在勞務關系中則由勞務提供方自行組織和指揮勞動過程。

10、參與經營管理的權利不同。作為勞動關系中的職工，有權通過工會、職工大會、職工代表

大會、監事會等途徑參與企業的XX管理，就高級管理人員的任免、經營決策、職工獎懲、工資制

度、生活福利、勞動保護和保險等事項行使批準、提議或發表意見等權力。但是，作為勞務合同

關系中的勞務提供者，則不是企業的內部員工，不享有上述權力，無權干涉或者過問企業的生產

經營。

11、作息時間的規定不同。在勞動合同中，用人單位必須嚴格按照《勞動法》和國家有關規定合

理安排勞動者的工作時間和休息休假，如用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日，如果用人

單位要求勞動者在法定休息休假時間勞動的，必須按照法律規定支付額外的加班工資，等等。用

人單位不得通過合同形式排除勞動者的上述權利，否則相關條款應當認定為無效。

對于勞務合同而言，除雙方另有約定以外，勞務提供者可以自行安排提供勞務的時間。至于

是否在法定節假日提供勞務，每天提供多少時間的勞務等問題，雙方可以自行約定；雙方沒有約

定的，可以根據《合同法》第62條之規定處理。勞務報酬的數量，由雙方直接在勞務合同中約定，

不因勞務提供的具體時間而改變。即使每天提供勞務的時間超過了八小時，或者每周超過四十小

時，或者在法定節假日期間提供勞務的，勞務提供者不得據此要求額外的報酬。

12、工具、設備等等物質的提供不同。在勞動關系中，用人單位必須具備一定的廠房和辦公場

所、儀器、設備等物質條件，為勞動者的勞動提供必要的安全衛生保障和防護設備。這也是用人

單位從事生產經營活動的前提，是其招用職工從事生產活動的基本條件。勞動者僅僅負責提供勞

動力。在勞務關系中，工具、設備等物質條件的提供，如果合同中未做約定的，一般情況下應由

勞務提供者提供。因為勞務關系中，勞務提供者的義務主要是提供符合約定的勞務成果，至于勞

務的提供方式，由勞務提供者自行決定。

13、職業技能培訓的義務不同。在勞動關系中，根據《勞動法》第68條之規定，用人單位對

勞動者負有進行職業培訓的義務，以增強勞動者的技能；在勞務關系中，勞務提供者技能的提高，

當其本身的義務，對方當事人只管接受其提供的勞務，不干涉其職業培訓事宜。

14、穩定性不同

勞動關系當事人之間的關系較為穩定，反映的是一種持續性的生產要素結合關系，而勞務關

系當事人之間體現的是一種即時清結的關系。

（三）日常生活中我們經常對二者加以混淆的屬于勞務關系的幾種情形：

1、用人單位將某項工程發包給某個人員或某幾個人員，或者將某項臨時性或一次性工作交

給某個人或某幾個人，雙方訂立勞務合同，形成勞務關系。這類從事勞務的人員，一般是自由職

業者，身兼數職，自己通過中介機構存放檔案，繳納保險。

2、用人單位向勞務輸出公司提出所需人員的條件，由勞務輸出公司向用人單位派遣勞務人

.

..

員，雙方訂立勞務派遣合同，形成較為復雜的勞務關系。具體說，用人單位與勞務輸出公司是一

種勞務關系，勞動者與勞務輸出公司是一種勞動關系，而與其所服務的用人單位也是一種勞務關

系。這種勞務關系的情形，有人稱之為“租賃勞動力”。

3、用人單位中的待崗、下崗、內退、停薪留職人員，在外從事一些臨時性有酬工作而與另外

的用人單位建立的勞務關系。由于這些人員與原單位勞動關系依然存在，所以與新的用人單位只

能簽訂勞務合同，建立勞務關系。（是雙重勞動關系還是勞務關系）（職業經理人）4、已經

辦手續的離退休人員，又被用人單位聘用后，雙方簽訂聘用合同。這種聘用關系類似于勞務關系，

但又不完全是勞務關系。有人又稱之為特殊勞動關系。

5、一般來講，常年性崗位上的勞動者，用人單位必須與之建立勞動關系，簽訂勞動合同。一

次性或臨時性的非常年性工作，或可發包的勞務事項，用人單位可使用勞務人員，并與之簽訂勞

務合同。

（四）案例分析

A公司主要從事床上用品的生產、銷售，生產季節性較強，每年7月至9月是生產旺季。

朱某自2001年以來，每逢生產旺季，自帶其本人的小貨車至該公司從事運輸等工作。雙方約定A

公司每月支付朱某報酬2000元，油費、過路費、違章罰款等費用均由A公司支付。期間，朱某日

常生活起居均在公司內。某日，朱某受A公司指派在購買發動機途中發生交通事故死亡。朱某之

妻向當地勞動保障部門申請工傷認定。勞動部門審查后認為朱某自備勞動工具為A公司提供勞動

服務，具有臨時性、短期性的特點，且雙方不存在管理與被管理的社會關系。遂作出工傷調查結

論，認定朱某與A公司之間是勞務關系而非勞動關系，不屬于該局管轄X圍。朱某之妻不服，起

訴至法院，請求依法撤銷勞動部門作出的工傷調查結論。法院受理后，因A公司于該案有利害關

系，依法追加A公司為第三人參加訴訟。

[爭議焦點]

從表面上看，這是一起普通的工傷認定案件，但案件的焦點卻是朱某與A公司之間究竟

是勞動關系還是勞務關系。如果確認朱某與A公司之間存在勞動關系，朱某之死應被認定為工傷，

朱某之妻就能依法享受工傷待遇；如果確認朱某與A公司之間是勞務關系，朱某之妻只能尋求民

事賠償。工傷待遇與民事賠償是兩種不同的責任形式，承擔方式與待遇水平相差較大。由此可見，

對勞動關系與勞務關系的不同確認結果直接關系著當事人的利益。

在本案庭審過程中，圍繞著朱某與A公司之間究竟是勞動關系還是勞務關系這一焦點

問題，當事人各執一詞，并形成如下對抗意見：

1．朱某自備勞動工具是否影響勞動關系的成立？原告認為朱某雖然自備車輛，但是開車

所需的油費、過路費甚至違章罰款費都由A公司承擔。如果朱某是搞個體運輸的，那么上述費用

開支由A公司承擔顯然不符合邏輯。因此，合理解釋是朱某所有的機動車與A公司的關系屬租賃

關系，而朱某與A公司的關系屬勞動關系。被告則認為朱某自備勞動工具是為A公司提供勞動服

.

..

務。第三人A公司認為，在勞動關系里，生產工具是由用人單位提供的；而在勞務關系里，生產

工具則是由勞動者自己提供的。朱某自備小貨車為A公司提供運輸服務，二者之間不是勞動關系，

而是勞務關系。

2．朱某與A公司之間的關系是否具有臨時性、短期性的特點？被告及第三人認為由于A

公司從事的生產具有明顯的季節性，每年生產的時間也就是2－3個月。在此情況下，朱某為其提

供運輸服務具有短期性、臨時性的特點，這符合勞務關系的特點，而勞動關系一般比較穩定，時

間較長，試用期都會有3個月。原告認為，上述認定具有主觀臆測性，難以維護眾多臨時打工者

的合法權益，而且A公司的生產季節性強，使得勞動者不可能長期提供勞動。

3．A公司與朱某之間是否存在管理與被管理關系？被告及第三人認為，證據表明朱某用

車以外的時間由朱某自由支配（包括為其他人提供運輸服務），不受原告規章制度的約束。因此，

A公司與朱某不存在管理與被管理關系。原告則認為在朱某為A公司工作期間，其日常生活起居

均在公司，A公司免費為朱某提供吃住并每月支付朱某工資2000元，而且有證據表明朱某除承擔

運輸工作外，還受相關主管人員指派從事縫紉機的修理等工作。至于朱某在公司比較自由，是由

于公司沒有健全企業的內部管理制度，不能因此否認A公司與朱某之間存在管理與被管理關系。

[法院審理]

法院審理后認為，本案訴爭的是被告工傷調查結論的具體行政行為，被告作為勞動保障

行政管理部門，在其職權X圍內，根據原告的申請，對原告之夫朱某的死亡是否屬于工傷作出認

定是其法定職責。工傷認定的前提是勞動者與用人單位成立具有管理性質的勞動關系。本案中，

第三人A公司主要從事床上用品的生產、銷售，生產季節性較強，主要集中在每年7月至9月，

其特殊性使得勞動者不可能長期不間斷地為其提供勞動力。且勞動者提供勞動的形式也具有多樣

性。朱某自備生產工具在該公司從事運輸等工作期間，有固定的月收入，車輛的相關費用也由公

司承擔，顯然雙方具有一定的管理與被管理關系。朱某工作之余較為自由，也未與公司簽訂書面

的勞動合同，這是該公司自身尚未健全內部管理及勞動保障制度的結果，不影響雙方事實勞動關

系的成立。被告認定朱某與A公司不存在勞動關系、朱某死亡不屬于其管轄X圍的證據尚不能達

到清楚而有說服力的證明標準，其作出的工傷調查結論屬認定事實錯誤。遂作出判決，撤銷勞動

部門作出的工傷調查結論，并責令其在判決生效后一個月內重新作出具體行政行為。

[案件評析]

所謂勞動關系是指，勞動者與用人單位之間存在的，以勞動給付為目的的勞動權利義

務關系。勞務關系是指，勞動者為被服務方提供特定的勞動服務，被服務方依照約定支付報酬所

產生的法律關系。XX省《勞動爭議案件疑難問題討論紀要》對如何區分勞動關系與勞務關系進行

了探討，認為兩者的區別在于：一是勞動關系除了當事人之間債的要素之外，還含有身份的、社

會的要素，而勞務關系則是一種單純的債的關系；二是勞動關系的當事人之間的關系一般較為穩

定，而勞務關系當事人之間的關系則往往具有“臨時性、短期性、一次性”等特點；三是勞動關

.

..

系中，當事人之間存在管理與被管理、支配與被支配的社會關系，勞務關系的當事人之間則不存

在上述關系，而是平等主體之間的合同關系。

從字面上理解，上述標準似乎十分明確，但運用到具體案件中卻依然撲朔迷離、難以

界分。究其原因，主要由兩個方面：一是勞動關系不規X。幾乎所有的勞動關系與勞務關系爭議

案件，當事人之間都沒有訂立合同或者所訂立的合同沒有明確的約定，雙方的權利義務介于非“驢”

非“馬”之間。二是勞動關系的多元化。隨著社會的發展，我國的勞動力市場愈加活躍，用人形

式也更為靈活多樣，新型勞動關系大量出現，并且勞動關系與勞務關系的客觀特征正在逐步模糊。

如在本案中，朱某與A公司似乎形成勞務關系，因為：1．朱某自備車輛為A公司提供運

輸。一般勞動關系中，生產工具是用人單位提供的，而勞務關系里，生產工具通常是服務方自己

提供的。2．朱某只在每年7月至9月的生產旺季階段進入A公司工作，似乎符合勞務關系“臨時

性、短期性”的特點。3．A公司對朱某上下班的時間沒有明確規定，用車以外的時間自由支配度

較大，與一般勞動關系中用人單位與勞動者之間嚴格的管理與被管理關系有一定程度的差異。

然而，在我國勞動關系的內涵發生重大變化、勞動關系與勞務關系的客觀特征正逐步

模糊的背景下，人民法院應從保護勞動者合法權益的立法精神出發，突破現行法律的狹隘界定和

傳統觀念的慣性影響，對勞動關系作合理的擴大解釋，從實質上靈活地把握勞動關系與勞務關系

的界限。人民法院對該案的審理即充分地體現了這一點。

作者單位：XX省XX市余杭區人民法院

三、勞動關系與雇傭關系

（一）概念

雇用關系是受雇人與雇傭人約定，由受雇人為雇傭人提供勞務、雇傭人支付報酬而發生的社

會關系。

根據學界的通說，廣義上的雇傭關系包括勞動關系和狹義的雇傭關系，這是兩者最直接的也

是最大的聯系。在我國法律和勞動保障行政實務中，雇傭關系實際從狹義上來說，是抽去勞動關

系部分之后的雇傭關系。

雇傭關系與勞動關系二者規X的對象均為勞務的給付和勞務的受領,且二者的特征也有重合之

處,如均強調用工主體對工作人員的支配權,工作人員都是為雇主或用人單位的利益而工作。但兩者

亦有區別XX著名學者史尚寬先生認為主要有兩個方面：一是勞動契約的受雇人與雇傭人間

存在“特殊的從屬關系”，受雇人的勞動須“在于高度服從雇方之情形下行之”；二是勞動者

系提供其職業上之勞動力。

（二）區別

1、干預程度不同。

雇傭合同作為一種民事合同，以意思自治為基本原則，合同當事人在合同條件的約定上有較

大的自由。國家經常以強行法的形式規定勞動合同當事人的權利義務，干預勞動合同內容的確定，

.

..

當事人的約定不能超出法律的規定。當然，勞動法的規定主要是半強行性規定，所謂半強行性規

定，就是國家規定了用人單位提供勞動條件的最低標準，用人單位與勞動者約定的勞動條件可以

高于國家規定的標準，但是不能低于國家規定的標準，例如最低工資、最高工時，也就是可以做

出一些更有利于勞動者的約定。

2、福利待遇不同。

勞動法專門對勞動者和用人單位的待遇問題作出規定。勞動者已經成為用人單位一員，并且根

據規定享受用人單位的各種福利待遇。雇傭關系中，受雇人不享受雇傭人提供的包括養老金、醫

療保險等在內的各種福利待遇

3、用工形式不同。

勞動關系是一種正規用工形式，雇傭關系是非正規用工形式。國家對勞動關系有專門立法，

對雇傭關系卻沒有。法律對雇傭合同的形式沒有要求，根據《合同法》的規定，既可以是書面合

同，也可以是口頭合同，是不要式合同。根據《勞動法》第十九條的規定，我國的勞動合同應當

采用書面形式，是要式合同。

4、主體不同。

勞動關系的主體只能是用人單位和勞動者，用人單位僅限于我國境內的企業、個體經濟組織、

國家機關、事業單位和社會團體；雇傭關系沒有這種限制，雇主可以是單位，也可以是個人。

5、合同的排他性不同。

勞動者在同一時間內不可能存在兩個以上（含兩個）勞動關系，即不允許在同一時間內與兩

個或以上的用人單位發生勞動關系；而雇傭關系一般沒有此限制，很多時候勞動力提供者可以同

時和多個勞動力需求方發生雇傭關系，雇工也可以是與其他單位有勞動關系的勞動者。

6、解決爭議的方式不同。

雇傭合同作為一種民事合同，發生爭議，當事人可以直接向人民法院起訴，如果雇傭合同中

訂有仲裁條款，應向雙方選定的仲裁委員會申請仲裁。因勞動合同發生的爭議，當事人要向人民

法院起訴，必須先向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服的才可以向人民

法院起訴，當事人不能就是否仲裁和對仲裁機構進行選擇。

（三）實踐中區分兩者的方法

在《工傷保險條例》頒布前，司法機關一般通過審查用人單位是否具有合法的主體資格來區

分是勞動關系還是雇傭關系。如果用人單位具有營業執照或依法履行了登記、備案手續，則被認

定為屬于勞動關系的X疇，反之被認定是雇傭關系。而依照2004年1月1日開始實施的《工傷保

險條例》第63條規定，無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者

撤銷登記、備案的單位與其勞動者發生工傷賠償數額爭議的，應按照處理勞動爭議的有關規定處

理，而并非按照雇傭關系處理。因而依照主體資格區分勞動關系與雇傭關系已然不符合法律規定。

.

..

對于個人與個人之間、單位與單位之間的雇傭關系我們好區別。區分用人單位與勞動者

之間勞動關系與雇傭關系可從以下幾個步驟著手：

第一步，看用人單位是否具有營業執照或依法履行了登記、備案手續。如果用人單位具

有工商行政管理部門頒發的營業執照或者依法向有關部門履行了登記、備案手續，那末，基本上

就排除了雇傭關系的存在。

另外，需要特別注意的是，根據《工傷保險條例》第六十三條之規定，如果用人單位依

法被吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的，其與勞動者發生的工傷等爭議仍屬于勞動關系的X疇，

是不能作為雇傭關系處理的，法律上作出這樣的規定固有一定的道理，畢竟這有別于用人單位壓

根兒沒有營業執照或者履行過登記、備案手續的情形，《工傷保險條例》將此比照合法的用工主

體對待更有利于保護勞動者的合法權益。

第二步，看用人單位是否需要辦理營業執照或者履行登記、備案手續。這一命題的提出

是建立在用人單位沒有營業執照或者沒有履行登記、備案手續的前提下。如果用人單位依法需要

辦理營業執照或者依法需要履行登記、備案手續，而用人單位未予辦理或者履行，根據《工傷保

險條例》第六十三條之規定，用人單位與勞動者之間所發生的工傷爭議等也屬于勞動關系的調整

X圍。在以往的司法實踐中，這種情形都是按照雇傭關系處理的，但自2004年1月1日即《工傷

保險條例》施行之日起，此類案件就應由當事人向勞動仲裁機構提起仲裁申請，換句話說，要遵

循仲裁前置原則，不得直接訴諸法院。

現問題在于-如何評判用人單位依法需要辦理營業執照或者依法需要履行登記、備案手

續？這恐怕是勞動仲裁機構和法院立案部門最難把握的一個問題。

對于營業執照問題，要取決于用人單位是否從事生產、經銷或者服務等經營活動，因為

根據工商法規的有關規定，從事生產、經銷或者服務等經營活動的單位和個人，應當依法向工商

行政管理部門申請登記注冊，領取營業執照后，方可從事經營活動。比如：林某（無營業執照）

擁有數臺機器，并招用了李某等10余人為其生產鋼管，一日，李某做工時，不慎被沖床軋傷手指，

為賠償問題，雙方發生爭議。本案中，由于林某所從事的是商品的生產經營活動，依法應當辦理

營業執照，故林某雖無照經營，但與李某之間仍屬勞動關系而非雇傭關系。再比如：江某承包了

一間低層店面的拆除工程，雇傭陳某等人拆除，報酬為每人每日50元，在第四天的施工過程中，

陳某在腳手架上因站立不穩被摔傷，雙方為賠償數額起爭執。本案中，由于江某所承包的店面拆

除工程并不屬于生產、經銷或服務等經營活動，毋須辦理營業執照，因而江某與陳某之間的法律

性質應屬于雇傭關系。

對于登記、備案問題。主要是針對各類民辦非企業單位而言。民辦非企業單位是一個較

新的法律主體概念，根據《民辦非企業單位登記管理暫行條例》的規定，它是指企業事業單位、

社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社

會組織。這類單位的社會服務領域很廣，主要分布在教育、科研、文化、衛生、體育、交通、新

.

..

聞出版、信息咨詢、知識產權、法律服務、社會福利事業等領域，比如：民辦學校、門診部、藝

術館、基金會、俱樂部、職業介紹所、敬老院、合伙律師事務所等。

民辦非企業單位提供的服務雖具有社會公益事業的特點，但它的設立，應當經其業務主

管單位審查同意，并依法履行登記、備案手續。下面結合一具體案例進行分析：金某、朱某兩人

合伙開辦了一家法律服務中心（未履行登記手續），擁有員工數名，其中聘請郭某為辦公室主任，

一日，郭某在上班途中受到機動車事故傷害，金某、朱某以非工傷為由拒絕賠償郭某損失。像這

種情況，雙方之間也已形成勞動關系，因為金某、朱某所謂的法律服務中心依法應當履行登記手

續而未經登記。

第三步，看用人單位與勞動者之間的權利義務及人身依附程度

之所以提出這一問題，原因在于-即使用人單位具有營業執照履行了登記、備案手續，抑或應

當辦理營業執照或履行登記、備案手續而未辦理、履行，但它與勞動者之間所建立的也未必就是

勞動關系，易言之，也可能是雇傭關系。

（三）可以歸為雇傭關系的幾種情形

實際生活中常見的雇傭形式有：家庭雇傭保姆，私人之間的雇傭（如車主雇人開車），雇請鐘

點工，聘用離退休人員，不具有招工資格的單位（如法人內部機構）招用臨時工，等等。

但在實務中，一般認為自然人、家庭通過家政服務公司雇請的保姆與雇請人之間不存在雇傭

關系；義務幫工與用工人之間不存在雇傭關系；用人單位內部承包合同中的承包人（一般指自然

人，也包括非依法成立的組織即非法用工單位）雇請、招用的從業人員與承包人不存在雇傭關系。

（四）案例分析

社區服務是雇傭關系還是勞動關系？

現在越來越多的社區在提供物業管理、修理、家政等服務，很多下崗職工在其中就業，社區

服務社是一種什么組織，是否屬于勞動法規定的“用人單位”，社區服務是雇傭關系還是勞動關

系？是法院需要認定的問題之一。

【案情簡介】以下案例摘自人民法院網XX市盧灣區人民法院民事判決書（2010）盧民一(民)

初字第321號。

原告朱某。

被告某服務社。

原告朱某訴被告某服務社勞務(雇傭)合同糾紛一案，本院受理后，依法由本院審判員鄒靖宇

獨任審判，公開開庭進行了審理。原告朱某，被告某服務之委托代理人陳某、周某到庭參加訴訟。

本案現已審理終結。

原告朱某訴稱，其于2008年11月與被告簽訂合同，約定期限至2009年10月31日止，任某

大樓保安，月薪人民幣（以下幣種均為人民幣）1,050元。合同到期后，雙方未續約，但其依然在

.

..

職。2009年12月3日，被告以合同到期為由，強行解約。要求被告支付解約補償金1,050元；支

付2009年10月份加班工資差額28元；要求被告交付退工證明。

本院查明如下法律事實：原告于2008年11月與被告簽署合同，約定合同期限自2008年11

月1日至2009年10月31日止，乙方（指原告）任某大樓內門崗，月薪1,050元。合同第七條約

定了合同期滿即行終止、合同期滿協商一致可續約及合同解除等情形。原告的作息時間為做二休

二制，第一天7:00-19:00，第二天19:00-次日7:00，第三、第四天為休息。2009年10月31日，

原被告合同期限屆滿，雙方未續約，原告依然擔任大樓門崗工作。12月3日，原告到崗上晚班，

被告向原告提出合同期限已屆滿，不必再工作。12月4日，被告向原告出具手書的退工單，載明：

合同到期（到期日為10月31日），不再續簽，提前通知，工資支付至12月31日止。原告遂簽

領12月份工資1,150元（含夏季高溫補貼）。2009年10月1日原告當班，被告未足額支付原告

加班工資。朱某（申請人）于2010年1月27日向XX市盧灣區勞動爭議仲裁委申請仲裁，要求某

服務社（被申請人）支付賠償金一個月工資1,050元，支付加班工資差額28元，辦理退工。該委

以被申請人主體不適格為由，出具不予受理決定書。原告不服，遂訴至本院。

本院認為，非正規就業勞動組織，是召集失業、下崗、協保等人員，通過從事社區服務業，

為單位提供社會化服務的公益性勞動形式，進行生產自救,以獲得基本收入和社會保障的社會勞動

組織，它是市府為解決部分人員就業困難而采取的特殊用工政策，它并不是勞動法律所確定的用

人單位，因此，組織與從業人員之間的雇傭糾紛，不受勞動法律調整，而應遵循雙方的合同約定。

被告系非正規就業勞動組織，其本身并非一個企業，因此，原被告間形成的不是勞動關系，

而是勞務雇傭關系，雙方的雇傭糾紛，不按勞動法律的規定進行處理。原被告的合同中并未約定

合同終止后，服務社需按從業人員的工作年限支付補償金，也未約定服務社提出解約需提前通知。

現被告向原告提出解約，并支付代通金，此舉對原告更為有利，也切實保護了原告的權益。原告

主X依照勞動法律規定，由被告支付工作滿一年的一個月工資之補償金，于法無據，本院不予支

持。被告同意支付原告2009年10月的加班工資差額28元，本院對此予以確認。被告同意向原告

交付退出非正規就業勞動組織的證明，本院亦予確認。綜上，依照《中華人民XX國合同法》第八

條之規定，判決如下：一、某服務社于判決生效之日起五日內支付朱某加班工資差額人民幣28元；

二、某服務社于判決生效之日起五日內向朱某送達退出非正規就業勞動組織的證明；三、駁回朱

某的其他訴訟請求。

【爭議焦點】原告在本案中提出的解約補償金，也就是經濟補償金，經濟補償金是勞動法

和勞動合同法規定的用人單位對勞動者的補償，基于勞動關系而產生，原告要想獲得經濟補償金，

首先應該證明與被告存在勞動關系。

勞動關系以用人單位主體適格為前提，社區服務社是一種什么組織？法院認定其為“非正規

就業勞動組織，是召集失業、下崗、協保等人員，通過從事社區服務業，為單位提供社會化服務

的公益性勞動形式”，當然不屬于以營利為目的的經濟組織，也不是勞動法規定的“用人單位”。

.

..

原告與該組織之間系“雇傭關系”，其權利義務依照合同約定。因合同沒有約定“解約補償金”，

原告的訴訟請求得不到法院的支持。

【點評】雇傭關系是勞動關系的補充，從事雇傭工作的勞動者多屬于社會弱勢群體，與雇

主之間權利幾乎沒有法定，全靠合同約定，在法律沒有對雇傭關系做出明確規定之前，對這些弱

勢群體提供幫助或由政府部門提供雇傭合同格式文本，以保護勞動者利益應當提到議事日程。

四、雇傭關系與承攬關系

以案例引出兩者的區別與認定

2009年4月，王某與本村村委會達成協議，約定由王某負責清理村內公共設施垃圾，每天36

元，年底結算。期間，王某經人介紹，臨時用自己的馬車為同村的李某清運豬場垃圾，雙方口頭

約定以每車15元支付報酬。不料，2009年4月29日下午，王某在清運豬場垃圾的過程中被自己

駕駛的馬車碾軋，當場死亡。事故發生后，王某的子女分別以王某從事村里的勞動以及受李某雇

傭干活為由將二者告上法院，訴求各項損失21.5萬余元。

[分歧]

本案審理中涉及的主要問題是，王某與李某之間是構成承攬關系還是雇傭關系，這直接關系

到李某應否承擔賠償責任的問題，有如下兩種意見：

第一種意見認為，王某為李某清運豬場垃圾的行為，不是一種勞務，而是一種工作成果。王

某清運垃圾的工作與養豬場主李某之間自始至終不存在控制、監督、指揮等隸屬關系，而是王某

自備馬車、技術等獨立完成工作，故二者之間應認定為承攬關系。

第二種意見認為，王某按照李某的指示和要求提供各種勞務，產生的勞動成果歸李某所有，

李某依約向王某支付勞動報酬，雙方符合雇傭關系的構成要件，故李某應承擔雇主的賠償責任。

[評析]

區分承攬和雇傭關系應明確以下幾點：

1.雙方是否存在人身依附關系。在雇傭和承攬關系中，雇員沒有自主工作的權利，雇主隨時

可以改變雇員的工作內容，修改工作計劃；雇員的工作均處于雇主的監督之下，當雇員工作失誤

或違反雇主的工作紀律時，雇主還可以對雇員進行處分，雇員在如何工作的問題上沒有自主權。

而在承攬關系中，只要承攬人依約完成勞動成果即可，一般不存在勞動時間和勞動紀律的問題，

承攬人勞動很“自由”。本案王某為李某清運豬場垃圾是雙方的真實合意，雙方沒有實質或是形

式意義上的工作紀律，只要王某依約完成清運豬廠任務即可成功拿到約定報酬，沒有很強的勞動

時間限制，更不存在監督和被監督關系。

2.勞動條件的提供及勞動方式。在雇傭關系中，由雇主向雇員提供各種勞動條件，主要有勞

動場所、勞動工具和相關的勞動資料等。而承攬關系中，工作場地、生產條件一般由承攬人本人

負責提供，承攬人只要向定作人支付工作成果即可。本案中，清運豬場的馬車及清理設備均為王

.

..

某自備，勞動地點雖然在李某的豬場，但該勞動地點是雙方合同關系的必須地，不能以此就簡單

的認定為雇傭關系。

3.勞動報酬的支付方式。在雇傭關系中，報酬支付有一個相當較長的工資支付周期，如按星

期、按月支付工資，工資支付有相當于該行業的比較固定的標準，報酬體現的是勞動力的價格；

而承攬關系一般為一次性支付，或是合同中明確約定報酬的支付方式，對此雙方依約比較清晰，

報酬不僅包括勞動力價格，還包括其他的一些工本費等等。本案勞動報酬支付的形式顯然不屬于

某種相對固定的行業標準，也無較長時間的支付周期，以每車15元作為報酬是雙方口頭約定的支

付形式，也符合承攬關系的約定支付方式。

4.勞務專屬性程度不同。雇傭關系中，由于雙方存在著一定程度的人身依附關系，所以未經

雇主同意，雇員不得將自己應承擔的勞動義務轉移給他人承擔，必須親自履行。但在承攬關系中，

承攬人只要能完成一定工作成果即可，并不一定要由承攬人自己提供勞務，可以將承攬的部分工

作交給第三人來完成，由承攬人對勞動成果向定作人負責。結合本案來看，李某要的是豬場的清

潔，所以不會太在意王某是否將該項工作交由第三人來完成。

綜上，筆者認為王某和李某形成的是承攬合同關系，故李某不應承擔賠償責任。