國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免--淺析《聯(lián)合國國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》_百

2024年3月31日發(fā)(作者：網(wǎng)絡(luò)之戀)

國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免　

淺析《聯(lián)合國國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》　

口葛嘉　

過的《聯(lián)合國國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》第三部分援引了　

｛１９９１年豁免條款》第三部分的內(nèi)容，即在商業(yè)交易，雇傭合同　

一

人身傷害和財(cái)產(chǎn)損害，財(cái)產(chǎn)的所有、占有和使用，知識產(chǎn)權(quán)和　

工業(yè)產(chǎn)權(quán)，參加公司或其他集體機(jī)構(gòu)，國家擁有或經(jīng)營的船舶　

等情形下，不得對國家及其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行豁免。由此可見即使公約　

沒有適用限制豁免主義或類似措辭，但在實(shí)質(zhì)上已經(jīng)采用了“限　

制豁免論”。　

二、公約對有關(guān)概念的界定　

一

、

公約對絕對豁免主義和限制豁免主義的選擇　

（一）公約關(guān)于“國家”的定義。　

國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免，又稱國家豁免或主權(quán)豁免，是指　

《公約》第１條規(guī)定：“本公約適用于國家及其財(cái)產(chǎn)在另一國　

法院的管轄豁免”。其中“國家”是指：（１）國家本身及其政府的　

各種機(jī)關(guān)；（２）有權(quán)行使主權(quán)權(quán)力并以該身份行事的聯(lián)邦國家的　

組成單位或國家政治區(qū)分單位；（３）國家機(jī)構(gòu)部門或其他實(shí)體，　

國家根據(jù)國家主權(quán)和國家平等原則不接受他國管轄的特權(quán)。　

各國在普遍承認(rèn)外國國家豁免的同時，也對該原則的適用范圍　

存在著不同程度的分歧，也就有了絕對豁免主義和限制豁免主　

義的爭論　。在國家豁免問題上，絕對豁免主義和相對豁免主　

義的選擇是首要原則性的問題，絕對豁免主義認(rèn)為，凡屬國家　

的行為和財(cái)產(chǎn)，不論其性質(zhì)，一律享有豁免權(quán)，除非國家自愿放　

但它們有權(quán)行使并且實(shí)際在行使國家主權(quán)權(quán)力；（４）以國家代表　

身份行事的國家代表。　

在有權(quán)以“國家的名義”享有國家豁免方面，對聯(lián)邦國家的　

組成單位和國家的政治區(qū)分單位規(guī)定了相同的條件。不僅規(guī)　

棄豁免權(quán)。隨著ｌ９世紀(jì)初“絕對豁免論”出現(xiàn)的同時，也出現(xiàn)　

了“限制豁免論”，國家豁免的根據(jù)是主權(quán)，當(dāng)在主權(quán)至上的情　

定有權(quán)行使主權(quán)權(quán)力，而且強(qiáng)調(diào)“以該身分行事”。在國際法　

上，聯(lián)邦才具有獨(dú)立的國際法主體資格，聯(lián)邦國家的各個組成　

況下，國家的行為就享有不可剝奪的豁免權(quán)。即當(dāng)國家從事主　

權(quán)行為時，就享有豁免權(quán)。當(dāng)國家從事的是非主權(quán)行為時，就　

單位一般是不具有獨(dú)立的國際法主體法資格，但當(dāng)他代表國家　

筆者認(rèn)為這種情況可以類似于國家的授權(quán)機(jī)構(gòu)以　

不享有豁免權(quán)。這就是限制豁免主義的基本觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，　

行事的時候，

限制豁免主義理論主張把國家行為分為主權(quán)行為和非主權(quán)行　

該身份行事的情況，《公約》正是出于這一考慮，規(guī)定聯(lián)邦國家　

為，這是與我們前面提到的國家主權(quán)平等說是相符合的，即內(nèi)　

的組成單位和政治區(qū)分單位享有豁免權(quán)的條件不僅有權(quán)行使　

國對于外國的主權(quán)行為應(yīng)給予管轄豁免，從平等原則出發(fā)外國　

主權(quán)權(quán)力，而且強(qiáng)調(diào)“以該身份行事”。　

（二）公約關(guān)于“商業(yè)交易”的定義。　

也應(yīng)給予內(nèi)國主權(quán)行為以管轄豁免：內(nèi)國有權(quán)管轄外國的非主　

權(quán)行為，同樣根據(jù)平等原則外國也相應(yīng)有權(quán)管轄內(nèi)國的非主權(quán)　

公約第２條第１款（ｃ）項(xiàng)規(guī)定：“商業(yè)交易”是指：（１）為銷售　

２）任何貸　

行為。國家豁免理論的轉(zhuǎn)變正是經(jīng)歷了一個從絕對豁免主義　

貨物或?yàn)樘峁┓?wù)而訂立的任何商業(yè)合同或交易　（

到限制豁免主義的動態(tài)過程，而限制豁免主義在傳統(tǒng)觀念中則　

款或其他金融性質(zhì)之交易的合同，包括涉及任何此類貸款或交　

強(qiáng)調(diào)區(qū)別對待，代表了更多的對外平等價值，是具有理論基礎(chǔ)　易的任何擔(dān)保義務(wù)或補(bǔ)償義務(wù)；（３）商業(yè)、工業(yè)、貿(mào)易或?qū)I(yè)性　

和符合社會發(fā)展趨勢的。　

質(zhì)的任何其他合同或交易，但不包括雇用人員的合同。　

公約第２條第２款規(guī)定：在確定一項(xiàng)合同或交易是否為第　

ｌ款（ｃ）項(xiàng)所述的“商業(yè)交易”時，應(yīng)主要參考該合同或交易的性　

國的實(shí)踐，合同或交易的目的與確定其非商業(yè)性質(zhì)有關(guān)，則其　

目的也應(yīng)予以考慮。　

在聯(lián)合國國際法委員會內(nèi)部對國家及其財(cái)產(chǎn)豁免問題進(jìn)　

行討論時，絕對豁免主義與限制豁免主義的分歧很大。總的情　

況是～些發(fā)展中國家支持絕對豁免理論，但發(fā)達(dá)國家則主張限　

質(zhì)，但如果合同或交易的當(dāng)事方已達(dá)成一致，或者根據(jù)法院地　

制豁免。中國作為一個發(fā)展中國家，一般支持絕對豁免理論，　

但也同意在某些情況下國家可以自愿放棄豁免。為了調(diào)解這　

兩種立場，國際法委員會決定從實(shí)際和實(shí)用立場出發(fā)，避開有　

公約第ｌ０條第ｌ款規(guī)定：一國如與外國一自然人或法人　

關(guān)限制豁免主義和絕對豁免主義的敏感措詞，并于１９９１年提　

進(jìn)行一項(xiàng)商業(yè)交易，而根據(jù)國際私法適用的規(guī)則，有關(guān)該商業(yè)　

出了～份有２２個實(shí)質(zhì)性條文的｛１９９１年豁免條款》，其第三部　

交易的爭議應(yīng)由另一國法院管轄，則該國不得在該商業(yè)交易引　

分的標(biāo)題為“不得援引國家豁免的訴訟”。２００４年５９屆聯(lián)大通　

起的訴訟中援引管轄豁免。第ｌ款不適用于下列情況：（ａ）國家　

決策　俯Ｂ（Ｆｆｌｊｌ　）　

２０１０年第８期總第６８期　

之間進(jìn)行的商業(yè)交易；或（ｂ）該商業(yè)交易的當(dāng)事方另有明確協(xié)　

轄豁免不應(yīng)受影ｕ　。第ｌＯ條界定了兩種情況：第一、國家企　

議：第ｌ０條第３款規(guī)定：當(dāng)國家企業(yè)或國家所設(shè)其他實(shí)體具有　業(yè)不享受國家豁免的主體資格；第二、國家與國家企業(yè)之間責(zé)　

獨(dú)立的法人資格，并有能力：（ａ）起訴或被訴：和（ｂ）獲得、擁有或　

任上的承擔(dān)。　

占有和處置財(cái)產(chǎn)，包括國家授權(quán)其經(jīng)營或管理的財(cái)產(chǎn)，其卷入　

與其從事的商業(yè)交易有關(guān)的訴訟時，該國享有的管轄豁免不應(yīng)　

受影響。　

（一）原則上國有企業(yè)不是國家豁免的主體。　

判斷國有企業(yè)的行為是否享有國家豁免，首先判斷國有企　

業(yè)是否符合《公約》第１０條第３項(xiàng)中國有企業(yè)應(yīng)該具備的兩個　

筆者認(rèn)為：（１）國際法委員會采用的是一種折衷方案，即判　

條件，其次還應(yīng)判斷國有企業(yè)所從事的活動是商業(yè)交易行為還　

斷交易性質(zhì)的首要標(biāo)準(zhǔn)是合同或交易的性質(zhì)，如果確定是非商　

是國家授權(quán)的主權(quán)行為。如果是前者則國有企業(yè)不享有管轄　

業(yè)性質(zhì)的或者是政府性的，貝ｎ再進(jìn)一步調(diào)查其目的。但是，如　

豁免；如果屬于后者，則應(yīng)當(dāng)享有國家豁免．有權(quán)行使主權(quán)權(quán)力　

只能在為行使主權(quán)權(quán)力而行為時援引　

果應(yīng)用“性質(zhì)”標(biāo)準(zhǔn)檢驗(yàn)后表明該合同或交易屬商業(yè)性質(zhì)，則被　

的國有企業(yè)或其他實(shí)體，

告國可根據(jù)合同或交易的目的，要求再進(jìn)行判斷。（２）若一國　

管轄豁免，因?yàn)檫@時它代表國家。

從事商業(yè)性活動適用國際私法的規(guī)則，就不得援引管轄豁免。　

區(qū)別國有企業(yè)和國家本身應(yīng)該是處理國家豁免問題的出　

（３）國家企業(yè)或國家所設(shè)其他實(shí)體具有獨(dú)立的法人資格并具備　

發(fā)點(diǎn)或前提條件。在國內(nèi)法上，國有企業(yè)作為區(qū)別于政府機(jī)關(guān)　

具有起訴和應(yīng)訴以及單獨(dú)承擔(dān)民事責(zé)任的能　

第ｌＯ條第３款（ａ）、（ｂ）項(xiàng)能力，涉及商業(yè)交易的訴訟時不得援引　

的獨(dú)立法人實(shí)體，

管轄豁免。《公約》把“性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”突出出來作為一條主要標(biāo)準(zhǔn)　

力。在國際法上，國有企業(yè)不具有國際法上的人格，對外通常　

是完全合適的，主要有以下幾個原因：首先，從哲學(xué)上講，性質(zhì)是　

也不能代表國家行事。由此可見，國有企業(yè)獨(dú)立于政府并且不　

事物區(qū)別于其他事物的質(zhì)的規(guī)定性，可見，性質(zhì)是事物分類　

具有國家豁免的主體地位，是由其本身的法律性質(zhì)所決定的。

一

上的哲學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，具有普遍性，國家行為因此而劃分也屬于正常：　

（二）國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)享有豁免的情況。　

《公約》第２條對國家的定義中，“國家機(jī)構(gòu)部門或其他實(shí)　

其次，在國內(nèi)法上行為也主要是以“性質(zhì)”而不是以“目的”來劃　

分的；再次，性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)較為客觀，容易識別，適用便利，能有效避　

體，但它們有權(quán)行使并且實(shí)際在行使國家主權(quán)權(quán)力”被列入“國　

免目的標(biāo)準(zhǔn)的主觀隨意性和難以確定的缺陷；最后，性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)　

家”的范疇。我們一般所提及的國家機(jī)構(gòu)或部門仍可以認(rèn)為一　

更符合限制豁免主義的宗旨，如果按照“目的”論標(biāo)準(zhǔn)，限制豁　

方面是由國家設(shè)立、所有或控制，另一方面又具有獨(dú)立法人資　

免主義就會與絕對豁免主義沒有多少差別，從而喪失其在人們　

格并與中央政府機(jī)關(guān)相區(qū)別的其他國家實(shí)體和單獨(dú)實(shí)體。其　

他實(shí)體可以理解為其他民間實(shí)體。《公約》之所以這樣規(guī)定，主　

心目中的價值。盡管“性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”如此優(yōu)越，但是把國家行為的　

性質(zhì)作為劃分主權(quán)行為和商業(yè)行為的惟一標(biāo)準(zhǔn)而完全不考慮　

要考慮到某些國家將一些政府的權(quán)力賦予民間實(shí)體，讓他們?yōu)椤?/p>

行為的目的，也不妥當(dāng)，“目的”作為劃分的一個輔助標(biāo)準(zhǔn)或考　

行使國家權(quán)力而行為的特殊情況。由于現(xiàn)代國家參與國內(nèi)經(jīng)　

濟(jì)活動的增加，政府行為日益復(fù)雜，某些國家會將一些政府權(quán)　

慮因素很有必要，因?yàn)樗鼘Α靶再|(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”具有補(bǔ)充和修正的功能，　

這是極為重要的。。　

力賦予一些包括國有企業(yè)在內(nèi)的民間實(shí)體，讓它們行使某些國　

家的主權(quán)權(quán)力。在這些特殊情況下。這些民間實(shí)體可以主張豁　

根據(jù)“以性質(zhì)為主以目的為輔”的理念。對于“國家以社會　

公共利益為目的而從事的商業(yè)活動”這個焦點(diǎn)問題，筆者認(rèn)為，　

免。從理論上講，這里的特殊情況包括國家授權(quán)國有企業(yè)行使　

國家主權(quán)權(quán)力，或國有企業(yè)代表國家行使主權(quán)權(quán)力。此時，國　

國家從事商業(yè)活動本身就已經(jīng)構(gòu)成了商業(yè)性質(zhì)的初步證據(jù)，原　

則上不享有韶免權(quán)，國家欲使其商業(yè)活動得到豁免，就必須證　

有企業(yè)從事的活動不屬于商業(yè)交易的范疇，而相當(dāng)于國家行使　

主權(quán)權(quán)力。　

明該商業(yè)活動是以社會公共利益為直接目的。例如，政府為改　

善其工作條件而進(jìn)行的商業(yè)采購，盡管最終可能增進(jìn)社會公共　

利益，但由于不是以社會公共利益為直接目的，就不能箅是主　

以我國為例，存在根據(jù)授權(quán)從事一定的行政職能的國有企　

業(yè)。例如，１９８９年《國家外輪供應(yīng)公司供應(yīng)外輪、海員商品價格　

管理辦法》規(guī)定，“　出口口岸價’由有關(guān)省、市、自治區(qū)商委、商　

業(yè)廳（局）等分級管理。其余商品價格由各口岸外輪供應(yīng)公司管　

理。”其中外輪供應(yīng)公司屬于國有企業(yè)，通過規(guī)章的授權(quán)取得了　

一

權(quán)行為，依然不能豁免。同樣，“使館維修設(shè)備，、“軍隊(duì)購買衣　

靴”也不是以社會公共利益為直接目的，因而也擺脫不了其商　

業(yè)性質(zhì)。但是“軍隊(duì)購買用于保家衛(wèi)國的武器”、“政府采購用　

于販濟(jì)災(zāi)貧的食品”，由于是以社會公共利益為直接目的，這就　

可以破除該交易的商業(yè)性質(zhì)，因而也就可以作為主權(quán)行為享受　

定的行政權(quán)力。以上的這兩種情況都不符合《公約》第ｌＯ條　

的國企在以上兩種情況下屬于國家豁免情形。口　

（作者單位：南京師范大學(xué)法學(xué)院國際法專業(yè)）　

注釋：　

第３款的任一種條件，且符合《公約》的第２條規(guī)定，所以我國　

豁免權(quán)。　當(dāng)然這里的舉證責(zé)任是由國家承擔(dān)。　

三、國有企業(yè)與國家豁免主體的關(guān)系　

《公約》第】Ｏ條第３款規(guī)定：“當(dāng)國家企業(yè)或國家所設(shè)其他　

實(shí)體具有獨(dú)立的法人資格，并有能力：（ａ）起訴或被訴：和（ｂ）獲　

得、擁有或占有和處置財(cái)產(chǎn)，包括國家授權(quán)其經(jīng)營或管理的財(cái)　

產(chǎn)，其卷入與其從事的商業(yè)交易有關(guān)的訴訟時，該國享有的管　

①王鐵崖．國際法．法律出版杜，１９９５年版，第９３頁．　

③龔刃韌國家豁免問題的比較研究　Ｅ京大學(xué)出版社２００５年版．第２６頁．　

③馬新民．《聯(lián)合國國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》評介．法學(xué)家２００５年第６　

期．第２０頁．　

１０６　Ｉ決策　俄且（　ｆＩ】｝ｌＪ）　

ｌ　２０１０年第８期總第６８期