人權保障與軟法關系探究

人權保障與軟法關系探究

王瑞雪

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引 言

無論在國際還是國內法論域，隨著公共治理的蓬勃發展，承擔公共任

務、治理功能的主體越發多元化，相應的，人權要義須嵌入整個治理網

絡，承擔人權責任的主體亦日趨多元。“社會組織與人權”“企業的人權

責任”等議題，都是從這個角度闡發的。規范與秩序，是制度變遷中最值

得關注的議題之一，人權責任分擔與合作須是一個具有規范性的機制。而

在該規范性機制中，軟法則發揮著至關重要的作用。軟法是指那些不能運

用國家強制力保證實施的法規范，它是相對于硬法而言的，軟法對日益興

起的公共治理、私人規制的崛起進行了法學理論回應。私人主體的崛起

①

意味著在國家權威之外，在社會和市場中萌生的權威已經越發重要，硬法

只是給這些規制與治理行為提供了邊界，而具體的規范須依靠軟法供給。在

這樣的理念下，任何團體、組織或制度———不管是或不是國家———都可以

行使“法律”職能；法律被看成具有聯結“職能的”一般規范準則。

②

在公共治理的背景下，“人權責任主體多元化與軟法”就成為“人權

與法治”的子議題。國家與社會關系的變遷，行政法組織形態的變化，人

權責任主體及其責任履行方式的變遷，規范形式的變遷，都在同一個通順

?

王瑞雪，南開大學法學院講師，南開大學人權研究中心研究人員，法學博士。本文是

２０１５年度中國應用法學會軟法研究會、北京大學軟法研究中心青年項目“經濟規制與軟

法”的階段性研究成果。

參見羅豪才、宋功德《軟法亦法———公共治理呼喚軟法之治》，法律出版社，２００９。

學出版社，１９９４，第１０頁。

——從社會科學角度觀察》，李瓊英、林欣譯，中國政法大〔美〕弗里德曼：《法律制度—

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人權保障與軟法關系探究

的邏輯框架內得以相互印證。不具有強烈的等級性、并非依靠國家強制力

的軟法，強調自愿遵從與協商，以一種相互作用的方式，通過柔性的工具

機制，對更廣泛、更深刻的人權責任進行了整合。同時，人權與軟法之間

的關系，并非僅僅是一個目標與規范的問題。在國家與社會的合作關系

中，在行政法組織形態多樣化背景下，在人權責任日益深化、人權責任主

體不斷多元化的背景下，在規范的協商性、靈活性與合法性、正當性并重

的要求下，軟法是人權責任分擔與合作的重要規范供給者，人權則是包括

軟法在內的整個秩序體系的核心價值。有鑒于此，本文將結合人權在公共

治理背景下呈現的分擔與合作的趨勢和特點，闡述人權保障緣何訴諸軟

法，以及通過軟法保障人權的不同維度。

一 緣何人權保障需要軟法

公共治理的發展變遷帶來了人權責任邁向分擔與合作的趨勢，帶來了

更大的規范難題，這些難題是在傳統的人權與法治議題下所不曾遭遇的。

我們必須考慮的是，人權責任從僅僅歸于國家發展到相關私人主體亦在某

些情境下承擔人權責任，其立法路徑選擇為何？對此，著名憲法學者馬

克·圖施耐特教授（ＭａｒｋＴｕｓｈｎｅｔ）在美國法語境下提出了兩種進路，其

一是國家將由私人行使的社會權力有效控制起來，由負責法律解釋方向的

美國最高法院將人權保障的義務加諸私人主體，但這極有可能帶來地方自

治與私人自治被蠶食的巨大風險；第二條進路是直接讓私人主體承擔社會

福利權的某些義務，卻又獲得了赤裸裸的將國家義務轉嫁的批評，也容易

讓人質疑私人執行機制的效力與效率。

①

這樣的兩難，正如龐德很早就指出的，模糊不清的義務具有很大的道

德意義，卻超出了法律的執行范圍。將人權責任分擔與合作的制度落實

②

到正式立法框架中，無論選擇哪條路徑均需要艱辛的努力。不過，這種自

①

９９，轉引自〔英〕安德魯·克拉帕姆《非國家行為人的人權義務》，陳輝萍、徐昕、季

燁譯，法律出版社，２０１３，第７０３頁。

１９８４，第１２０頁。

ＭａｒｋＴｕｓｈｎｅｔ，ＴｈｅＮｅｗＣｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌＯｒｄｅｒ，ＰｒｉｎｃｅｔｏｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，２００３，ｐｐ??９１－９２，

〔美〕龐德：《通過法律的社會控制：法律的任務》，沈宗靈、董世忠譯，商務印書館，

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人權研究第１９卷

上而下的立法路徑雖艱辛漫長，但也取得了很大的進展。最突出的就是作

為社會法分支的勞動法的興起，企業的人權保障責任中最為基礎的部分進

入了立法。我們須看到，在人權責任分擔與合作的視野中，一方面，國家

之外的其他主體亦須在某些領域和情形下規范化地承擔人權責任；另一方

面，國家立法在向其他主體賦予人權義務時卻須更為審慎，通過國家立法

自上而下地向市場主體和社會組織課以任何一種新的強制義務在法律上都

是頗難推進的，在經濟學、政治學上也是需要無數論證的，于是這里就出

現了更大的規范需求，如果立法過程漫長而不得，就可能出現規范赤字。

此外，如果說普遍的尊重人權義務較容易解釋，那么令政府之外的其他主

體承擔保障人權、發展人權的義務，立法路徑就更為艱難了；即使進入立

法，以司法為后盾進行強制性保障，也有可能收效甚微。“日益復雜的社

會對法律的步步緊逼將繼續維持下去，因為法律的有效回應還沒有

展開。”

①

雖然立法維艱，但人權責任的分擔與合作絕不能僅僅是空泛的理論主

張，而須在法治的規范性體系下具體實現，否則治理體系將陷入寬泛脆弱

的不穩定狀態。其危機一方面是政府遁入私法，卸下諸多責任，另一方面

是私人主體根據民法精神與契約自治，并不承擔公共責任。即使政府以事

后補救的方式承擔了所有的不利后果，也并沒有真正解決治理過程中的難

題，“政府照舊不能克服信息不完備和扭曲、難以預期私人部門或者非政

府組織的反應等固有的困境。作為唯一治理者時曾經失敗的政府，在對治

理機制開啟、關閉、調整和另行建制時，其固有局限并未消失”

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。在真

①

②

盧曼：《一種法律的社會學理論》，轉引自〔英〕馬丁·洛克林《公法與政治理論》，鄭

戈譯，商務印書館，２００２，第３５９頁。

治理的要點在于目標定于談判和反思過程之中，要通過談判和反思加以調整。就這個意

義而言，治理的失敗可以理解為由于有關各方對原定目標是否仍然有效發生爭議而又未

能重新界定目標所致。用國家或自組織替代市場并不能消除影響經濟順利運行的深層障

礙。因為自組織沒有用非資本主義的原則取代市場原則，也沒有在市場與國家之間更談

不到在資本與勞動之間引進一個中性的第三者。它反而增加了一個資本主義的種種難題、

矛盾和對抗其中包括常常以資本積累和政治合法性之間的沖突這一形式來討論的那些矛

盾得以充分表現的領域。參見〔英〕鮑勃·杰索普《治理的興起及其失敗的風險———以

經濟發展為例的論述》，《國際社會科學》２００９年第２期。

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