法律的定義

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法律的概念與模式

在了解法的概念之前，我們首先要了解法律的詞源和詞意。漢字“法”的古體為“縣”。據(jù)

我國第一部字書《說文解字》解釋：“縣，刑也。平之如水，從水；縤，所以觸不直者去之，

從去。”縤是一種神獸，它“性知有罪，有罪觸，無罪則不觸。”%這說明：第一，在中國古

代，法與刑是通用的；第二，法從古代起就有公平的象征意義；第三，古代法具有神明裁判

的特點。漢字“律”，據(jù)《說文解字》解釋，“律，均布也”。“均布”是古代調音律的工具，

把律解釋為均布，說明律有規(guī)范人們行為的作用，是普遍的、人人遵守的規(guī)范。從《爾雅·釋

詁》中可以了解到，在秦漢時期，“法”與“律”二字已同義。《唐律疏義》更明確指出“法

亦律也，故謂之為律”。把“法”和“律”連用作為獨立合成詞，卻是在清末民初由日本輸

入。在西文中，除英語中的law同漢語中的“法律”對應外，歐洲大陸的各民族語言中都

用兩個詞把“法”和“法律”分別加以表達。比如拉丁文的Jus和lex，法文中的droit和loi，

德文中的recht和getz，意大利語中的diritto和legge，西班牙語中的derecho和ley，等

等。值得注意和思考的是：第一，西文中的Jus、droit、recht等詞既表示“法”，又兼有“權

利”、“公平”、“正義”等富有道德意味的抽象含義。第二，lex等詞通常指具體規(guī)則，其詞

義明確、具體、技術性強。第三，可以認為，法指永恒的、普遍有效的正義原則和道德公理，

而法律則指由國家機關制定和頒布的具體的法律規(guī)則，法律是法的真實或虛假的表現(xiàn)形式。

這也就是“自然法”與“實在法”對立的法哲學概括。在我國當代法學理論上，法律有廣狹

兩層含義，廣義的法律是指法的整體，包括法律、有法律效力的解釋及其行政機關為執(zhí)行法

律而制定的規(guī)范性文件（如規(guī)章）。而狹義的法律則專指擁有立法權的國家機關依照立法程

序制定的規(guī)范性文件。為了加以區(qū)別起見，學者們有時把廣義的法律稱為法，但在很多場合

下，仍根據(jù)約定俗成的原則，統(tǒng)稱為法律，即有時作廣義解，有時作狹義解。另外，我國也

有一些學者認為需要從“自然法”觀念出發(fā)來區(qū)分“法”與“法律”，這里的“法”是指高

于制定法之上并能衡量制定法善惡的某些特定的標準；而“法律”只是國家機關制定的法律

規(guī)范。在我國現(xiàn)代法律制度中，法律也有廣狹兩層含義，一是指包括憲法、法律、行政法規(guī)、

地方性法規(guī)等在內的一切規(guī)范性法律文件，一是指全國人大及其常委會制定的基本法律以及

基本法律以外的法律。二、非馬克思主義的法的定義關于法的定義可以分為兩大類，一是非

馬克思主義的，一是馬克思主義的。從總體上看，雖然非馬克思主義法學關于法本質的理論

也包含著富有啟迪性的見解，但它們都不是真正科學的和比較完備的理論。非馬克思主義者

對法所作的定義大致有三個角度，即法的本體、法的本源以及法的作用。第一，從法的本體

下定義，著重以簡化或抽象化的形式揭示法是什么。在這方面比較有代表性的定義有：（1）

規(guī)則說，認為法即規(guī)則。例如我國古代思想家管仲說：“法律政令者，吏民規(guī)矩繩墨也。”%

我國清末法學家沈家本說：“法者，天下之程式，萬事之儀表。”&現(xiàn)代西方法學中的法律實

證主義者更明確地把法定義為一個社會為了決定什么行動應受公共權力加以懲罰或強制執(zhí)

行而直接或間接地使用的一批特殊規(guī)則。（2）命令說，認為法是國家的命令，主權者的命令。

（3）判決說，認為法即判決。例如美國法學家格雷說，法只是指法院在其判決中所規(guī)定的

東西，法規(guī)、判例、專家意見、習慣和道德只是法的淵源。當法院作出判決時，真正的法才

被創(chuàng)造出來。第二，從法的本源下定義，著重說明法的基礎或法自何出。在這方面，比較有

代表性的定義有：（1）神意論，認為法即神意。古代社會的“君權神授”理論所包含的法觀

念幾乎都主張法自神出，法是神（上帝、先知）為人類規(guī)定的行為標準。現(xiàn)代社會神學的自

然法學家仍然主張法是上帝的意志。（2）理性論，認為法是理性。例如古羅馬思想家西賽羅

說：“法就是最高的理性，并且它固植于支配應該做的行為和禁止不應該做的行為的自然之

中。當這種最高的理性，在人類的理智中穩(wěn)固地確定和充分地發(fā)展了的時候，就是法。

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”%（3）公意論，認為法是公共意志或共同意志。例如盧梭說，法是公意的宣告。（4）權

力說，認為法即權力的表現(xiàn)或派生物。例如中國古代商鞅說：“法者，憲令著于官府，刑罰

必于民心，賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也。”&美國法人類學家霍貝爾說：“法是這樣一種

社會規(guī)范，當它被忽視或違反時，享有社會公認的特許權的個人或團體，通常會對違反者威

脅使用或事實上使用人身的強制。”’第三，從法的作用下定義，著重說明法的工具性。在這

方面較有代表性的定義有：（1）正義論，認為法是正義的工具。例如亞里士多德說：“要使

事物合于正義，須有毫無偏私的權衡，法恰恰是這樣一個中道的權衡。”(古羅馬法學家賽爾

蘇斯說：“法是善良公正之術。”（2）社會控制說，認為法是社會控制的形式。例如龐德說：

“我把法理解為發(fā)達的政治上組織起來的社會高度專門化的社會控制形式———一種通過

有系統(tǒng)有秩序地適用社會強力的社會控制。在這種意義上，它是一種統(tǒng)治方式，我稱之為法

秩序的統(tǒng)治方式。”)（3）事業(yè)說，這是美國新自然法學派的代表人物福勒給法下的定義，

其概括的表述是：“法是使人們的行為服從規(guī)則治理的事業(yè)。”*從以上所引述的非馬克思主

義的法的定義可以看出：唯心主義的和形而上學的法的定義具有形式主義的或神秘主義的特

點，它們最大的缺陷是沒有揭示或故意掩蓋法的階級本質，而如果沒有揭示這一層本質，任

何法的定義都必然是膚淺的，甚至是無益的。三、馬克思主義的法的定義馬克思主義創(chuàng)始人

從唯物史觀出發(fā)，從不同側面和角度對法的概念作了不少定義式的表述，深刻地揭示了法的

本質和基本特征。馬克思和恩格斯在《德意志意識形態(tài)》中指出，在一定的物質生產關系中

“占統(tǒng)治地位的個人除了必須以國家的形式組織自己的力量外，他們還必須給予他們自己的

由這些特定關系所決定的意志以國家意志即法律的一般表現(xiàn)形式。”“由他們的共同利益所決

定的這種意志的表現(xiàn)，就是法律。”%1848年馬克思和恩格斯在《共產黨宣言》中指出：資

產階級法不過是被奉為法律的資產階級意志，而這種意志的內容是由資產階級的物質生活條

件決定的。從引文出處的上下文來看，馬克思、恩格斯的上述話語不是專門論述法的，更不

是給法下學理上的定義。但是，它們揭示了法的概念的核心內涵，指明了給法下科學定義的

基本要素，也為研究法的本質和基本特征提供了科學的立場、觀點和方法。根據(jù)馬克思主義

關于法的一般理論，吸收國內外法學研究的成果，可以把法定義為：法是由國家制定、認可

并依靠國家強制力保證實施的，以權利和義務為調整機制，以人的行為及行為關系為調整對

象，反映由特定物質生活條件所決定的統(tǒng)治階級（在階級對立社會）或人民（在社會主義社

會）意志，以確認、保護和發(fā)展統(tǒng)治階級（或人民）所期望的社會關系和價值目標為目的的

行為規(guī)范體系。馬克思主義關于法的定義與非馬克思主義關于法的定義相比較，具有如下科

學性：第一，揭示了法與統(tǒng)治階級的內在聯(lián)系，深刻地闡明了法是以統(tǒng)治階級（或人民）的

利益為出發(fā)點和歸宿的，法是從統(tǒng)治階級（或人民）的立場出發(fā)，根據(jù)統(tǒng)治階級（或人民）

的利害標準和價值觀念，來調整社會關系的。第二，揭示了法與國家之間的必然聯(lián)系，直接

指明了國家在統(tǒng)治階級的意志客觀化為法的過程中有“中介作用”&，沒有這個中介，任何

階級意志都不能成為社會的“共同規(guī)則”而具有統(tǒng)一性、權威性和普遍約束力。第三，揭示

了法與社會物質生活條件的因果聯(lián)系。它不是從精神世界或權力意志中尋找法的本源，而是

深入到法的物質基礎即經濟基礎中來理解法的本源。第四，揭示了法的主要目的、作用和價

值。法是統(tǒng)治階級有意識地創(chuàng)造出來的行為規(guī)范體系，具有一定的目的性：確認、保護和發(fā)

展一定的社會關系和社會秩序。而這種社會關系和社會秩序是統(tǒng)治階級所期望的，即對統(tǒng)治

階級來說是有意義和有價值的，所以法又具有價值取向。

第七章法的要素第一節(jié)法的要素釋義一、法的要素的定義在認識了法的本質與特征以

后，有必要從法的要素這個技術性的角度來加深對法的認識，即對法的要素進行解析。法的

要素指法的基本成分，即構成法律的基本元素。任何時空中以整體形態(tài)存在的法律都是由基

本的要素構成的。如果我們把整體形態(tài)的法律看成一個系統(tǒng)，那么法律要素就是構成系統(tǒng)的

元素。法的要素與法律淵源不同。法的淵源指法的外表形態(tài)，而法的要素是任何形態(tài)的法律

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（制定法、習慣法、判例法）都不可或缺的基本質料。作為與法律整體相對應的法的要素，

具有如下特征：（1）個別性和局部性。它表現(xiàn)為一個個元素或個體，是組成法律有機體的細

胞。因此，我們在認識法律要素的性質和功能時，應當結合法律整體背景來理解。（2）多樣

性和差別性。組成法律的要素具有多樣性，不同的要素具有差別性。這起碼可以從兩個層次

上來理解，一是法律要素可以分成不同的種類，它不是同一的，二是相同種類的法律要素又

可以有多種不同個性。（3）整體性和不可分割性。雖然每個法律要素都是獨立的單位，但是

法律要素作為法律的組成部分又具有整體性和不可分割性。某一法律要素的改變可能會引起

其他要素或整體發(fā)生相應的變化，某一要素被違反可能會引起整體或其他要素的反應。每一

個要素都與其他的要素相聯(lián)結，具有不可分割性。例如，法律適用的

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“特權原則”向“平等原則”的轉變將極大地影響一系列法律規(guī)則與概念的理解與解釋，“犯

罪”這一概念的變化可能會影響到整個刑法體系及許多刑事規(guī)則。我們在對某一法律要素作

出解釋時不能離開它存在的法律背景。處于任何發(fā)展階段的法律均有相應的法律要素，法律

要素質量的優(yōu)劣通常是衡量法律合理化、科學化程度的重要標志。法律進化的過程本身是法

律要素的質和量提高的過程。法律要素質量越高，法律的可預測性程度就越高；確定性程度

越高，也就包含更多的正義和理性。判斷一個社會的法律要素質量高低的標準通常有：（1）

法律要素含義的明確性與確定性。如果某社會的法律要素含混不清、內容游移不定，那么該

社會的法律要素就處于較低發(fā)展階段。（2）法律要素間聯(lián)系的緊密性及協(xié)調性程度。如果某

社會法律要素結構松散、相互沖突較多，則該社會法律要素合理化程度較低。（3）法律要素

的專門化、技術化程度。通常法律越發(fā)達，法律要素的技術化、專門化程度越高。二、法的

要素的分類法的要素的分類問題涉及另一前提性問題：將復雜的法律現(xiàn)象歸結為哪些簡單要

素，即法要素的“模式”問題。這是西方法理學中的“傳統(tǒng)問題”。早在古希臘，就曾發(fā)生

過法律是“命令”還是“勸告”的爭論。近代以來，西方流行的法要素的模式主要有五種：

第一，“命令”模式，即將法律歸結為單一的“命令”要素。這一理論始于法國人博丹（Jean

Bodin，1530經英國法學家霍布斯（ThomasHobbes，1588斯丁（JeanAustin，1790世紀40

年代以來這一理論經新分析法學的批判而衰落。第二，新分析法學派的規(guī)則模式。這一模式

由英國法學家哈特倡導。規(guī)則模式論即將法律歸結為單一的規(guī)則要素。法律規(guī)則可以分為主

要規(guī)則和次要規(guī)則。主要規(guī)則是設定義務的規(guī)則，次要規(guī)則是授予權利的規(guī)則。次要規(guī)則又

可分為承認規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則。第三，規(guī)則、政策、原則模式。這一模式將法律歸

結為規(guī)則、政策和原則三要素。這一模式是新自然法學派的德沃金在批判前述單一規(guī)則論的

基礎上提出的。所謂政策，是指有關必須達到的目的或目標的一種政治決定，一般說來，是

關于社會的經濟、政治或者社會特點的改善以及整個社會的某種集體目標的保護或促成問

題。原則是有關個人（或由若干人組成的集團）的權利、正義或公平的要求或其他道德方面

的要求。第四，道德原則和法律規(guī)則模式。這一理論認為法律規(guī)范分為兩種，一是道德原則，

二是法律規(guī)則，道德原則確定法律規(guī)則。第五，律令、技術、理想模式，即將法律歸結為律

令、技術、理想三種要素。社會法學派泰斗龐德認為，人們使用法律這概念有三種含義：法

律秩序、權威性資料、司法行政過程。權威性資料包括律令、技術和法律理想，律令又包括

規(guī)則、原則、概念、標準。龐德所說的“律令”，其外延大體上相當于我們所講的“法律”

的外延。技術指解釋和適用法律規(guī)則、概念的方法和在權威性資料中尋找特殊案件的方法。

法律理想指特定社會中關于秩序的理想圖畫，即社會秩序是什么，它的目的何在等。法律理

想是適用律令的背景。我國法學界通行的是“法律規(guī)范”說，將法律歸結為法律規(guī)范單一要

素，類似于西方的命令說和規(guī)則說。近年來學者們開始主張多要素說。綜觀各家關于法律要

素的學說，法律規(guī)則、原則、概念三要素說有較強的說服力，且對認識法律有重要的工具價

值。

法律規(guī)則

一、法律規(guī)則釋義規(guī)則是由權威部門頒行或社會習俗中包含的關于人們行為的準則、標準、

規(guī)定等等，即日常用語中所稱的“規(guī)矩”。無規(guī)矩不成方圓，無規(guī)則不成社會。社會規(guī)則有

很多種類，例如中國古代的禮，社會交往中的禮儀，道德規(guī)則，宗教規(guī)則，政黨、社會團體

的紀律規(guī)則，商人的行會規(guī)則等等，當然還有法律。社會的各種規(guī)則形成一個有序的規(guī)則體

系，是社會秩序的維系力量。在法治社會里，法律規(guī)則具有最高或最終的效力。法律規(guī)則是

規(guī)定法律上的權利、義務、責任的準則、標準，或是賦予某種事實狀態(tài)以法律意義的指示、

規(guī)定。法律規(guī)則是構成法律的首要成份。在法律諸要素中，與法律原則相比，法律規(guī)則具有

三大特點：（1）微觀的指導性，即在規(guī)則所覆蓋的相對有限的事實范圍內，可以指導人們的

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行為；（2）可操作性較強。只要一個具體案件符合規(guī)則設定的事實狀態(tài)，執(zhí)法人員可直接適

用該規(guī)則，一般公民也能較容易地依據(jù)規(guī)則選擇自己的行為方式；（3）確定性程度較高。與

原則相比，法律規(guī)則的確定性程度要高得多。法律規(guī)則和法律規(guī)范是否同一概念，學界有爭

議。我國法學界通常將英語中的Rule譯作規(guī)則，而將Norm譯作規(guī)范。凱爾森（HansKeln）

認為立法者創(chuàng)制的是規(guī)范，法律科學表述的卻是規(guī)則，前者是規(guī)定性的，后者是敘述性的。%

英國法學家沃克（）認為法律規(guī)則與法律規(guī)范都是規(guī)范人的行為的，但是

規(guī)則較規(guī)范具體，規(guī)范比規(guī)則抽象。我國法學家傾向于把規(guī)則與規(guī)范看作同一概念。法律規(guī)

則通常有嚴密的邏輯結構。對法律規(guī)則的邏輯結構的分析，法學界有不同看法，主要有三要

素說和二要素說。三要素說是占主導地位的學說。主要內容是：法律規(guī)則有假定、處理、制

裁三部分構成。假定是法律規(guī)則中指出適用這一規(guī)則的前提、條件或情況的部分；處理是法

律規(guī)則中具體要求人們做什么或禁止人們做什么的那一部分；制裁是法律規(guī)則中指出行為要

承擔的法律后果的部分。三要素說雖然傳之久遠，但由于內在的缺陷而在近年逐漸被相當一

部分人放棄。二要素說是近年新起的學說。二要素說將法律規(guī)則的結構分為行為模式、法律

后果兩部分。行為模式是指法律規(guī)則中規(guī)定人們可以行為、應該行為、不得行為的行為方式，

它可以是苛以義務的，也可以是授權的。法律后果是指規(guī)則中指示可能的法律結果或法律反

應的部分。法律規(guī)則與針對個別人或事項的個別性命令不同，它具有兩大特色：（1）法律規(guī)

則是普遍的行為模式，具有可重復適用性。例如，“禁止刑訊逼供，違者處以自由刑”這一

法律規(guī)則在承認其法律效力的時間空間范圍內可以重復適用，這與個別性命令不同，個別性

命令不能重復適用，例如，“處某甲行政拘留三天”的行政決定就只能運用一次。（2）法律

規(guī)則可以適用于一定的角色群或適用于一定法域中所有的人，即法律規(guī)則不是針對特定的個

人的，而是對具有相同特性的個體普遍適用的，也就是具有適用的普遍性。例如效力及于全

國的法律規(guī)則對全國的自然人或團體人均可適用（當然要符合規(guī)則設定的條件），效力及于

某一地區(qū)的法律規(guī)則對這一地區(qū)內的自然人和團體人普遍適用。相對照之下，針對某甲的行

政命令只能對某甲適用，不能對某乙或某丙適用。法律規(guī)則有沒有確定性這一問題在法學界

也有不同看法。規(guī)范法學派通常強調法律規(guī)則的確定性，而美國的現(xiàn)實主義法學和批判法學

則否定、懷疑規(guī)則的確定性。法律規(guī)則都具有確定性，如果沒有確定性則它難于被重復適用，

沒有確定性就難以保障法的穩(wěn)定與安全。但是法律規(guī)則的確定性又是相對的，它的含義及其

適用范圍有一個或明或暗的邊緣地帶。不同的法律規(guī)則的確定性程度也有一定差別。例如：

“早6點至晚6點間本街道禁止通車”這一規(guī)則在時間上是確定的，適用地域是確定的，

行為模式也是基本確定的，但是它又不完全確定。汽車毫無疑問在禁止通行之列，至于“車”

是否包括摩托車、自行車、甚至是否包括殘疾人車（機動的、手動的）、是否包括手推車、

兒童推車就不那么確定了。盡管法律規(guī)則的確定性是相對的，立法者卻不得以此為由追求法

律的不確定、追求

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“粗”，立法者應當追求法律規(guī)則之最大限度的確定性。二、法律規(guī)則的分類對法律規(guī)則進

行分類具有重要的理論和實務意義。從理論上講，有利于對法律規(guī)則進行研究、編排，使其

形成一個有機的協(xié)調的體系，從法律實務上講，對法律規(guī)則的分類有利于對法律規(guī)則的理解、

確定其效力等級、適用范圍等等。依據(jù)不同的標準和出于不同目的可對法律規(guī)范作出不同的

分類。依據(jù)法律規(guī)則適用的領域為標準，可將它分為刑法規(guī)則、民法規(guī)則、行政法規(guī)則、訴

訟法規(guī)則等等；按法律規(guī)則的內容不同，可將它分為實體性規(guī)則、程序性規(guī)則；按法律規(guī)則

所屬的不同法源，可以將它分為制定法規(guī)則、習慣法規(guī)則、普通法規(guī)則、衡平法規(guī)則；按法

律規(guī)則的效力不同，可以將它分為憲法性規(guī)則、普通法規(guī)則、規(guī)章性規(guī)則；按法律規(guī)則適用

過程中裁量權的有無可以分為客觀性規(guī)則和裁量性規(guī)則。客觀性規(guī)則的條件明確、毫不含糊，

裁量性規(guī)則不行使裁量便無法實施。%對法理學研究與實務意義較大的分類有以下四種：

（一）從法律規(guī)則內容上看可以將它分為授權性規(guī)則、義務性規(guī)則和權義復合規(guī)則授權性規(guī)

則是指示人們可以作為、不作為或要求別人作為、不作為的規(guī)則。授權性規(guī)則的作用在于賦

予人們一定的權利去構筑或變更、終止他們的法律地位或法律關系，為人們的自主行為和良

性互動提供行為模式，為社會的良性運作和發(fā)展提供動力與規(guī)則保障。授權性規(guī)則的特點是

為權利主體提供一定的選擇自由，對于權利主體來說不具有強制性，它既不強令權利人作為，

也不強令權利人不作為，相反，它為行為人的作為、不作為提供了一個自由選擇的空間。一

個權利規(guī)則常常同時暗含了苛以相對義務人一定的作為或不作為義務，否則授權性規(guī)則就會

落空。憲法和民商法中含有豐富的授權性規(guī)則。例如“中華人民共和國公民對于任何國家機

關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利”就是一個授權性規(guī)則。授權性規(guī)則通常采用

“可以”、“有權利”、“有……自由”等等用語。授權性規(guī)則在法律中所占的比重隨著法律的

進化而遞增。在現(xiàn)代法律中，授權性規(guī)則占居首要地位。義務性規(guī)則是直接要求人們作為或

不作為的規(guī)則。與授權性規(guī)則不同，義務性規(guī)則表現(xiàn)為對義務主體的約束，為人際互助、維

持社會安全提供保障。義務性規(guī)則具有三大特征：第一，強制性。義務性規(guī)則通常具有強行

性，對于不履行義務的人具有強大的壓力，違反義務性規(guī)則的主體常常要付出代價，即法律

要作出否定性反應，這種反應可能是否定行為的合法性、作出處罰或責令作出補償?shù)鹊取５?/p>

二，必要性。為了維護社會成員的自由和利益、維系社會安全和法的權威，義務性規(guī)則是必

須的，沒有義務性規(guī)則，社會將不存在；第三，不利性。義務性規(guī)則雖然對他人和社會有利，

對義務人卻是不利的，是一種犧牲或“克己”。應當指出，有些論著將法律規(guī)則分為授權性

規(guī)則、義務性規(guī)則和禁止性規(guī)則三大類，將禁止性規(guī)則與義務性規(guī)則并列的做法是不可取的。

因為義務本身包括作為義務和不作為義務兩種，禁止性規(guī)則規(guī)定的是不作為義務，它其實是

義務性規(guī)則中的“不作為義務規(guī)則”。將禁止性規(guī)則與義務性規(guī)則并列犯了子項相容的邏輯

錯誤。規(guī)定作為義務的義務性規(guī)則常采用“應當”、應該”、“必須”等術語；規(guī)定不作為義

務的義務性規(guī)則常使用“不得”、“禁止”、“嚴禁”等術語，或者在描述行為模式后加上不利

的法律后果。權義復合規(guī)則指兼具授予權利、設定義務兩種性質的法律規(guī)則。權義復合規(guī)則

大多是有關國家機關組織和活動的規(guī)則。依其指示的對象和作用可以分為委任規(guī)則、組織規(guī)

則、審判規(guī)則、承認規(guī)則等。權義復合規(guī)則的特點是，一方面被指示的對象有權按照法律規(guī)

則的規(guī)定作出一定行為，另一方面作出這些行為又是他們不可推卸的義務。從有權作為的一

面來看，它具有授權性規(guī)則的特性，從必須或應當作為的一面來看，它又具有義務性規(guī)則的

屬性。（二）從法律規(guī)則形式特征上看，可將它分為規(guī)范性規(guī)則和標準性規(guī)則規(guī)范性規(guī)則指

規(guī)則的內容明確、肯定和具體，且可直接適用的規(guī)則。例如“每一選民在一次選舉中只有一

個投票權”（《中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》第5條）。

標準性規(guī)則指法律規(guī)則的部分內容或全部內容（事實狀態(tài)、權利、義務、后果等）具有一定

伸縮性，須經解釋方可適用且可適當裁量的法律規(guī)則。例如：

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“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”，這一規(guī)則里的“社會公德”、“社

會公共利益”均有很大的伸縮性，須解釋才能適用。（三）從法律規(guī)則的功能上看，可將法

律規(guī)則分為調整性規(guī)則和構成性規(guī)則調整性規(guī)則是對已有行為方式進行調整的規(guī)則，它的功

能在于控制行為。在邏輯上講，該規(guī)則所調整的行為先于規(guī)則本身，規(guī)則的功能在于對行為

的模式予以控制或改變、或統(tǒng)一。在這個意義上講，調整性規(guī)則占了法律規(guī)則的大多數(shù)。構

成性規(guī)則是組織人們按規(guī)則規(guī)定的行為去活動的規(guī)則，在邏輯上講，規(guī)則所指定的行為在邏

輯上依賴規(guī)則本身。例如，設定某一機構的規(guī)則屬構成性規(guī)則，這一機構的活動有賴于設立

機構的組織性規(guī)則本身，沒有相關組織的構成性規(guī)則，相關組織的活動是不可思議的。（四）

從法律規(guī)則的強制性程度上來看，可將它分為強行性規(guī)則和指導性規(guī)則強行性規(guī)則指行為主

體必須作為或不作為的規(guī)則。絕大多數(shù)義務規(guī)則屬于強行性規(guī)則，國際強行法規(guī)定的規(guī)則是

強行性規(guī)則。指導性規(guī)則指行為人可自己決定是否按規(guī)則指定的行為行事，規(guī)則只具有指導

意義而不具強行性的規(guī)則。這是一種命令性較弱的義務性規(guī)則。國際法上的許多規(guī)則對國家

來說屬指導性規(guī)則。例如聯(lián)合國1948年《世界人權宣言》的規(guī)則苛以聯(lián)合國成員國以保護

人權的義務，但它的義務對成員國立法機關只具有指導性，不具有強行性。再如行政法中苛

以國家機關義務的大部分規(guī)則是強行性規(guī)則，國家機關必須照辦，但是在英國行政法中存在

著對行政機關指導性的法律，其中的法律規(guī)則對行政機關只具指導意義。行政指導行為中包

含的法律規(guī)則對行政相對人來說也是指導性規(guī)則。第三節(jié)法律原則一、法律原則釋義各

家對法律原則（PrinciplesofLaw）的定義各不相同。英國法學家沃克從法律原則的功能——

—解決疑難案件的角度將法律原則定義為：許多法律推理所依據(jù)的前提，不斷地、正當?shù)剡m

用于比較特別和具體的規(guī)則解決不了或不能充分明確地解決的案件的一般原則。布萊克法律

辭典的解釋是：法律的基礎性真理或原理，為其他規(guī)則提供基礎性或本源的綜合性規(guī)則或原

理，是法律行為、法律程序、法律決定的決定性規(guī)則。%我們認為布萊克的定義基本可取。

法律原理是法律的基礎性真理、原理，或是為其他法律要素提供基礎或本源的綜合性原理或

出發(fā)點。法律原則可以是非常抽象的，例如法律面前人人平等原則、無罪推定原則、自然公

正原則，也可以是很具體的，例如任何人不能作自己案件的審判者。法律原則的作用是法律

規(guī)則所不能替代的，它的功能主要表現(xiàn)在三方面：（1）為法律規(guī)則和概念提供基礎或出發(fā)點，

對法律的制定具有指導意義，對理解法律規(guī)則也有指導意義，例如無罪推定原則成為眾多訴

訟規(guī)則的出發(fā)點和基礎。（2）法律原則可以作為疑難案件的斷案依據(jù)。當某一案件的特殊事

實導致適用原有規(guī)則不公正時，法律原則可作為斷案依據(jù)。例如，在美國很有名的黑格斯訴

帕爾默案中，一個16歲的男孩毒死了他的祖父，他能否繼承被害人的遺產？按一般法律規(guī)

則他是合法繼承人，應當繼承遺產。但這與法律的目的和一般社會倫理不符，最終法院依據(jù)

“一個人不能從他的不當行為中得利”這一法律原則剝奪了男孩的繼承權。（3）直接作為審

判的依據(jù)。許多法律原則可直接作為斷案依據(jù)，這些原則的作用與規(guī)則無異。例如美國法中

的正當程序原則常常作為直接的審判依據(jù)。二、法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別法律原則與法律

規(guī)則同為法律的要素，兩者有共性，在規(guī)則與原則間有一個邊緣地帶，甚至有些法律要素究

竟屬于規(guī)則還是原則是難以定位的。但是法律原則與規(guī)則的區(qū)別還是明顯的：（1）在對事及

對人的覆蓋面上，法律原則較寬，法律規(guī)則較窄，即法律原則有更大的宏觀指導性，某一法

律原則常常成為一群規(guī)則的基礎。正是在這個意義上，有的學者把原則稱為超級規(guī)則。（2）

在變化的速率方面，法律原則有較強的穩(wěn)定性。法律原則通常是社會重大價值的積淀，不會

輕易改變，相比之下，法律規(guī)則的改變要容易得多。（3）在是否適用的確定性方面，原則較

為模糊，而規(guī)則較為明確；當原則與原則、規(guī)則與規(guī)則相互沖突時，選擇的方法也不同。沖

突的規(guī)則的適用常常是要么無效，要么有效，確定相互沖突的原則的適用時，常常要對沖突

的原則所代表的利益作出權衡，相互沖突的原則必須衡量或平衡，某些原則比其他原則具有

較大的

.

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“分量”。當然，上述法律規(guī)則與原則的區(qū)別是相對的。三、法律原則的分類按不同的標準

可以對法律原則作出不同的分類，對法學研究和法律適用有較大價值的分類有以下三種：

（一）按原則產生的基礎不同，可將法律原則分為政策性原則和公理性原則政策性原則是國

家關于必須達到的目的或目標、或實現(xiàn)某一時期、某一方面的任務而作出的方略，通常是關

于社會的經濟、政治、文化、國防的發(fā)展目標、戰(zhàn)略措施或社會動員等問題的。我國的學者

則因其常常出現(xiàn)在法律條文中而將它視為法律原則之一種。例如“國家推行計劃生育、使人

口的增長同經濟和社會發(fā)展計劃相適應”（《中華人民共和國憲法》第25條）。政策性原則

常常具有鮮明的時代特色和民族特色。公理性原則是從社會關系性質中產生并得到廣泛認同

的被奉為法律公理的法律原則，這是嚴格意義上的法律原則。例如選舉法的普遍、直接、秘

密、平等原則，現(xiàn)代刑法中的罪刑法定原則，刑事訴訟中的無罪推定原則，民法中的誠實信

用原則，行政法中的合法性原則，國際法中的和平共處五項原則等等。由于公理性原則來自

事物本身的性質，所以公理性原則較政策性原則有更大的普適性。（二）按原則的覆蓋面不

同可將原則分為基本法律原則和具體法律原則基本法律原則是指體現(xiàn)法的根本價值的法律

原則，它是整個法律活動的指導思想和出發(fā)點，構成法律體系的神經中樞。例如現(xiàn)代法律中

的法律面前人人平等原則，基本人權不可侵犯原則等均為現(xiàn)代法律的基本原則。具體法律原

則是基本法律原則的具體化，構成某一法律領域的法律規(guī)則的基礎或出發(fā)點。最具體的法律

原則與法律規(guī)則難以區(qū)分。（三）按法律原則的內容不同可將法律原則分為實體性原則和程

序性原則實體性原則指規(guī)定實體法律問題的原則。實體性法律原則的功能是調整實體上的權

利義務關系，例如罪刑法定原則、誠實信用原則、和平共處五項原則等。程序性法律原則是

規(guī)定程序性法問題的原則。程序性法律原則的功能是調整程序上的權利義務關系，例如回避

原則、司法獨立原則、誰主張誰舉證原則、排除非法證據(jù)原則等等。應當指出，上述分類都

是相對的，除了上述分類以外，還有其他的分類，例如按照原則所在的法律部門不同也可對

法律原則作出分類，美國法學家邁克爾·D.貝勒斯就將法律原則分為程序法原則、財產法

原則、契約法原則、侵權法原則、刑法原則五大塊。第四節(jié)法律概念一、法律概念釋義

從哲學上講，概念是認識事物而形成的思維形式，是認識之網(wǎng)上的紐結。法律概念是有法律

意義的概念，即對各種有關法律的事物、狀態(tài)、行為進行概括而形成的術語。法律概念大量

來自日常生活，有的來自法律實踐活動（立法、司法活動），有的源自法學家的創(chuàng)設。法律

概念與日常生活用語中的概念不同，它通常具有明確的定義和應用范圍。例如日常用語中的

“國家機關工作人員”就與作為法律概念的“國家機關工作人員”有別，后者的范圍有專門

立法或司法解釋確定。一個概念的技術含量越高，它就越遠離日常生活而成為高度專門化的

法律概念。例如“死亡”作為日常生活概念指生命活動終止，而作為法律概念的“死亡”各

國法律均有明確規(guī)定的含義。傳統(tǒng)法學以心跳、呼吸停止作為死亡的標準，1968年第一例

人工心臟移植成功后，美國哈佛大學成立了第一個確定腦死亡標準的委員會，瑞士還頒布了

《腦死亡法》，確定“死亡”的法律含義。二、法律概念的功能法律概念對于法律的運作與

法學研究具有重要意義。只有借助法律概念，立法者才能制定立法文件，只有借助法律概念，

司法者才能對事物進行法律分析，作出司法判斷，只有借助法律概念，民眾才能認識法律，

法律研究者才能研究、改進法律。具體來講，法律概念具有三大功能：（1）表達功能，法律

概念及概念間的連接使法律得以表達，無概念的法律是難以想象的；同時，概念也是表達司

法判決的重要工具。（2）認識功能，概念使人們得以認識和理解法律，不借助法律概念，人

們便無法認識法律的內容，并進行法律交流。（3）改進法律、提高法律科學化程度的功能。

豐富的、明確的法律概念可以提高法律的明確化程度和專業(yè)性程度，使法律成為專門的工具，

使法律工作成為獨立的職業(yè)。從表面上看，似乎法律概念不如法律規(guī)則和原則重要，其實不

然。由于法律概念的不同，同一法律規(guī)則可能表達不同的含義，表面上不同的法律規(guī)則或原

則其含義則可能是相同的。例如

.

精品

“法律面前人人平等”原則的核心內容是“平等”，賦予平等不同的含義常常就改變了這一

原則本身。美國憲法第14條修正案的“平等保護”原則至今未變，但早期甚至允許奴隸制

的存在，林肯解放黑奴后長期理解為“隔離而平等”，直到20世紀60年代后才將種族、

性別的歧視理解為“不平等”。另外，一個概念的外延改變也常常會改變法律規(guī)則或原則本

身。例如對“公務員”概念的外延的改變將會影響到大量有關公務員的權利義務的法律規(guī)則

與原則。三、法律概念的分類依不同標準可以對法律概念作不同分類。依概念涉及的內容來

分，法律概念有：涉人概念、涉事概念、涉物概念。涉人概念是關于人（自然人和團體人）

的概念，例如，“公民”、“人”、“法人”、“法定代理人”、“法官”等等。涉事概念是關于法

律事件和法律行為的概念，例如，“故意”、“過失”、“責任”、“貪污”、“受賄”、“代理”等

等。涉物概念是有關物品及其質量、數(shù)量和時間、空間等無人格的概念，例如，“標的”、“金

額”、“國家財產”、“有體物”、“無體物”、“證券”、“時效”等等。按概念的確定性程度不同

可以將法律概念分為確定性概念和不確定性概念。對概念作這樣的劃分并不是說有的概念絕

對確定，有的概念絕對不確定，而是指有些概念的確定性程度高些或有明確的法律規(guī)定，而

有的法律概念確定性程度低些或者無明確的法律規(guī)定。確定性法律概念通常指有明確的法律

確定含義的概念，這些概念的解釋不允許自由裁量，只能依法而釋；不確定概念指沒有明確

的法律確定其含義，在運用時需要法官或執(zhí)法者運用自由裁量權解釋的概念。一個新的法律

概念有時為不確定法律概念，經立法規(guī)定或法律解釋后可以轉化成確定性法律概念。按法律

概念涵蓋面大小可以將法律概念劃分為一般法律概念和部門法律概念。一般法律概念指適用

于整個法領域的法律概念，例如權利、義務、責任、規(guī)則、原則等等。一般法律概念是法律

概念的最高等級，通常可稱為法律范疇。部門法律概念是指僅適用于某一法律領域的法律概

念，它的涵蓋面遠較一般法律概念為窄。例如，犯罪、刑罰、合同、債務、行政相對人、行

政處罰、開庭、質證等等。

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