商標(biāo)使用權(quán)

新法解讀｜對新《商標(biāo)法》確立商標(biāo)在先使用權(quán)制度的理解

基本介紹

我國現(xiàn)行的《商標(biāo)法》于1982年制定，后來通過在1993年和2001年進(jìn)行

的兩次修改，雖然確立了商標(biāo)自愿注冊原則，但商標(biāo)權(quán)的獲得仍然采用注冊獲得

為主的方式，只有經(jīng)國家工商總局商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)方享有商標(biāo)專用權(quán)的保

護(hù)；對于同一天申請的，商標(biāo)權(quán)的獲得才采用使用在先為輔的方式。由于我國實(shí)

行的是自愿注冊原則，理論上又承認(rèn)了未注冊商標(biāo)的合法性，因此在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生

活中就產(chǎn)生了注冊商標(biāo)和未注冊商標(biāo)兩種不同的商標(biāo)形式。對于未注冊商標(biāo)，只

有在特定情況下才可以獲得保護(hù)，主要體現(xiàn)在《商標(biāo)法》第十三條有關(guān)未注冊馳

名商標(biāo)的保護(hù)，第十五條禁止代理人、代表人搶注以及第三十一條有關(guān)禁止惡意

搶注等條款。這些規(guī)定對于保護(hù)未注冊商標(biāo)起到了一定作用，在一定程度上抑制

和打擊了不斷增加的“搶注”行為。

然而，我們也看到，近年來侵犯未注冊商標(biāo)權(quán)人合法權(quán)益的行為仍然屢禁不

止。很多搶注人并不具有明顯的不正當(dāng)手段，有些可能確實(shí)對未注冊商標(biāo)已經(jīng)使

用并有一定影響的情況并不知情；但也有些惡意搶注人為了規(guī)避法律，通過空殼

公司申請注冊商標(biāo)。這些問題加劇了未注冊商標(biāo)遭受仿冒和搶注的嚴(yán)峻形勢，而

未注冊商標(biāo)使用人對這些問題又難以通過正常的法律途徑去制止在后商標(biāo)申請

人的商標(biāo)申請行為。一旦在后商標(biāo)申請人搶注成功，由于理解不同，部分地方又

執(zhí)行絕對的注冊商標(biāo)保護(hù)制度，未注冊商標(biāo)使用人馬上就會面臨商標(biāo)侵權(quán)帶來的

停止使用和損害賠償?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)。這樣的風(fēng)險(xiǎn)對于在先使用且有一定影響的未注

冊商標(biāo)的使用人明顯不公平，凸顯出我國對商標(biāo)在先使用權(quán)人保護(hù)的不足。

因此，針對這一當(dāng)前社會反映比較突出的問題，在新《商標(biāo)法》中設(shè)立商標(biāo)

在先使用權(quán)制度顯得尤為迫切和重要。新《商標(biāo)法》規(guī)定有條件地保護(hù)商標(biāo)在先

使用權(quán)，體現(xiàn)了我國商標(biāo)法律制度維護(hù)誠實(shí)信用原則、保障心的歸屬 公平合理的理念。那

么，如何正確理解新《商標(biāo)法》規(guī)定的商標(biāo)在先使用權(quán)的內(nèi)涵，商標(biāo)在先使用權(quán)

的適用有哪些條件，商標(biāo)在先使用權(quán)又應(yīng)該以怎樣的方式行使呢？

法律理解

（一）商標(biāo)記錄的近義詞 在先使用權(quán)的概念

新《商標(biāo)法》第五十九條第三款明確規(guī)定了商標(biāo)在先使用權(quán)制度。根據(jù)相關(guān)

條文，商標(biāo)在先使用權(quán)是指在商標(biāo)注冊人申請注冊商標(biāo)之前，未注冊商標(biāo)的在先

使用人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同

或者近似并有一定影響的商標(biāo)，在此種情況下，未注冊商標(biāo)的在先使用人有繼續(xù)

使用該商標(biāo)的權(quán)利，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該未注冊商標(biāo)的在先使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求未注冊商標(biāo)使用人附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識。

可見，“商標(biāo)在先使用權(quán)”是商標(biāo)注冊原則的一種例外，其設(shè)立的目的是保護(hù)因

已經(jīng)實(shí)際在先使用而產(chǎn)生識別作用的商標(biāo)，平衡在后商標(biāo)注冊人和在先商標(biāo)使用

人之間的利益沖突，保護(hù)公平競爭的市場秩序。

（二）商標(biāo)在先使用權(quán)的構(gòu)成要件

從前述概念可以看出，商標(biāo)在先使用權(quán)不同于商標(biāo)權(quán)，它僅僅是一種抗辯權(quán)，

是一種用于對抗注冊在后的商標(biāo)權(quán)，從而在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)什么是引文 使用該商標(biāo)的權(quán)

利。要行使該權(quán)利，筆者認(rèn)為，根據(jù)新《商標(biāo)法》的規(guī)定應(yīng)當(dāng)滿足以下構(gòu)成要件。

1.在商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊之前，未注冊商標(biāo)使用人已經(jīng)在先使用。

“商標(biāo)在先使用權(quán)”，顧名思義首先應(yīng)當(dāng)在先使用。根據(jù)一般在先使用的要

求，對于使用時(shí)間，首先應(yīng)當(dāng)以該在先商標(biāo)首次商業(yè)使用的時(shí)間為準(zhǔn)，并且該時(shí)

間應(yīng)當(dāng)早于在后注冊商標(biāo)的申請日；如果晚于在后注冊商標(biāo)申請日，在先使用權(quán)

就沒有存在的基礎(chǔ)。

2.未注冊商標(biāo)使用人的在先使用應(yīng)當(dāng)先于商標(biāo)注冊人。

根據(jù)新法的條文理解，未注冊商標(biāo)的在先使用人不應(yīng)僅早于在后注冊商標(biāo)的

申請日在先使用，還應(yīng)番茄英文 早于商標(biāo)注冊人的首次商業(yè)使用時(shí)間。也就是說，如果在

后注冊商標(biāo)的申請日為2015年1月1日，商標(biāo)注冊人的最早使用時(shí)間為2014

年1月1日，那么未注冊商標(biāo)的使用人如欲行使商標(biāo)在先使用權(quán)對抗在后商標(biāo)權(quán)，

就需要證明在2014年1月1日以前其已經(jīng)在先使用，而非2015年1月1日。一級標(biāo)題二級標(biāo)題

3.在先使用的商標(biāo)與在后注冊的商標(biāo)相同或者近似，且使用商品或服務(wù)相同

或者類似。

毫無疑問，行使商標(biāo)在先使用權(quán)應(yīng)當(dāng)以商標(biāo)相同或近似，商品或服務(wù)相同或

類似為基本條件。因?yàn)椋绻谙仁褂玫纳虡?biāo)與在后注冊的商標(biāo)不構(gòu)成相同或者

近似，或者使用商品或服務(wù)不屬于相同或者類似，則未注冊商標(biāo)使用人與在后商

標(biāo)注冊人并無權(quán)利沖突，雙方應(yīng)當(dāng)可以和平相處。

4.在先使用的商標(biāo)必須具有的一定影響。

所謂如何下象棋初學(xué) 在先使用并有一定影響，就是指在先使用人在中國已經(jīng)使用某商標(biāo)并為

一定地域范圍內(nèi)相關(guān)公眾所知曉。如果在先使用人只能證明在他人注冊商標(biāo)的申

請日之前以及在商標(biāo)注冊人最早使用該商標(biāo)之前確實(shí)曾有使用，但無法證明該商

標(biāo)已經(jīng)具有一定影響的，該在先使用人并不能享有商標(biāo)在先使用權(quán)，也不能繼續(xù)

使用該商標(biāo)。之所以要求具有一定影響，在于商標(biāo)在先使用權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)為在先

使用并具有一定影響后產(chǎn)生了商標(biāo)的識別作用，如果不保護(hù)這種在先使用，對于

在先使用人明顯不公平，其存在是作為商標(biāo)注冊制度的補(bǔ)大歷年間 充。如果僅僅要求使用

在先但不具有一定影響就可以享有商標(biāo)在先使用權(quán)的話，在后商標(biāo)注冊人的利益

將得不到保障，從而動搖我國已經(jīng)確立的商標(biāo)注冊制度。

5.在先使用必須出于善意。

為了明確善意是否為必須的構(gòu)成要件，我們可以先看看其他國家和地區(qū)的相

關(guān)規(guī)定。屬于大陸法系的日本和中國臺灣地區(qū)都以成文法形式明確了“善意”作

為商標(biāo)在先使用權(quán)的條件，而屬于英美法系的英國和美國沒有在字面上就在先使

用人的主觀狀態(tài)作出規(guī)定。美國商標(biāo)法更注重在使用后果上要求“不會造成混淆、

誤認(rèn)或者欺騙”。從這些規(guī)定中我們可以看出，應(yīng)當(dāng)對作為在先使用人的主觀方

面提出一定的要求。雖然從新法的條文中，并沒有看到關(guān)于在先使用必須出于善

意的文字表述，但筆者認(rèn)為，商標(biāo)在先使用權(quán)的產(chǎn)生基于在先的善意使用，善意

應(yīng)當(dāng)屬于商標(biāo)在先使用權(quán)的內(nèi)在要求之一，希望關(guān)于“善意”的有關(guān)要求能夠在

與新法配套的《實(shí)施條例》及相關(guān)司法解釋中有所體現(xiàn)。

（三）商標(biāo)在先使用權(quán)的行使中國最冷的地方是哪里

根據(jù)新《商標(biāo)法》的規(guī)定，如果具備上述構(gòu)成要件，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)

禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)

識。具體來講，行使商標(biāo)在先使用權(quán)應(yīng)當(dāng)注意以下要求。

1.在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用。

“原使用范圍”應(yīng)該如何理解，筆者認(rèn)為涉及三個(gè)方面。第一個(gè)方面是地域

范圍。由于在后注冊商標(biāo)已經(jīng)取得注冊，為了兼顧雙方利益，在先商標(biāo)使用人的

繼續(xù)使用應(yīng)當(dāng)僅僅局限于其商標(biāo)原有的使用地域，不得隨意擴(kuò)大使用的地域。對

于使用地域的理解，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以“一定影響”作為標(biāo)準(zhǔn)，只有在在先使用具有“一

定影響”的地域，在先商標(biāo)使用人方可享有商標(biāo)在先使用權(quán)。當(dāng)然，由于目前電

子商務(wù)蓬勃發(fā)展，對于像淘寶網(wǎng)、阿里巴巴這樣以網(wǎng)絡(luò)銷售為主的銷售模式，如

何確定其地域范圍，仍然有待在司法實(shí)踐中進(jìn)一步明確。第二個(gè)方面是商標(biāo)范圍。

在先商標(biāo)使用人應(yīng)當(dāng)僅對在先使用的商標(biāo)享有在先使用權(quán)，禁止其擅自改變商

標(biāo)。如果在先商標(biāo)使用人改變其在先使用的未注冊商標(biāo)是為了更好地與在后注冊

商標(biāo)相區(qū)別，對于這樣的情況應(yīng)當(dāng)允許。第三個(gè)方面是商品或服務(wù)的范圍。在先

商標(biāo)使用人使用商標(biāo)的范圍應(yīng)僅僅局限于其在先使用的商品或服務(wù)，不得擅自擴(kuò)

大至其他類似商品或服務(wù)上。

2.在后的商標(biāo)注冊人可以要求在先商標(biāo)使用人加上適當(dāng)?shù)膮^(qū)別標(biāo)識。

在后的商標(biāo)注冊人如果認(rèn)為在先使用人使用的商標(biāo)容易使相關(guān)公眾對商品

或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)，可以要求在先商標(biāo)使用人在使用其未注冊商標(biāo)

時(shí)，加上適當(dāng)?shù)膮^(qū)別標(biāo)識。從法律上理解，這是賦予在后的商標(biāo)注冊人一種平衡

商標(biāo)在先使用權(quán)的請求權(quán)，在先商標(biāo)使用人應(yīng)當(dāng)在商標(biāo)注冊人請求后附加適當(dāng)標(biāo)

識，以方便相關(guān)公眾識別、辨認(rèn)兩者的不同。如果在先商標(biāo)使用人不能加上適當(dāng)

區(qū)別標(biāo)識，則不享有商標(biāo)在先使用權(quán)，不得繼續(xù)使用其商標(biāo)。

那么，如果商標(biāo)注冊人沒有行使此請求權(quán)，在先使用人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的

防止混淆的義務(wù)呢？筆者認(rèn)為，公平原則為我國民法的基本原則之一，商標(biāo)在先

使用權(quán)的存在也應(yīng)當(dāng)以不構(gòu)成對在后的注冊商標(biāo)權(quán)的侵害為前提，該使用權(quán)的行

使方式必須受到限制，只有這樣才可以平衡在先使用人和商標(biāo)注冊人之間的合法

利益。因此，為了保護(hù)在后的商標(biāo)注冊人和普通消費(fèi)者的利益，即使商標(biāo)注冊人

沒有行使此請求權(quán)，也應(yīng)當(dāng)賦予在先商標(biāo)使用人主動防止混淆的義務(wù)。

結(jié)語

商標(biāo)在先使用權(quán)制度已經(jīng)被多個(gè)國家和地區(qū)廣泛適用，并收到了良好的法律

效果。作為一項(xiàng)基本的商標(biāo)制度，商標(biāo)在先使用權(quán)制度在我國的確立充分體現(xiàn)了

法律的公平原則，充分地考慮和平衡了未注冊商標(biāo)的在先使用人、在后的注冊商

標(biāo)權(quán)利人以及廣大普通消費(fèi)者三方的合法利益。同時(shí)，我們也可以看到，通過確

立商標(biāo)在先使用權(quán)制度，明確調(diào)整了商標(biāo)領(lǐng)域中非常重要的關(guān)系即使用和注紅蘿卜的做法大全 冊的

關(guān)系，更加強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用的重要性，并加大了對已經(jīng)使用但未注冊商標(biāo)的保護(hù)力

度，這對于廣大商標(biāo)使用人今后更加重視實(shí)際使用具有現(xiàn)實(shí)的指導(dǎo)意義。

□北京集佳律師事務(wù)所合伙人趙雷

相關(guān)鏈接

《商標(biāo)法》（2001年修正）

第十三條就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人

未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。

就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)

在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損醫(yī)師證 害

的，不予注冊并禁止使用。

第十五條未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代

表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用。

第三十一條申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)

手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。

《商標(biāo)法》（2013年修正）

第五十九條注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接

表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有的

地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。

三維標(biāo)志注冊商標(biāo)中含有的商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而

需有的商品形狀或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止

他人正當(dāng)使用。

商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商

標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)

人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)

別標(biāo)識。