梁根林

總第96期

2008年1月

甘肅政法學(xué)院學(xué)報

JournalofGansuInstituteofPoliticalScienceandLaw

GeneralNo.96

Jan.,2008

收稿日期:2007-03-27

作者簡介:焦寶乾(1976-),男,河南鄭州人,法學(xué)博士,吉林大學(xué)法學(xué)博士后研究人員,山東大學(xué)威海分校副教授,主要從事法

律方法論研究。

15元照英美法詞典6對/案例教科書0(cabook)的解釋是:英美等國法學(xué)院通常使用的一種法學(xué)教材。編者將法院制作的有

關(guān)某一法律領(lǐng)域的重要判決匯集成冊,并附以評論及引導(dǎo)課堂討論的問題。

o,han,,LegalMethod,FoundationPress,1980,p.2.除了這本教科書

外,還有20世紀(jì)上半期的一本,即MaterialsforLegalMethod/g,son,andRichardR.

Powell,Chicago:FoundationPress,Inc.,1946.

/法律方法0的用語及概念解析

焦寶乾

(山東大學(xué)威海分校法學(xué)院,山東威海264209)

摘要:國內(nèi)外學(xué)界對/法律方法0之用語的使用并不一致。應(yīng)當(dāng)用/法律方法論0一語來指稱自1990年代以來國內(nèi)學(xué)界

關(guān)于法律解釋、法律推理和法律論證等法律應(yīng)用方面的研究。法律方法的研究是以法律適用為中心,從微觀的視角來謀求法

律自身的學(xué)問。作為一種職業(yè)性思維與技術(shù),法律方法旨在處理事實與規(guī)范之間對立與緊張的難題,從而追求個案中法律判

斷的合法性與正當(dāng)性;邏輯與經(jīng)驗構(gòu)成法律方法的基本向度;法律知識、法律技能、職業(yè)倫理是法律方法的構(gòu)成要素。

關(guān)鍵詞:方法;法律方法;法律方法論

中圖分類號:DF052文獻標(biāo)識碼:A文章編號:1007-788X(208

OnUsageandConceptofLegalMethod

JIAOBao-qian

(LawSchool,ShandongUniversityatWeihai,Weihai,Shandong,264209)

Abstract:Theword"legalmethod"

word"legalmethodology"shouldbeudtorefertodomesticstudiesofinterpretationoflaw,legalrea2

soning,andlegalargumentation,rerelatedtopracticalstudyoflawsincethe1990'sbydomes2

dyoflegalmethodcontributestoknowledgeoflawitlf,fromtheconcreteperspec2

fessionaltechnique,legalmethodaimstodealwiththeproblemofcon2

tradictionbetweenfactsandnorms,andtoreachforlegalityandrightnessofjudgmentinconcretecas.

Logicandexperiencehasbeenconsideredasthebasicdimensionoflegalmethod,anditconsistsofknowl2

edgeoflaw,techniqueoflaw,andprofessionalethics.

Keywords:method;legalmethod;legalmethodology.

一、對/法律方法0用語的考察

基于不同的研究傳統(tǒng)和文化背景,人們對/法學(xué)方法論0及其相關(guān)學(xué)名采取了不同的稱謂。關(guān)于/法律方

法0之用語,各國的使用習(xí)慣并不一致。英美法系通常采用/法律方法0(legalmethod或methodofthe

law),來指稱法官在裁判過程中的法律解釋和法律推理的方法和技術(shù)。如博登海默那本在我國很有影響的

5法理學(xué)6一書副標(biāo)題中即用到/法律方法0。另外出于不同的側(cè)重,也有使用/司法方法0(judicialmethod)、

/法律方法論0(legalmethodology)這樣的措詞。法律方法也是美國法學(xué)教育中的一門課程。20世紀(jì)以來,

美國曾推出一些以/法律方法0為名的案例教科書(cabook)。1法律方法的課程設(shè)置的目的是,給初學(xué)法律

的學(xué)生理解法律家在其各種各樣的職業(yè)工作中確定或決定法律的各種方法;并培養(yǎng)學(xué)生運用這些方法來完

成各項職業(yè)任務(wù)。[1]法律方法的課程本身并不是目的,而被認(rèn)為是提高學(xué)生在別的課程方面的能力的一種工

具。o

60

無論是大陸法系國家還是英美法系國家,都存在關(guān)于法律方法的理論學(xué)說。但是從用語上,/法學(xué)方法

論0似乎在大陸法系尤其是德國更為常見。/法律(學(xué))方法論0則是日本學(xué)者的相應(yīng)用語。而在判例法傳統(tǒng)

的英美國家,尤其是實用主義哲學(xué)傳統(tǒng)濃厚的美國,無論是在其制度性實踐中還是在法學(xué)家的論述中,/法律

方法0的運用極其普遍,但是/法律(學(xué))方法論0這一學(xué)理韻味十足的概念難覓蹤跡。1不過,可以見到法律

方法論(legalmethodology)。如5牛津法律大辭典6對legalmethodology的界定是:/在某個特定法律制度之

內(nèi)可用來發(fā)現(xiàn)于解決具體問題或具體爭議有關(guān)的原則和規(guī)則的方法之總和。法律方法論的適用首先取決于

確定引起問題的事實,并認(rèn)定問題的真實所在。,,一旦事實被認(rèn)定,則必須對其進行分類或識別,以確定

應(yīng)當(dāng)調(diào)查何種法理問題或法律點。05元照英美法詞典6的界定和5牛津法律大辭典6如出一轍:是指在特定法

律制度或法規(guī)下,用于發(fā)掘相關(guān)的原則及規(guī)則,以解決具體的難題或爭議之方法的知識體系。,,運用法律

方法論是一種通過經(jīng)驗以及廣泛了解、熟悉法律制度而得到拓展的技能,這對一個經(jīng)驗豐富的律師是至關(guān)重

要的,舍此別無他徑。[2]相比之下,德國關(guān)于法律方法的理論即通常人們所謂的/法學(xué)方法論0則涵蓋了十分

廣泛的內(nèi)容:除了考察和研究法律適用和解釋的技術(shù)以外,同時還研究這些具有技術(shù)性的法律方法背后的相

關(guān)的法哲學(xué)問題,如法律適用的一般結(jié)構(gòu)、超越法律規(guī)范的評價標(biāo)準(zhǔn)、個案裁判的正當(dāng)性以及怎樣通過法律

方法實現(xiàn)正義的問題等等。[3]

/方法論0一語是個哲學(xué)抽象韻味十足的概念。5牛津哲學(xué)詞典6對/方法論0的界定是:/在某特定研究領(lǐng)

域,如科學(xué)、歷史學(xué)、數(shù)學(xué)、心理學(xué)、哲學(xué)和倫理學(xué),關(guān)于方法的一般性研究。0[4]其中,科學(xué)領(lǐng)域?qū)Ψ椒ㄕ摰难?/p>

究頗具代表性,往往對其他學(xué)科的方法論研究產(chǎn)生影響,甚至作為普遍地用于各門學(xué)科的普通方法論。o法

學(xué)領(lǐng)域中,法律科學(xué)方法論(methodologyofthejuridicalscience)是特殊科學(xué)方法論之一。[5]

對法律方法用語的使用,國內(nèi)學(xué)界意見迄今依然并不一致。如人民法院出版社推出的/法律方法與應(yīng)用

法學(xué)文庫0為了突出研究視角的實用性,使用了/法律方法0一詞。為了凸顯法律觀應(yīng)當(dāng)是一種應(yīng)用法律觀,

鄭永流主張采用法律方法和法律方法論的表述為宜。而林來梵和鄭磊立足于日本學(xué)者的相關(guān)研究,認(rèn)為所

謂/法學(xué)方法論0,其實可轉(zhuǎn)換為/法律學(xué)方法論0這一概念,進而主張采用/法律學(xué)方法論0的提法。?不過,

他們也意識到采用/法律學(xué)方法論0之概念在我國法學(xué)研究的語境中所要面臨的系列難題,尤其是,在我們的

法學(xué)概念體系中,迄今仍未完全確立法律學(xué)、法教義學(xué)這類的概念,因而移植這類概念就首先成為前提性的

課業(yè)。不過,近年來國內(nèi)更多的學(xué)者主張使用/法律方法(論)0這個用語。鄭永流認(rèn)為,假如可尋找到一個百

分之百恰當(dāng)?shù)年P(guān)于法律應(yīng)用的方法的提法,那便需加括號,即法律(學(xué))方法、法律(學(xué))方法論。就此而言,

/法律學(xué)方法論0這一概念最為準(zhǔn)確。另外,還有學(xué)者主張使用/法律技術(shù)0這一用語。[6]這個用語和法律方法

雖然有諸多相近之處,?但還是使用/法律方法0這個稱謂較為合適。理由是,/法律方法0畢竟是學(xué)界通用的

用語。在西方法學(xué)史上,這個用語相沿成習(xí),已有特定的內(nèi)涵,即被作為法官裁判的一個專門研究領(lǐng)域。因

此沒有必要另辟蹊徑,轉(zhuǎn)而使用別的名稱。

總之,在我國,采用/法律方法0這個用語,來指稱法律應(yīng)用的方法,似乎更為妥當(dāng);?而德語傳統(tǒng)中的/法

學(xué)方法論0一語則往往使人不易將其跟/法學(xué)研究的方法0相區(qū)分,故其具有一定的局限性。?用/法律方法

論0指稱自上個世紀(jì)90年代以來國內(nèi)學(xué)界關(guān)于法律解釋、法律推理和法律論證等法律應(yīng)用方面的研究旨趣,

61

1

o

?

?

?

?

一本由埃利希、赫克等歐洲法學(xué)家的法律方法論文集,被翻譯為英文出版時,譯者將其譯為/法律方法學(xué)0。參見ScienceofLegalMethod,

SelectedessaysbyVariousAuthors,TheMacmillanCompany,1921.

關(guān)于西方科學(xué)方法論之研究,參見周昌忠:5西方科學(xué)方法論史6,上海人民出版社1986年版。

林來梵,鄭磊.法律學(xué)方法論辯說[J]法學(xué).2004(3)。不過,林來梵對法律學(xué)方法論和法學(xué)研究方法的關(guān)系的處置,則似乎又背離了原本擬

對此概念用法上的界分。他們將/法律學(xué)方法論0作為一個上位概念,認(rèn)為它統(tǒng)合了(1)有關(guān)法律方法的理論;(2)對法律方法的外向性哲

學(xué)探究所形成的理論;(3)有關(guān)法學(xué)研究方法的理論。這樣反而是擴充了法律學(xué)方法論的內(nèi)涵,不利于對法律方法論概念的澄清。

如5牛津法律大辭典6(第875頁)對法律技術(shù)(tequniquesoflaw)的界定是:法官和律師的實踐技能,以及利用和應(yīng)用他們的知識決定爭議

或得出其他希望結(jié)果的手段。

當(dāng)然,后面的引文中,將保留原作中采用的/法學(xué)方法0等相關(guān)用語。在近年來,部門法學(xué)的研究中,使用/方法論0這樣的用語也比較常見,

如參見陳興良主編.刑法方法論研究[M].清華大學(xué)出版社,2006;梁根林主編.刑法方法論.北京大學(xué)出版社,2006;任成印.民法方法論.

[M]中國檢察出版社,2005;范進學(xué).論德沃金的道德解讀)))一種憲法解釋方法論的進路[J].浙江學(xué)刊.2006(4)。

更何況既便在德語語境中,這一提法/隱瞞了這一學(xué)科的實踐意義和其與歷史-政治的交錯聯(lián)系0(德國學(xué)者R??thers語)。

這樣既可以避免如上其跟/法學(xué)研究的方法0難以區(qū)分的局面,1同時也能夠充分顧及/法律方法0這一學(xué)名

在國外學(xué)界相應(yīng)的研究旨趣和內(nèi)涵。

另外,還有一個概念,即/法律思維0。其與法律方法的用法頗為密切、近似。如葛洪義主編的以書代刊

的刊物即取名/法律方法與法律思維0。一般而言,法律思維指在長期的法律實踐中形成的,通過專門的法律

語言來進行分析、推理、解釋、判斷和論證等活動的一種主觀過程。具有理性的思維,這是法官權(quán)威的內(nèi)在要

素之一。它是指法官思維判斷力的理智與成熟。[7]當(dāng)然,法律思維應(yīng)當(dāng)被包括法官在內(nèi)的所有法律人所具

有。有時人們將這兩個概念合在一起稱為/法律思維方式(方法)0。后者是指運用法律思維觀察、分析和解

決問題的一種思維定式與思維習(xí)慣。/法律思維方法通常借助法律適用的模型來說明。0[8]林來梵以為法律

方法其實就是法律思維的方法,二者之間具有相互對應(yīng)的關(guān)系,/法律思維是法律方法的內(nèi)容,法律方法又是

法律思維的外在表現(xiàn)。0[9]總之,/法律思維0與/法律方法0在用法上的聯(lián)系很密切。當(dāng)然,這兩個用詞也有不

同的意思所指,/法律思維0偏重于指稱人的主觀思維活動;/法律方法0則強調(diào)外在的法律應(yīng)用技術(shù)、技巧與

步驟。可見,二者還是有一定的區(qū)別的,在使用中不應(yīng)混淆。

二、/法律方法0的概念:學(xué)界的探討

在考察/法律方法0的概念之前,首先探討/方法0一語。5韋伯斯特大學(xué)詞典6對/方法0的界定是:做某件

事,或為做某件事的方式、技術(shù)或過程。德國邏輯學(xué)家阿邁納認(rèn)為/方法0是/在給定的前提下,為達到一個目

的而采用的行動、手段或方式。0[10]瑞士法學(xué)家馬斯托拉蒂以為:/方法是指按照確定的程式進行的有計劃的

過程。從邏輯的角度來看,方法根據(jù)超越特定案件的普遍標(biāo)準(zhǔn)確定,獨立于結(jié)果,因為結(jié)果取決于方法。反

之,即首先確定結(jié)果,然后為此確定有助于形成特定結(jié)果的方法,是非理性的典型情況,在法律上被視為任

性。0[11]可見,西語/方法0的內(nèi)涵至少有三:一是突出了/過程0、/程序0之義;二是強調(diào)了目的或結(jié)果跟手段、

行動的關(guān)系;三是在限定條件下,如/給定的前提0或/確定的程式0下進行的。相比之下,中文的/方法0一語

則大相徑庭。有學(xué)者考察了古語/法0、/方0、/方法0后認(rèn)為,這些詞跟西方哲學(xué)的/方法論0不可同日而語,要

害在于缺乏/規(guī)則0、/程序0等/方法0應(yīng)有之義。[12]顯然,這也為/法律方法0一語的中文理解帶來了文化上的

障礙。

今日德國法學(xué)家所理解的法律方法乃是一種關(guān)于如何形成司法裁判的方法論(legalmethodasame2

thodicaldecision)。凡是關(guān)于一起法律案件的正確解決方案,關(guān)于法律的適用和解釋,關(guān)于論辯的理論,關(guān)

于利益的衡估,關(guān)于司法裁判,均可在題為/法律方法0的書中找到關(guān)于這一切的指導(dǎo)。而關(guān)注的核心則是司

法裁判。[13]德國拉倫茨在其所著5法學(xué)方法論6一書的/引論0中一開始就提出:每一種學(xué)問都必須采用一定

的方法,或者遵循特定的方式來回答其提出的問題。而法學(xué),為一種以某個特定的、在歷史中逐漸形成的法

秩序為基礎(chǔ)即界限,籍以探求法律問題之答案的學(xué)問。拉倫茨以為,/法學(xué)方法,確切地說也就是在私法領(lǐng)域

將法律規(guī)范適用于需要裁判的案件的方法、適用法律過程中對法律進行解釋的方法以及法院發(fā)展法律的方

法。0[14]拉倫茨的這種界定突出了歐陸法學(xué),尤其是德國法學(xué)傳統(tǒng)中,法律方法發(fā)端于私法。不過,現(xiàn)今的法

律方法已經(jīng)不僅限于私法的范圍。

另外,德國法學(xué)家諾伊曼把法律方法做了狹義與廣義的區(qū)分。狹義的法律方法是指,法律家在適用法律

的過程中認(rèn)識法律和解釋法律的方法。/此狹義的法律方法的內(nèi)容為法律解釋,具體方法也僅限于薩維尼總

結(jié)的語義、邏輯、歷史(主觀)和體系解釋四準(zhǔn)則,結(jié)果的正義性、合目的性充其量可以在模棱兩可的情況下起

作用。0[15]可見狹義的法律方法即是法律解釋方法。狹義的法律方法的幾個預(yù)設(shè)前提是:存在一種邏輯上體

系自足的封閉的成文法體系;法官在司法過程中僅僅是在機械的適用法律;如/自動售貨機0那樣無須發(fā)揮任

何主觀性;提供形式邏輯的推理方式,可以獲得唯一正確裁判結(jié)果。上述觀點到后來遭到了諸多理論批判和

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1如隨著近年來國內(nèi)法律方法研究的不斷深入,在此方面出現(xiàn)了定期舉辦的學(xué)術(shù)論壇。在中國政法大學(xué)召開的全國法學(xué)方法論論壇第一屆

學(xué)術(shù)研討會將主題定為/實踐理性與法學(xué)方法0。采取/法學(xué)方法0的名稱畢竟容易造成一些誤解。如本次研討會上即有不少學(xué)者還在圍

繞著/法學(xué)研究的方法0的問題,進行跟會議主題原意相去甚遠的討論。因此,為了避免不必要的誤解,應(yīng)當(dāng)明確使用/法律方法0之用語,

而不用/法學(xué)方法0這個含糊的用語,來指稱這一研究領(lǐng)域。

挑戰(zhàn),而逐漸被人放棄。廣義的法律方法觀點認(rèn)為:/應(yīng)用法律不(僅)是一個將事實與規(guī)范對接的法律推論

活動,毋寧說,它(還)是一個續(xù)造既有法律或發(fā)現(xiàn)新法律的過程。0[16]美國法學(xué)家薩默斯則認(rèn)為,[17]法律方法

(legalmethod)問題產(chǎn)生于法的創(chuàng)制、解釋、適用以及與此相伴的有效法的修改。無論是法官還是其他法律

官員,無論是律師為客戶提供咨詢還是在法庭展開論辯,無論是法學(xué)教育者還是學(xué)者,均需面臨并處理方法

論方面的問題。上面提到的美國案例教科書的目的是:/給人介紹我們的法律制度)))包括判例法和立法方

面的基本資料,并且?guī)椭藗兺卣构ぷ髂芰?掌握這種方法,法律家即可利用這些資料來完成其職業(yè)實踐任

務(wù)。0[18]

近年來,隨著法律方法研究的逐步展開,國內(nèi)學(xué)者對法律方法的概念也進行了一些探索。茲將一些有代

表性的觀點羅列如下:梁慧星以為,方法不限于裁判的方法,包括庭審的方法,裁判文書的寫作方法。裁判的

方法,實際上就是一個事實認(rèn)定的方法和一個解釋適用法律的方法。裁判的方法就是幫助法官進行正確的

法律思維,最后得出公正的裁決的一套規(guī)則、技巧、方法和理論。法官掌握了裁判的方法,就可以正確地進行

法律思維,保證裁判的公正。

陳金釗認(rèn)為,法律方法一般是指,站在維護法治的立場上,根據(jù)法律分析事實、解決糾紛的方法。它包括

三個方面的內(nèi)容:一是法律思維方式;二是法律運用的各種技巧;三是一般的法律方法,其中主要包括法律發(fā)

現(xiàn)、法律推理、法律解釋、價值衡量、漏洞補充以及法律論證方法。[19]

葛洪義認(rèn)為法律方法有廣義和狹義之分。狹義的法律方法是解決法律問題的正確結(jié)論的方法;廣義地

說,法律人解決法律問題的獨特的方法就是法律方法。法律方法包括法律思維、法律技術(shù)、法庭設(shè)置、法律程

序設(shè)計等,其中法律思維是法律方法的核心內(nèi)容。[20]劉治斌對/法律方法0的界定:是聯(lián)結(jié)法律實務(wù)與法律理

論的橋梁和紐帶,是法律職業(yè)者在特定法律制度內(nèi)適用及發(fā)現(xiàn)有關(guān)法律規(guī)則和原則,并據(jù)此解決具體糾紛或

爭議問題的方法之總和。[21]

孔祥俊法官以為,法律方法是尋求法律答案的技術(shù)、程序和途徑。它告訴我們獲取法律答案的一般途徑

和路線,而不是告訴我們獲取法律答案的具體細(xì)節(jié)。[22]

蔣惠嶺法官以為,法律方法是法律職業(yè)者在研究、制定、適用、解釋法律過程中運用的各種專門方法的泛

稱,是把一些法律學(xué)或法律職業(yè)中所特有的體系、邏輯、方法、觀念、制度、規(guī)則等集中在一起,為法律職業(yè)者

理解、實施和適用法律提供一系列動態(tài)指導(dǎo)。它是法律職業(yè)者工作的手段和武器。[23]

嚴(yán)存生也區(qū)分了狹義與廣義的法律方法。認(rèn)為廣義的法律方法包括立法的方法(如法律移植的方法、法

規(guī)清理的方法、法典編纂的方法等)、司法的方法和關(guān)于法律教學(xué)研究的方法,即法學(xué)方法。而狹義的法律方

法僅指的是司法方法。[24]

由此可見,國內(nèi)外學(xué)界對法律方法的理解并不盡一致,但是同時存在某種共同或類似之處。在此基礎(chǔ)

上,下文給出對/法律方法0的界定。

三、/法律方法0的概念:本文的界定

可以說,法律方法論代表著一種運用多種學(xué)科知識、方法和研究進路來尋求解決法律實踐問題的探索和

努力。跟當(dāng)前諸多后現(xiàn)代法學(xué)思潮的批判、顛覆與解構(gòu)的理論旨趣相比,這種理論體現(xiàn)了一種建設(shè)性的研究

方向。總體上,法律方法的研究乃基于以下基本立場與視角:

1.以法律適用為中心或/司法定向的法學(xué)理論0

法律方法乃著眼于具體個案,以法律適用為中心的法律活動。廣義上,如法官、行政執(zhí)法官員、公證員、

律師等具體適用法律的法律職業(yè)者,均為應(yīng)用法律方法的主體。而以司法定向的法官裁判活動,則是應(yīng)用法

律方法的最典型表現(xiàn)。法官即是狹義上的法律方法主體。當(dāng)前,我國法學(xué)存在一個立法中心向司法中心轉(zhuǎn)

向的問題。因此,法律方法成為近年來國內(nèi)法學(xué)研究日趨升溫的一個領(lǐng)域。

2.微觀視角

法律方法的研究采取了一種微觀的研究視角,著眼于實際問題并且力圖解決實際問題。而我國傳統(tǒng)法

學(xué)研究往往采取比較宏觀且容易跨出純法理學(xué)的角度,即/見林不見樹0的研究取向(宏觀的法理學(xué)研究)。

法律方法的研究本身則要求集中焦點在一個較小的題目上作研究,采取一種/見樹不見林0的研究方式(微觀

63

的法理學(xué)研究)。這同時亦可避免國內(nèi)學(xué)界既有研究基于宏大敘事所帶來的空泛、抽象等弊端。

3.致力于構(gòu)造法律/自身的0(oflaw)知識

既有的法理學(xué)研究之議題往往容易完全超越了法理學(xué)的領(lǐng)域而進入法律社會學(xué)、法律文化、法律史與司

法改革的各個領(lǐng)域,不但有強烈的科際整合性質(zhì),而且有明顯的理論與實踐相結(jié)合的考慮。而法律方法的研

究則秉持法教義學(xué)(dogmaticsoflaw)之理念,致力于狹義的,也是真正意義上的法學(xué)知識,進入到法律規(guī)范

和制度內(nèi)部,謀求法律自身知識體系的構(gòu)造,而不越界涉入/關(guān)于法律的0(aboutlaw)知識之領(lǐng)域。

由此,法律方法之概念應(yīng)當(dāng)具備如下幾點基本理論要素:

1.法律方法是法律共同體的職業(yè)性思維與技術(shù)

近代以來,法律職業(yè)逐漸擺脫了傳統(tǒng)社會中政治、宗教、道德的束縛,而成為一種專門化的職業(yè)。司法職

業(yè)很大程度上成為被法律精英所掌控的專門領(lǐng)域。法律職業(yè)者需要具備很強的智慧、審慎及理性思維能力。

法學(xué)因此在很大程度上是被作為一門/技藝0而非單純的學(xué)術(shù)。法律方法不屬于/大眾化0方法,而是一種專

業(yè)的、需要專門訓(xùn)練才能掌握的職業(yè)方法。近代法治的實現(xiàn)在很大程度上有賴于一個法律職業(yè)共同體,而這

個共同體分享了共同的法律知識、思維方法、職業(yè)技術(shù)和職業(yè)倫理。尤其是,司法實踐中發(fā)展起來的一套精

致的法律技術(shù)或藝術(shù),使得法律共同體成功地捍衛(wèi)了現(xiàn)代法律的自主性。[25]法律方法已經(jīng)融入到法官職業(yè)

當(dāng)中。近代以來,法官裁判的方法論已成為法官職業(yè)自治乃至于整個法治的基本前提之一。職業(yè)主義要求

法官/像法律家那樣思維0(thinkinglikealawyer),但是按照民主主義的要求,法官應(yīng)該像民眾那樣思維,判

決應(yīng)當(dāng)符合民意。在中國,傳統(tǒng)法官采用平民化、大眾式的思維方式,力求判決能夠體現(xiàn)民眾的意愿。這種

傳統(tǒng)一直延續(xù)到現(xiàn)代中國。1因此,在當(dāng)代我國法學(xué)語境中,應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)好職業(yè)主義與平民主義之間的關(guān)系:

既顧及我國的法律傳統(tǒng),又滿足現(xiàn)今的法治需求;既滿足裁判的合法性,又要充分顧及裁判的可接受性。

2.法律方法所要處理的是事實與規(guī)范對立與緊張的難題,架通由此達彼的橋梁

事實與規(guī)范的法哲學(xué)問題同樣在法律方法論領(lǐng)域也有意義。如何運用法律方法,克服事實與規(guī)范之間

的矛盾與緊張,從而把事實與規(guī)范有機的連接在一起,這可以說構(gòu)成法律方法論所要研究的基本理論問題。

從某種意義上,正是事實與規(guī)范的互動,形成了不同的法律方法。事實與規(guī)范之間的不同關(guān)系便生成不

同的應(yīng)用方法。具體說來,在極少數(shù)情況下,事實與規(guī)范關(guān)系相適應(yīng),通過簡單的演繹推理即可裁判案件。

但是大多數(shù)情形下,事實與規(guī)范關(guān)系并不完全對稱,如事實與規(guī)范關(guān)系相對適應(yīng)、事實與規(guī)范關(guān)系不相適應(yīng)、

事實缺乏規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)、事實與規(guī)范關(guān)系刑事相適應(yīng)實質(zhì)不適應(yīng)。[26]由此,便需要進行法律發(fā)現(xiàn)或者續(xù)造等法律

方法。

事實與規(guī)范(價值)在法哲學(xué)上的觀念演變,也促使了法律方法的發(fā)展。基于近代以來哲學(xué)上是與應(yīng)當(dāng)、

事實與價值的知識傳統(tǒng)的法律適用模式中,法官只須嚴(yán)格以法律要件涵攝案件事實。然而在當(dāng)今的法律方

法論視域中,三段論的大前提和小前提往往并不表現(xiàn)為既定的因素,而是需要人們?nèi)フJ(rèn)真探索、發(fā)現(xiàn)的。在

司法中,法官的目光將在事實與法律秩序的相關(guān)部分之間/來回穿梭0(恩吉施語)。這構(gòu)成了當(dāng)今法律適用

觀念的普遍特征。有學(xué)者認(rèn)為,法律方法是把成文法向個案判決轉(zhuǎn)換的方法,從法律事實出發(fā)認(rèn)識法律方法

實際上把一般方法的闡釋與個案獨特性的理解結(jié)合起來,方法與事實之間是互動的。[27]事實與規(guī)范的/來回

穿梭0這個法律方法觀念的轉(zhuǎn)變對20世紀(jì)后期出現(xiàn)的法律論證理論具有十分重要的理論意義:它凸顯出法

律決定是一個雙向而非單向運行的過程。[28]

3.邏輯與經(jīng)驗、理論與實踐構(gòu)成法律方法的基本向度

邏輯與經(jīng)驗、理論與實踐分別指示著法律方法的不同知識向度。西方理性主義者提出了兩種知識的區(qū)

分,即技術(shù)的知識和和實踐的知識或傳統(tǒng)的知識。前者是可以通過學(xué)習(xí)規(guī)則、公式、條例或其他書本的東西

掌握的;而后者則是類似于亞里士多德的睿智(phron??sis),或波蘭尼講的默會之知(tacitknowledge),無法

像學(xué)交通規(guī)則和數(shù)學(xué)公式那樣把它學(xué)會,而只能通過長期的實踐達到心領(lǐng)神會,運用自如。邏輯與經(jīng)驗即分

別代表著這兩種知識。孔祥俊法官以為,邏輯代表了法律知識、法律訓(xùn)練和法律技巧,經(jīng)驗體現(xiàn)了實踐積累、

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1參見孫笑俠.中國傳統(tǒng)法官的實質(zhì)性思維[J].浙江大學(xué)學(xué)報,2005(4);孫笑俠,熊靜波.判決與民意--兼比較考察中美法官如何對

待民意[J]政法論壇2005(4)。

社會知識和社會閱歷。邏輯可以在象牙塔內(nèi)形成,經(jīng)驗則需要社會和實踐的磨礪。[29]當(dāng)然,邏輯與經(jīng)驗又可

能是相互的,邏輯往往是經(jīng)驗的總結(jié),經(jīng)驗又可以檢驗邏輯的效果,/邏輯中充滿著經(jīng)驗,而經(jīng)驗又要受邏輯

的檢驗。0[30]無論是邏輯還是經(jīng)驗,都是保障法律正確適用的方式。如楊仁壽即曾談到欲使認(rèn)識結(jié)果具有

/合理討論之可能性0及/批判可能性0,須用到邏輯的、形式的方法和經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法,始能獲致。[31]應(yīng)當(dāng)

注意的是,無論是邏輯還是經(jīng)驗,都不要將其絕對化,因為二者都有其自身的局限性。邏輯固然不能自我封

閉和絕對靈驗,經(jīng)驗也不可能屢試不爽。[32]

由于受到法律文化傳統(tǒng)的影響,不同的國家地區(qū),不同的法系,不同的法律傳統(tǒng)中,邏輯和經(jīng)驗在各國的

法律方法中所起的作用不盡一致。比如我國古代司法官斷案的非邏輯傾向是比較明顯和普遍的,這一點可

以從許多戲劇、小說、民間傳說等記載當(dāng)中體現(xiàn)出來。司法官往往并不是按照嚴(yán)格的形式邏輯規(guī)則來認(rèn)定案

件事實和分析法律。有時候,司法官甚至根本無視案件本身事實與法律之間業(yè)已存在的較為明顯的邏輯關(guān)

系)))而這種/無視0的確又不是出自司法官自身的疏忽,而實際上是基于司法官的一種經(jīng)驗推理。[33]相比

之下,古希臘哲學(xué)和中世紀(jì)經(jīng)院辯證法為哲學(xué)方法基礎(chǔ)的西方法學(xué),則形成了比較完備的、獨立的法學(xué)概念

體系和法律方法體系,由此形成了西方理性化程度極高的法律傳統(tǒng)。

邏輯無疑是法律思維與法律方法的重要工具。邏輯的作用尤其體現(xiàn)在法律推理和論證的過程中。遵循

一定的邏輯規(guī)則,人們可以便捷地認(rèn)定事實和適用法律。而且,邏輯規(guī)則同樣可以保證法律推理和法律論證

的確定性、一致性和有效性,從而保障法官公正執(zhí)法。在法學(xué)史上,概念法學(xué)與法律形式主義將邏輯的方法

(尤其是三段論邏輯)推向極致的同時,也將邏輯方法在法律過程中的局限性暴露無遺:邏輯只能保證法律推

理過程的有效性,但是無法保證結(jié)論的正確性;邏輯往往在處理簡易案件時作用比較明顯,但是在疑難案件

中,邏輯并不能決定法官應(yīng)當(dāng)如何選擇,此時法官的經(jīng)驗往往起到重要作用。如所周知,霍姆斯的/法律的生

命不在于邏輯,而在于經(jīng)驗0不僅在美國,而且在我國法學(xué)界也是個流傳頗廣的一種說法。霍姆斯批判了在

他之前法學(xué)中的/邏輯形式的謬誤0,亦即認(rèn)為在法律發(fā)展中唯一發(fā)揮作用的力量是邏輯。不過,當(dāng)今美國法

學(xué)家布魯爾基于對霍姆斯所使用的/邏輯0概念的五個不同意義的分析,認(rèn)為霍姆斯所批評的對象并不是演

繹推理本身。同時認(rèn)為,霍姆斯的巨大影響實際上卻是誤導(dǎo),甚至是有害的。/由于霍姆斯不恰當(dāng)?shù)匕?經(jīng)

驗.放在-邏輯.的對立面,使得好幾代的律師、法官和法學(xué)教授(不管是否沿著霍姆斯的道路)事實上沒有把

嚴(yán)格的邏輯形式研究放在法律課程中的適當(dāng)位置。0[34]結(jié)果美國的法律文化普遍地缺乏清晰的司法論證,沒

有能夠達到更高的理性的水平。當(dāng)然,這種觀點似也過分夸大了霍姆斯的理論對美國法律界與法學(xué)界的(消

極)影響,不過,其對霍姆斯的批判在較大程度上亦頗中要害。關(guān)于演繹邏輯在法律推理中的作用,霍姆斯在

批判蘭德爾的時候其實混淆了兩種不同類型的邏輯推理在法律論證中的作用。

盧埃林曾說,每一個判決都要/根據(jù)生活智慧檢驗。0[35]法律方法中的經(jīng)驗方法又稱經(jīng)驗法則、經(jīng)驗規(guī)則

或經(jīng)驗則。源于德國法的Erfahrungsstze一詞,日本學(xué)界一般譯為經(jīng)驗則,我國臺灣地區(qū)和大陸學(xué)者一般多

譯為經(jīng)驗法則。英語中的commonn一詞與其意義最為接近。它強調(diào)人類在認(rèn)知過程中,基于常識所

形成的判斷力。[36]經(jīng)驗方法一般系指人類以經(jīng)驗歸納所獲得事物因果關(guān)系或性質(zhì)狀態(tài)之法則或知識。其范

圍既包括屬于日常生活上一般人之常識,也包括屬于科學(xué)、技術(shù)、藝術(shù)等專門學(xué)問方面之知識。[37]

一般而言,各國并不在立法上明確規(guī)定法官應(yīng)采用經(jīng)驗法則以及適用何種經(jīng)驗法則判案,而是借助經(jīng)驗

法則的有關(guān)知識和內(nèi)容,在立法上設(shè)置推定規(guī)則、允許法官采用司法認(rèn)知以及授予法官享有自由裁量的權(quán)

力,凡此種種,均與生活經(jīng)驗或通常習(xí)慣有關(guān),并以此作為基礎(chǔ)。[38]如我國5合同法6在許多條文中使用了諸

如/合理期限0、/合理期間0、/合理分擔(dān)0等,這就要求法官在準(zhǔn)確把握立法精神的基礎(chǔ)上,運用司法經(jīng)驗和生

活經(jīng)驗,做出合理的裁量。最高人民法院2001年12月頒布的5關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定6和2002年7

月5關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定6先后以日常生活經(jīng)驗、生活經(jīng)驗這些中國化的術(shù)語確定了經(jīng)驗方法

在事實認(rèn)定中的地位。5關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定6第64條規(guī)定:/審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序,全面、

客觀地審核證據(jù),依據(jù)法律的規(guī)定,遵循法官職業(yè)道德,運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗,對證據(jù)有無證明力和

證明力大小獨立進行判斷,并公開判斷的理由和結(jié)果。0該規(guī)定將日常生活經(jīng)驗規(guī)定為法官審查判斷證據(jù)的

原則之一。這既對法官對日常生活經(jīng)驗認(rèn)知程度提出了要求,也是我國首次對經(jīng)驗法則作出的明確規(guī)

定。[39]可以說,經(jīng)驗規(guī)則不僅客觀存在于每一個常人的認(rèn)知范圍中,更影響到法官認(rèn)定事實和法律適用的全

65

過程。

在適用法律的活動中,經(jīng)驗方法具有范圍的廣泛性與數(shù)量無限性、結(jié)論的或然性和性質(zhì)的一般性與客觀

性等特征。經(jīng)驗方法的運用貫穿于司法的全過程,在事實認(rèn)知和適用法律中被廣為運用,對于有效及時的解

決糾紛大有裨益。當(dāng)然,經(jīng)驗方法的易出錯、易受裁判者擅斷和主觀情感影響等局限亦應(yīng)予以克服。司法

中,適用法律的方法具有多樣性,具體方法的選擇,應(yīng)能夠保障不同部門法規(guī)范特定目的及其調(diào)整方式在當(dāng)

下的實現(xiàn)。[40]裁判者本身的生活閱歷、教育背景和其他方面知識不同,如何確保裁判者在判斷時所遵循的是

一般的知識而不是完全憑借其本人的主觀判斷,就成了經(jīng)驗方法在運用中必須要解決重要問題。法官審判

的經(jīng)驗并不簡單地等同于法官個人的經(jīng)驗,而往往是法官集體經(jīng)驗的結(jié)合體,集體價值觀和集體經(jīng)驗在制約

的個人經(jīng)驗和個案裁判中具有重要意義。[41]

4.法律方法的具體構(gòu)成要素包括法律知識、法律技能、職業(yè)倫理等方面

如果說邏輯與經(jīng)驗、理論與實踐是法律方法的基本構(gòu)成,那么具體說來,法律方法的構(gòu)成要素包含了法

律知識、技能和倫理這三個方面的內(nèi)容。近代以來,法官裁判的方法論已成為法官職業(yè)自治乃至于整個法治

的基本前提之一。法律方法論不能以單一特質(zhì)來加描述,它是邏輯、經(jīng)驗、技藝、哲學(xué)和藝術(shù)五大要素的復(fù)合

體,這些特質(zhì)的整合與統(tǒng)一可以造就出理想的法官,塑造法官職業(yè)的輝煌。[42]王澤鑒認(rèn)為,一個人經(jīng)由學(xué)習(xí)

法律,通常可以獲得以下能力:1、法律知識:明了現(xiàn)行法治的體系、基本法律的內(nèi)容、各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系,及救

濟程序;2、法律思維:依循法律邏輯,以價值取向的思考、合理的論證,解釋適用法律;3、解決爭議:依法律規(guī)

定,作合乎事理規(guī)劃,預(yù)防爭議發(fā)生于先,處理已發(fā)生的爭議于后,協(xié)助建立、維護一個公平和諧的社會秩

序。[43]另有學(xué)者認(rèn)為,法官職業(yè)要求同時具備兩個方面的素質(zhì):系統(tǒng)的法律知識與適用法律的基本技能--

訣竅、經(jīng)驗以及/聰明能干0。缺乏其中的任何一個方面,都不能真正滿足法律職業(yè)的要求。[44]近年來推出的

/法官審判技能培訓(xùn)叢書0包括三大模塊的課程體系:一是法官基本職業(yè)素養(yǎng)方面。這部分課程設(shè)計的目的

是使法官在掌握和熟悉法律條文和知識的基礎(chǔ)上,進一步掌握和理解法律條文背后的法律意識、精神和價

值。二是職業(yè)思維訓(xùn)練方面的課程,其目的是使法官通過專門的職業(yè)思維方式訓(xùn)練,形成良好的法律思維模

式來進行審判。第三部分是司法技能方面的課程,其目的在于使法官掌握司法的專門技術(shù)與技巧,以保持良

好的司法傳統(tǒng)的繼承。

因此,不能因為專注于/知識0的培訓(xùn),而忽略了技能、思維、心理素養(yǎng)(指公正、獨立精神,對社會背景的

認(rèn)識,對人類社會的了解等)方面的培訓(xùn)。就此而言,經(jīng)過法學(xué)院的學(xué)歷教育,完成的只是法律知識的系統(tǒng)傳

授。如果不經(jīng)過長期審理案件的經(jīng)驗積累,還是難以適應(yīng)法官職業(yè)的要求。有法官認(rèn)為,/正確的思維方法

既要有豐富的理論知識作為基礎(chǔ)支撐,也要具備較為豐富的實踐經(jīng)驗作為可上升為方法論的實踐鋪墊,二者

缺一不可。0[45]必須經(jīng)過長期復(fù)雜的實踐歷練,真正做到理論與實踐相結(jié)合,才能形成切實可行的法律方法

論。

5.法律方法所要追求的是個案中法律決定與法律判斷的合法性與正當(dāng)性

價值與文化的多元化是當(dāng)代社會的一個主要特征。社會秩序的維持越來越維系于法的安定性、可預(yù)見

性和公正性。在司法層面,法的安定性與可預(yù)見性要求法官充分依據(jù)普遍化的規(guī)則進行裁判;而法的公正性

則要求針對不同的情形做出不同的反應(yīng)。西方近代的啟蒙意識形態(tài)即曾設(shè)想,在現(xiàn)代的三權(quán)分立的體制下,

民主與法治、正當(dāng)與合法之間時常存在著一種內(nèi)在的緊密聯(lián)系。然而在現(xiàn)今現(xiàn)實社會中,民主與法治、正當(dāng)

與合法之間所設(shè)想的密切聯(lián)系開始脫節(jié),以至引致現(xiàn)代性法律意識形態(tài)始料不及的現(xiàn)實的自我顛覆。[46]這

種內(nèi)在于現(xiàn)代性法律中的深刻矛盾成為當(dāng)今法哲學(xué)研究的一個重要難題。同時,這也成為法律方法論研究

的主要目標(biāo)和任務(wù):通過法律方法,人們希望兼顧法律判斷或決定的合法性與正當(dāng)性。可是這樣的矛盾始終

存在。比如法律解釋個案的妥當(dāng)性和法的安定性之間即存在一定的矛盾,除了簡單的文義解釋之外,大部分

的法律解釋都存在合法性問題,像德國民法典有一條規(guī)定如果標(biāo)的物不具有出賣人所保證的品質(zhì)的話,買受

人可以直接要求損害賠償,而不要求解除合同,但是如果出賣人故意陳述標(biāo)的物不具有的品質(zhì)時是否適用這

一條?[47]盡管存在一些理論上的困難,當(dāng)今法學(xué)家在此方面還是做出了不少探索。典型者如法律論證理論,

作為當(dāng)今法律方法論發(fā)展的主要潮流,即力圖在新的哲學(xué)社會思想背景下,更好的處置正當(dāng)與合法的二元對

立,實現(xiàn)法的確定性、可預(yù)見性與公正性、可接受性的統(tǒng)一。

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