信息、激勵與連帶責任——對中國古代連坐、保甲制度的法和經濟學解釋
[摘要]作為社會控制工具的法律,本身就是人類歷史長期博弈的結果,而且往往是富于效率
的。然而,對中國古代長久存在的連坐和保甲等制度,學界普遍持批評態度。本文應用現代
激勵理論,對這些制度中蘊含的激勵原理和連帶責任及其施行的不斷改進作了剖析。在早期
國家的控制能力低下以及信息嚴重不對稱的情況下,連坐和保甲制度屬于一種強有力的激勵
方式。在“小政府”的前提下,連帶責任有效地利用了分散化的信息,對維護國家的大一統以
及社會穩定起到了重要作用。本文探討了這些制度的邊界、作用以及對中國歷史上相關制度
的影響,并對現代中國法中的顯性和隱性連帶責任作了探討。本文的一個基本結論是,信息
成本是決定法律制度有效性的主要因素,自然地,法律制度應該隨信息成本的變化而變化
[關鍵詞]連坐保甲信息連帶責任法律經濟學
一、問題的提出
一個人應當就其自身所犯的過錯,在其理性能夠預期或者應當預期的范圍內承擔責任,
這就是所謂的“罪責自負”,它是現代法上的基本原則之一。盡管現代法律強調這種個人責任,
但為他人行為負責的連帶責任仍大量存在。2001年的“南京冠生園事件”中,由于南京冠生
園的偽劣月餅導致市場對幾乎所有月餅廠家實施“連帶性懲罰”。一些學者將這一事件稱之為
“品牌株連”。這是市場自發實施的連帶責任的一個典型例子。在歷史和現實中,不僅僅是在
企業成員之間,在家庭成員之間、合伙人之間、鄰里之間、共同行為人之間,都存在著基于
法律規則和社會規范的連帶責任[1].
連帶責任雖非中國獨有,但中國可能是有史以來的各個國家中,連帶責任實施的范圍最
廣、時間最長、最嚴厲、對這一工具的依賴性最強的國家。身份制度、家族主義和集體性責
任,是中國古代家國一體制度的主要特點。劍橋中國史認為古代中國法律的兩大特征是等級
化的身份社會和“集體責任”——“集體對其成員的犯罪負有不可分割的責任”[2].古代中國
的連帶責任是發達的,其原因在于它構成了社會的主要組織方式:一是家族、血緣關系為紐
帶的集體性懲罰,這主要表現在連坐制度上;另一是以地域關系為紐帶的公共權力組織方式,
即保甲制度。兩者同樣存在著交叉和融合:宗法宗族制下的聚居。連帶責任的再一個表現形
式,則是在公共權力領域,如舉薦、科舉等,同樣采用連坐制。連帶責任的廣泛存在,強化
了宗法宗族制度,是古代中國“家國同構”的核心治理方式。
連帶責任,本來是一種集體性互助組織制度,和早期社會中的“井田制”緊密聯系[3].
社區互助組織和井田制是由周公提出來的,但作為一種法律化激勵方式的連帶責任,是最先
由管子推行的。春秋時代齊國實施的什伍之制,是中國保甲制度的最早起源[4].管子在齊國
的改革,主要是“編戶齊民”,是對居民的管理納入制度化、公共化的開始。從商鞅時代的秦
國開始,正式確立了刑事上的連坐制度。連坐,又稱為緣坐、株連、族誅,其中存在著些許
差異,但都是連帶刑事責任的表現[5].歷代學者一般都認為,首次將連坐制度化的是商鞅[6].
從商鞅開始,連帶責任上升為一種“集體性懲罰”,鄰里之間、親屬之間和官員之間負有相互
糾舉、告奸的責任。漢朝繼承秦制,以后代代沿襲。南北朝時代擴展到“舉薦”,“若取非人,
刺史為首,以違旨論,太守、縣令、綱僚節級連坐”[7].唐代被稱為中國刑律的“黃金時期”,
僅僅只有“十惡”中的幾項罪名適用連坐。但是,什伍制度繼續延伸到了賦稅領域,如果民戶
逃亡,所拋棄的土地由鄰保代為耕種,拖欠的租稅由鄰保代納[8].宋代則正式確立了保甲制
度。此后,這一制度的范圍不斷擴大,連帶責任的范疇越來越廣。
不難看出,連坐、保甲成了中國古代法律中最為強有力的激勵方式。自秦朝至清朝,歷
經各朝各代,連帶責任(連坐和保甲)演化為“弭盜賊、緝逃人、查賭博、詰奸究、均力役、
息武斷、睦鄉里、課耕桑、寓旌別,無一善不備”(魏源語)[9]的重要工具,成為“古代國
家控制基層社會的得力措施”[10].
然而,現代的法學家(尤其是刑法學家)提到連坐等制度時,總是將其與“落后”、“野
蠻”、“愚昧”、“反人道”等詞聯系起來[11].一味說中國古代的法律是殘暴、落后的,是不容
于現代社會的,這似乎過于牽強。20世紀初期的清末法律現代化,取消了殘酷的死刑、恥
辱刑,但并沒有完全取消連帶責任[12].到了民國時期,保甲制度不但沒有消亡,反具活躍
的生命力[13].
現代的冠生園事件,古代中國長久的連坐和保甲制度表明:連帶責任的幽靈,一直飄蕩
在中國大地。連帶責任在古代法和現代法中的頑強生命力,是由什么所決定的呢?
二、作為激勵機制的連帶責任
經濟學的一個基本假設是,人是理性的,理性人總是在追求約束條件下的效用最大化。
法律通過三個渠道作用于個人行為:一是設定個人行為的規則(約束條件),二是改變人的
偏好(效用函數),三是協調人們的預期,進而協調均衡結果[14].一項有效的法律規則,
必須滿足激勵相容約束——也就是說,法律的可實施性必須以個人追求效用最大化為前提,
法律只能“誘導”而不能“強制”個人行為。比如說,當一項法律規定對行為X實施懲罰時,而
且僅當在該法律下X不構成個人的最優選擇時,這項法律才是有效的。如果在該法律下選
擇X仍然是個人的最優行動,這項法律就是無效的。正是在這個意義上,我們把法律理解
為一種激勵機制(incentivemechanism)[15].作為激勵制度的法律,必須構成一個納
什均衡——也就是說,給定其他人(包括執法者)遵守法律,每個人都有積極性遵守法律。
尤其是在歷史中長期存在的法律規則,作為人類行為的博弈結果,必然是符合納什均衡的。
法學家和政治學家對此的表述則是龐德的正義觀念和亨廷頓的制度職能適應性[16].
正是在激勵的意義上,我們說“法律制度可以作為有秩序地變化和社會工程的工
具”[17].法律作為控制社會的工具,必須形成對民眾的有效激勵。刑罰作為一種激勵,將違
反規則的行為和懲罰相對應,構成了民眾的“利害”之所在,懲罰的范圍、輕重可以形成對違
法行為的效用,產生影響。違法行為被發現的可能性,也直接影響著守法的程度。
作為激勵工具的法律,核心在于“合法性”和“服從”兩者之間[18].中國古代的治國,是
由儒家的教化和天理來完成合法性的構建,而采用嚴厲的刑罰來要求居民的順從,“勝法之
務,莫急于去奸。去奸之本,莫深于嚴刑。故王者以賞禁,以刑勸。求過不求善,藉刑以去
刑”[19].我們可以說,連帶責任之所以長期存在,是符合法律的激勵機制原理的,也是符合
法律的制裁理論的。決定連帶責任的,正是信息、懲罰和行為的特性。由參與者的特性,以
及信息能力、懲罰以及制裁技術和行為決定了連帶責任在傳統社會中的長期存在,它構成一
個納什均衡。
信息獲取的途徑構成了傳統社會和現代社會的一個重要差別。“初民并不能很好的理解
自然的規律(對魔力和巫術的信仰幾乎在所有的初民社會中都存在),缺乏書寫方法以至于
無法記錄,缺乏現代通訊技術——缺乏這些意味著和當代社會相比原始社會獲得信息的成本
更高”[20].獲得、傳遞信息能力低下,是傳統社會的基本特點之一。盡管秦始皇統一文字、
度量衡,秦帝國以及后續的皇朝都努力構建水陸交通網、驛站郵傳等制度,降低了信息的傳
遞成本,但監督人民和動員其服從國家的指揮,從事公共領域的活動,則顯然需要有效的特
定的激勵方式。井田制、封建制、郡縣制等顯然也是國家實現公共領域的主要治理方式。
作為國家而言,其目標包括政治支持最大化和經濟利益最大化兩個方面[21].但顯然,
禁止叛亂、征收公共賦稅、公共建設和軍事動員,都依賴于對居民的管理和監督能力,而后
者又依賴于政府獲得信息的能力。許多現代文明社會是通過增加警察、官員的數量來完成監
督和動員的,但在中國歷史上,歷代歷朝的官僚都不多,這是許多學者都已經注意到的。政
府官員在漢朝、唐朝都維持在10多萬名,但更令人驚訝的是,從宋朝以后,進一步銳減到
3萬人以下。在明代后期也不會超過8萬人。如此數量之少的官僚,再考慮到古代的信息和
通訊技術,以及中國的龐大地域,政府是如何進行統治的?
我們認為,以保甲和連坐為重要內容的連帶責任,是小政府在有限的信息約束下控制大
國家的有效手段。管仲和商鞅所推行的連帶責任,將居民、親屬之間的連帶責任正式加以確
立,依據地域劃分管轄權、編戶齊民制度、人口普查制度等國家管理制度逐步出現。通過人
與人之間的大規模刑事連帶,解決了小政府的信息收集,進而解決反叛的預防等統治問題。
連帶責任的效果被延伸到其他領域,包括官員的舉薦。由于對被舉薦者的真實情況難以了解,
舉薦人和政府之間處于明顯的信息不對稱地位。在舉薦者和被舉薦者之間,實行連帶責任,
就成了大多數朝代均實行的制度。
官員和軍伍連坐、親屬之間的連坐和鄰里連坐,毫無疑問都是基于制裁理論而推行的,
信息分配的不對稱、加大懲罰來改變違法者的效用、以及行為的特性決定了連帶責任的邊界。
基于激勵目標和方式的不同,我們可以將古代中國的連帶責任分為基于信息的連帶責任、基
于效用的連帶責任和基于行為的連帶責任。
三、基于信息的連帶責任
“信息是個人行為受到監督的基礎”[23].在一個社會中,如果一個人的行為能被一部分
人群以相對低的信息成本觀察到,而其他人群觀察該行為的成本較高,那么,讓信息成本較
低的人群行使監督的權力就可以大大地節約監督成本。進一步,如果制度規定具有信息優勢
的人群同時必須對被監督對象的行為承擔連帶責任(風險),這部分人群也就獲得了監督他
人的激勵和名義(權利)[24].就整個社會而言,這種基于信息優勢的連帶責任是一種相對
有效的制度安排。保甲制度可以說是中國古代最為典型的基于信息的連帶責任。
早期社會的技術特點決定了人口的流動遠遠弱于現代社會,整個社會被分割成若干個相
對孤立的村莊。盡管村莊之間信息流動很少,但村莊內,居民“比鄰而居”,“朝夕相見”,信
息的傳遞(采用了gossip的形式)速度較快,信息的共享程度很高,對價值觀念的共識很
高[25].這種情況下,信息的分布出現了明顯的內部和外部的不對稱,內部相互之間的溝通
多,時間長,距離短,而外來者很難得到信息,這種情況在今天的農村仍然普遍存在。
公共權力的行使,需要通過一定的組織方式來實現。如果要對聚居的村社居民加以激勵,
那么就需要獲得村社居民行為的信息。一種方式是現代模式,信息的獲得依賴于獨立的公共
力量,那么勢必需要一定比例的警察和官員;而傳統中國則是采用了保甲制度。政府獲得信
息的能力不足,而親屬和鄰里之間的信息獲得較為容易,因而通過保甲制度充分利用民間的
信息資源,這是政府的一個理性選擇。
事實上,保甲制度并不是簡單地利用村民內部的信息優勢,同時也有很強的設計性,其
設計的目的是對收集信息的勞動進行分工,從而實現監督的專業化,如同現代企業內部的科
層制度一樣。商鞅變法,首先通過“什伍”制度將人們分為法定的群體,五家為伍,十家為什;
其次,采用收司制度,“令民為什伍,而相收司連坐。不告奸者腰斬,告奸者與斬敵首同賞,
匿奸者與降敵同罰”[26].
商鞅設計的制度,將獎懲與信息緊密地結合起來。這一制度的要點在于:(1)組織和
劃分責任群體;(2)同一群體內部負有監督和告發的義務;(3)獲得違法信息、告發受
到獎勵,隱匿受到處罰;(4)群體中的一人違法,集體承擔責任。前兩點決定了民眾應當
關心和監督的范圍,是責任承擔的基礎,否則,民眾去關心和獲得信息是漫無邊界的,要求
遠距離居住的居民之間互相告發,顯然是不可能的。后兩點,則是激勵手段:如果不對告發
或者隱匿信息的人加以獎懲,就不會產生告發的激勵;同樣,如果不采用“集體性懲罰”,而
僅僅是處罰知道信息的人,在事前其他人就不會有積極性去關心、收集和獲得信息。
基于信息的連帶責任的保甲制度,在2千年的發展中有幾個重大的轉折點。隨著時間
的推移,不斷完善和變化。政府對保甲制度的逐步改進,是符合特定約束條件下的激勵原理
的。這也是一個不斷試錯和學習的過程。
保甲制度的前提是村社居民的集中居住。一個村子的人集中居住在一起,并且常常是幾
個家族聚居,這種特點是中國的農村和西方農村居住模式的不同所在[27].盡管在眾多朝代
中,土地制度、公共權力的行使方式等都發生了變化,但村社的集中居住、居民的流動性小、
互助組織發達等特點卻保留下來。鄉村社會的這種居住模式,決定了信息流通的特點,導致
鄉土社會的對外界的封閉性、內部信息的高度流通性和共享性。這種信息的高度內部共享特
性,是保甲制度成立的前提,否則,相互負責的群體內部就不可能監督??梢哉f,村社聚居
決定了信息傳遞和分步的模式,進一步決定了保甲制度和連帶責任的實施方式。
然而,村社并不是天然的責任范圍。如果要求村民相互之間進行監督,那么必須要通過
一定的組織方式來劃分責任群體。保甲制度的有效性要求保甲的劃分不能過大,否則信息的
獲得、甄別和流通就會由于人數的上升而產生困難,保甲內居民之間的“搭便車”行為會導致
激勵的失靈。所以,各朝各代基本上都是采用十進制的。盡管“十”可能并不是一個精確計算
的最優規模,但很可能是一個經驗上的最優規模。在保甲制下,政府只需要觀察總量指標,
而無需觀察個量指標(如只需知道哪個地方有叛亂,而無需知道誰在叛亂),使得信息成本
大大降低。
不僅政府通過向居民施加義務,節約了信息的收集成本和監督成本,同時,為了降低指
揮民眾以及與民眾的談判和協調成本,選任群體內的代理人(領導)也是一個必然的選擇。
這一代理人,不同的朝代稱呼不同,保甲長、亭長、甲長、保長等等,不一而足,但其職責
基本上相同:一個是報告犯罪情況,一個是公共職能的最低一級組織者。他們對賦稅的征收、
公共建設(勞役)的動員、稽查盜賊、道德教化等均負有責任。如果完不成賦稅、出現盜賊、
勞役不能征滿等,保甲長要承擔連帶責任。這就要求,保甲長必須具有承擔責任的能力。這
是為什么保甲長通常要由“大戶”來擔任的原因。這些特點,都是各朝各代相同的[28].
被編為一甲內的居民,相互之間負有監督、告發、檢舉的義務。自漢代開始,即所謂“自
關內以下,比地相伍,居家相察,出入相同”[29],“里有里魁,民有什伍,善惡以告”[30].
如果僅僅要求負有公共職能的保甲長對其所轄居民的違法行為,負有連帶責任,那么這種連
帶責任,僅僅是一種基于職務的“責任制”,只能起到激勵保甲長去努力發現居民違法行為的
作用,而其他居民則會出現隱瞞信息的情況。因此,向全體居民施加義務,集體性懲罰作為
激勵就是必不可少的。
如果不實施集體性懲罰,僅僅向保甲長施加監視義務,換言之,如果國家僅僅是出于公
共權力的需要,向保甲長索取固定比例或數額的賦稅、徭役,這種“承包制”也不會起到有效
的激勵效果。在承包制度下,國家固然減輕了責任,但如果保甲長不能完成義務,又不實施
集體性懲罰,這種激勵可能會產生兩種后果:(1)保甲長成為土豪劣紳,瞞上欺下;(2)
保甲長的管理破產,進而導致流民。明朝的糧長制度就是一個典型的例子[31].
僅僅強調集體性懲罰是不夠的,它也不能過重,否則反而會導致集體隱瞞信息,或者主
動性地加入反叛團隊。歷代的暴動中,除了流民之外,往往會出現整個地區性參與的大規模
叛亂,這和集體性懲罰的嚴厲程度是相關的。在集體性激勵不當中,最為典型的例子是陳勝
吳廣起義[32],這可以看作是過度激勵帶來的結果。
采用集體性激勵的保甲制度進一步決定了其他方面的政策實施。這主要是因為保甲制度
也依賴于其他制度的配合,包括戶口制度、土地制度和經濟政策。如果不能對居民通過戶口
制度加以控制,那么連帶責任是難以實施的。中國古代的戶口制度,最早起源于三代,村社
制度、管仲所推行的什伍制度和商鞅變法,可以看作是戶口制度的開始,漢朝稱為“編戶齊
民”[33].戶口制度,既是中國秦朝統一之后,能夠實行郡縣制的基礎,又是保甲制度的前提
條件。保甲制度要求成員身份的固定性,和村社制度相結合,必然會產生將農民固定在土地
上的要求,這是理解中國古代土地制度的一個重要線索。這決定了近2千年的重農政策始
終占有主導性地位,并且歷朝歷代都在壓制土地兼并。如果不將農民和土地捆綁在一起,僅
憑借著有限的軍隊和官員,對居民的有效控制,不是連帶責任單獨能夠完成的。正如“用廟
來約束和尚”的企業,所有者投入的資產轉換為股權成為一種對信譽的抵押一樣,土地制度
和壓制商業相結合,也是保甲制度實施的條件??罪w力指出,晚期帝國存在著兩種模式:同
心圓模式的正統模式(即以自身為中心的倫理圈)和“流動商販”的異端模式[34].流動性大
的人口之所以被視為異端,正在于其超出了政府的正統治理模式。這2千年期間,無論皇
朝如何變化,重農主義政策始終占據著主導性地位,商業始終受到歧視,無論是法家還是儒
家都是如此,其根本原因并不在于“金玉財帛,饑不可食,寒不可衣”的思想,而是和皇朝的
治理方式緊密相關的,商業性的流動人口會造成政府控制力的下降,這是治理方式所帶來的
路徑依賴。
保甲制度是理解中國古代政權組織方式的根本所在,它以株連的方式,強制地在老百姓
之間實施橫向的水平監視,從而實現了有效的社會控制,“將渙散而無系統的民眾,以一定
的數字與方式,精密組織之,使成為有系統之政體”。
這進一步可以解釋,為什么古代中國在官僚很少的情況下,克服了由于疆域、政府規模、
官員數量、行為特性所帶來的信息成本問題,政府可以對社會進行有效的控制。和歷史上的
其他帝國,包括蒙古帝國、阿拉伯帝國、波斯帝國、羅馬帝國相比,中國在如此遼闊的土地
上,正是依賴著保甲制度和連帶責任,連同官僚體制、君權和相權的互相制約等治理結構維
持著一統。這種將人口束縛在土地上的治理方式,精巧地和小政府、大疆域、多人口、農耕
文明、儒家文化結合在一起,其間的決定和被決定關系的要害,正在于信息成本。
四、基于行為的連帶責任
法律作為一種激勵,應當提高獲得個體信息的能力。獲得個體信息的一種困難是行為后
果具有團隊生產特征。在經濟學上,團隊生產指的是觀察到的產出(結果)是多個人的行為
共同作用的結果,并且每個人的行為對結果的影響程度(邊際產出)與他人的行為有關。比
如說,企業的利潤與企業內所有人的努力有關;交通事故發生的概率由雙方(如機動車方和
行人方)甚至多方的謹慎程度決定。在團隊生產的情況下,僅僅觀察到結果并不能提供有關
個體行為的信息。如果個體不對自己的行為負責,團隊成員就可能會“偷懶”,由個體最優選
擇決定的納什均衡就是帕累托無效的。在《生產、信息費用和經濟組織》這篇經典論文里,
阿爾欽和德姆塞茨提出的解決問題的一個辦法是在團隊中引入一個“監督者”,并讓這個監督
者成為“剩余索取者”,即對團隊的結果承擔最終的責任。他們依此來解釋資本主義企業,將
其理解為“專門收集、整理和出售信息的制度”[35].赫穆斯特姆在《團隊中的道德風險》中
指出[36],對團隊成員的激勵,不一定需要通過對個體行為的監督來實現,通過外面的委
托人根據觀察到的產出對團隊成員實施“集體性激勵(懲罰)”,可以節約信息成本,同時實
現帕累托最優。比如說,假定a*是帕累托最優的努力向量,y(a*)是帕累托最優努力下
的團隊產出,只有在實際產出大于或等于y(a*)時,每個成員才能分享y(a*),否則,
全體成員受到懲罰(如只能得到0收入),a*就可以作為一個納什均衡出現,即使沒有對
個體行為的監督。
我們把阿爾欽和德姆塞茨式的監督者責任和赫穆斯特姆式的集體懲罰通稱為“基于行為
的連帶責任”,以區別與前面所講的基于個體行為信息的連帶責任,盡管在很多情況下,難
以在二者之間劃出明顯的界線[37].
基于行為的連帶在中國歷史上是非常發達的。古代的職務連帶就可以理解為一種基于行
為的連帶責任:如果一個單位沒有履行職責,那么負有職責的人對失職承擔責任,這是一種
“因事連坐”。比如宋代對負責會計工作的官員也采用連帶責任[38].至于歷代歷朝對監察官
員“知而不舉”的連帶責任,則屬于經常之制度[39].這并不是基于人與人之間的連帶形成的。
但如果職責是管理人的,那么會產生“因人連坐”和“因職責連坐”的重合。
職務連帶責任的典型例子是魏晉時期確立的“監臨部主、見知故縱”的規定。監臨是指監
督法律執行的官員,部主則是指犯人所在部門的主管官員,見知故縱是指知道他人犯法不舉
報,與犯罪的人同罪。如果發現下級官員存在過失而不彈劾,應當“以贖論”,要么官職降級,
要么罰款。如果對過失或者犯罪不知情,就可以免除連帶責任[40].這一改革受到了歷代學
者的很高評價,第一次在法律上明確出現了“免坐”的規定。
這一改革是張湯和趙禹提出來的,有幾點值得注意。第一,首次采用了“知”與“不知”
的客觀性標準。這就明確地指出了信息和連帶責任之間的關系[41].判斷標準確定以后,余
下的就是哪些人負有“察舉”的義務,或者說是“應當”還是“不應當”知道。負有這種義務的人
的范圍大小,就構成了歷朝的“寬簡”的刑事政策變化邊界。第二則是制裁降低了,允許“贖”。
這是官員連帶責任和保甲、“族誅”的不同。
另一個典型的例子,莫過于在科舉考試制度中實行連帶責任。這包括考官和考生兩個方
面。考官方面,“考官不當,則舉主連坐”[42].考生方面,為防止偽造身份、籍貫,騙取考
試資格,杜絕舞弊行為發生,采用“認保”和“連坐”之法??忌肿C件需由地方官出具證明,
還要本縣“廩生”和同考生作保。一經查實考生有冒籍、冒名等頂冒行為,保人、考生等均被
治罪。后來逐漸在證件上填上考生像貌特征,甚至連留有胡須與否都要作記[43].
前節分析的保甲和下節將要分析的“株連”,都和地域、血緣等聯系在一起,責任的范圍
是事前確定的。與之相比,職務連帶更類似現代組織中的責任制度,與行為人在組織中的功
能和職務有關。行為人實行某種行為,比如舉薦,舉薦人應當“知道”和“了解”被舉薦人的信
息,從而承擔責任。這種情況下,連帶責任更多地是用薦舉的責任來“擔?!北凰]舉人。
這種擔保作用在歷史中進一步被制度化。由于對于被舉薦者的真實情況難以了解,被舉
薦人、舉薦人和政府之間存在明顯的信息不對稱。為了使舉薦人有積極性獲得更準確的信息,
不徇私舞弊,大多數朝代均對官員的舉薦采用連坐的制度。唐代實行舉主連坐[44],五代
沿用[45],宋代廣泛使用這一責任,保證官員的舉薦質量。凡是被推薦官員,要在任命書
上署具推薦人的名字,如果后來發現情況不符,則被推薦人和推薦人要連坐[46].金朝則同
樣實行這一制度,而且更加明確——如果三年內發現貪贓枉法的,則原來的官員應當被撤職,
如果推薦人不能被撤職,則應被降職為縣令[47].明代更是廣泛用于對官員的舉薦控制,“詔
中外官舉賢才,嚴舉主連坐法”[48];清朝在漢族人范文程和寧完我的建議下,也很快實行
了這一制度[49].
基于行為的連帶,需要考慮行為的可驗證性和可觀測性,同時需要考慮事前和事后的行
為變化。在官員的舉薦中,這兩個問題制約著追究推薦人的責任。第一,品德常常有明確的
下限,比如不貪污、不受賄,但能力則很難判斷,故舉薦人提供的信息,品德方面的容易衡
量,但被薦舉人的能力不足,則很難追究薦舉人。宋朝的時候,法律要求在官員的委任狀上
署具舉薦人的名字,如果“他日不如舉狀,則連坐之”,但到了金朝,就明確地規定,被舉薦
人犯了貪污罪,舉薦人才應當承擔責任。從擔保能力到擔保品德,這顯然是法律的完善。第
二個問題是,被舉薦人會產生隱蔽行動(逆向選擇)問題。其行為和偏好可能發生變化,在
沒有做官時候,品德很好,但做了官之后品德發生了變化,這無疑會導致被舉薦人被無辜牽
連。金朝規定舉薦人三年之內承擔連帶責任,就是一種限制。清朝的做法更為明確。推薦的
官員,無論有功還是有過,舉薦人都應當共同承擔責任。但是如果被薦舉的人,“砥行于厥
初,改節于末路”,允許推薦人的隨時檢舉,檢舉之后免除連帶責任[50].
當然,官員之間的連帶責任,也造成了“官官相護,上下勾結”的官場風氣和“裙帶關系”。
既然是薦舉人與被薦舉人之間承擔連帶責任,一旦出現問題,勢必隱瞞信息。公元632年,
唐太宗對魏征說:“為官擇人,不可造次。用一君子,則君子皆至;用一小人,則小人競進
矣”[51],君主由于信息受到限制,只能依賴于下級官員,而連帶責任必然會造成這種結果。
五、基于效用的連帶責任
給定信息結構,法律對個人行為的激勵是通過懲罰的力度和范圍來達到的。就個體而言,
懲罰越重,威懾力越大。但施加于個體的懲罰總是有邊界的,在現代法上,死亡是刑罰的上
限,是最強有力的懲罰。如果最殘酷的死刑仍然達不到威懾的目的,進一步能做的事情就是
擴大處罰的范圍,也就是除了行為主體本人外,將處罰也施加于與其有關的其他人,如父母、
子女、親戚朋友等。這里的邏輯是,這些“其他人”的福利進入行為主體本人的效用函數,從
而讓他人為自己受過可以達到“累其心”、“不敢犯”的目的。當然,隨血緣關系由近至遠,這
些人的福利在行為主體本人的效用函數中的權數由大逐步變小?!懊癫晃匪?,奈何以死懼之”,
但即使自己不怕死的人,也可能害怕父母和子女的死。因此,家族連帶可以使懲罰起到更大
的激勵效果。我們把家族連帶稱為“基于效用的連帶責任”,以區別與基于信息和行為的連帶
責任,盡管如后面所言,家族連帶也可能有基于信息的考慮——至少在客觀上有監督的功能
[52].
家族連帶最典型體現是所謂的“夷三族”,又稱之為“族誅”。在大多數情況下,連坐指的
就是家族之間的刑事連帶。顯然,家族是一個自然形成的群體,而家族之間的身份關系,則
非常容易界定親疏。禮作為儒家的主流思想,對不同的親疏遠近、以自己為中心的倫理圈子
做了明確的區分。早有許多學者指出,“倫”本身就是“水波”的意思,表示與己身親密程度的
遠近[53].中國古代所謂的“五服”,都有明確的表示,現代法上稱之為“親等關系”。
和基于信息的連帶——保甲制度不同,族誅的目的不在于事后獲得信息,而在于事前的
預防。同樣,基于信息的連帶責任制度的目的在于違法行為的事后發現;而基于效用的連帶
責任制度,側重點是違法行為的事前預防。這兩種制度的不同,并沒有被早期法家認識清楚。
商鞅變法,對基于地域的集體性懲罰和基于家族的集體性懲罰沒有做出區分?;蛘哒f,重刑
主義的刑事政策將兩者等同,從而導致基于信息的連帶反而變成“負面激勵”。這種激勵上的
“不相容”在陳勝吳廣起義中表現得非常鮮明。基于信息和基于效用的激勵,各自要求不同。
這在后世的朝代中逐步得到分化,即保甲制度和家族連坐制度。古代帝國的統治者對待連帶
責任的應用,有一個學習的過程。這也是連帶責任的分化的過程。
保甲和連坐的分離,也是和技術能力相關的。在早期社會,居民的活動能力較小,在人
少地多的情況下,家族比鄰而居,血緣關系和地域關系往往是融合的。這時候,親屬和鄰里
往往是一致的,因此,連坐和保甲并未產生分離。編戶齊民、連坐和保甲等制度,甚至早期
的井田制度等是合而為一的。而在帝國的后期,人口的居住地域和血緣關系逐步分離,技術
的發展(交通、運輸、信息)等帶來了聚居地血緣關系的淡化,這些制度逐步相互分離出來。
儒家思想強調安定的、內斂的等級秩序。古代中國允許“親親相隱”,這構成了儒家法律
的極大特色。然而,正如瞿同祖所指出的,“很有趣的一點是親屬相為容隱及干名犯義的法
律,對于謀反,謀大逆,謀叛的大罪是不適用的”[54].國家允許家族內的“親親相隱”,和保
甲制度的發展是緊密相關的。當保甲制度對信息的獲取、發現和檢舉能力擴展之后,就可以
對家族內的隱瞞罪行做出讓步。但嚴重的犯罪,則通過家族連坐來克服超出了死刑的界限之
后的犯罪成本限制。連坐,提高了刑罰的上限,從而威懾潛在的犯罪者在犯罪行為面前止步。
國家和罪犯的這種重復博弈中,承諾的可信是至關重要的。因此,連坐制度要求懲罰的剛性,
即不可赦免[55],否則就會降低國家的“承諾”可信度。不僅如此,盡管對年老之人、懷孕
婦女、小孩子在大多數朝代中都是免刑或者減刑的,但是連坐恰恰不能如此。我們不能想像,
一個允許“存留養親”的國家會出于“殘暴”而“滅人全家”,顯然,這種殺人必然是考慮到效率
原則的,否則就不能達到目的,并且為了保證法令的事前威懾效率,事后必須執行。在大多
數朝代中,都是“父母妻子同產無少長皆棄市”。由此,連坐的懲罰剛性特點,給人一種“殘
暴”的印象[56].
連坐制度的懲罰力度,給家族內的人施加了一種責任。這是株連的監督功能,與基于信
息的保甲制和基于行為的責任制的類似之處。這一制度,加上民事領域的“禮治秩序”、“長
老統治”,為個人受到家族其他成員的約束,提供了明確的法理、輿論和社會規范的支持。
在這種制度下,個人無時無刻不處在其他人的監視、管理、干預、監督之下,缺乏個體性的
隱私和現代意義上的自由。越到王朝的后期,對保甲和連坐的依賴性越強,因此,也就導致
個人的生活更為沉重。
家族連坐,由于推定人們不去“舉發”、“告奸”,就構成有罪,這構成了“懲罰”的法理基
礎。在這種情況下,家族內的人際關系,變得非常沉重。正如馬端臨所指出的,“秦人什伍
之兵與成周一也,然周之法則欲出入相友,守望相助,疾病相扶持,是教以相率而為仁厚之
君子。秦之時,一人有奸,鄰里告之,一人犯罪,鄰里坐之,是教以相率為苛刻之小人”[57].
為了避免過重的國家制裁,家族內部往往存在著內部處分,從而達到排斥國家司法控制的結
果。一些學者的研究表明,在家族內的族規中往往存在罪刑處罰的規定,并且如果觸犯了宗
法倫理關系,比如亂倫、淫狎等,宗族法的處理比國家規定要重;如果觸犯了國家刑法,比
如盜竊、盜賊,宗族法的處理要輕于國家法[58].
由于法律制度允許父親告兒子“忤逆”,“不孝”,后世就出現了虛假的“責任分離制度”。
比如水滸傳中的宋江,開始就由宋太公去官府告宋江不孝(誰都知道宋江是個孝子),以免
以后惹上麻煩連累家人。許多華人世界中的登報宣布“脫離父子關系”,以及“文革”中的“劃
清界限”等,都是在家庭或者家族的集體性懲罰下的一種博弈。
六、結束語:信息與連帶責任
我們的基本結論是,在古代中國,連帶責任可以說是一種有效的治理結構——至少從國
家控制的目的而言是如此。正是人與人之間大規模實施的連帶責任,和其他體制一起相互配
合,維持著帝國的一統。人與人之間連帶責任的大規模推行,在地方一級克服了信息不對稱
和技術、交通落后等制約因素,起到了維持政權的重要作用。
當然,連帶責任也對中國歷史的發展帶來了一系列負面的影響。連坐和保甲制度,保證
了小政府的前提下對社會的有效治理。但是這種治理模式,是靜態的,和人的身份、地域緊
密聯系的。保甲制度的發達,要求將人們固定在一定的地域上,對人的身份限制,法治和禮
治的低層次分工,不可能出現一個“從身份到契約”的過程。就在朱熹、王陽明、呂大防這些
理學大師們提倡“互助互?!?,提倡鄉約制度來維護保甲的同時[59],在歐洲,但丁已經發
出了“為了自己的目的而不是為了別人的目的而生存”[60]的口號。這為解釋為什么資本主
義難以在中國出現提供了一個線索。
在現代社會,生產技術的發展使得信息流動的成本大為降低,傳統的保甲制度自然不能
滿足效率的要求,家族株連也有悖人道主義原則,應該廢除。但法律作為治理結構對信息的
依賴,意味著我們仍然不可能建立一個完全基于“個人責任”的社會,這是連帶責任在現代法
律中仍然大量存在主要原因。
與傳統連帶責任不同的是,現代法律中的連帶責任主要不是建立在血緣、地域和身份的
基礎上,而是建立在契約關系的基礎上。現代企業可以理解為個人之間通過合約形成連帶責
任的中介:因為契約不可能完備,企業的所有者必須對企業雇員的行為承擔連帶責任,員工
只對契約中的承諾負責,承擔有限責任。因此,企業所有者才獲得監督員工的動力,從而通
過內部激勵機制的設計將責任落實于個人。企業的連帶責任大大節約了交易的信息成本,使
得個體行為得到更有效的社會監督。正是在這個意義上,沒有現代的連帶責任,就沒有現代
市場經濟。
由于信息的原因,連帶責任不僅存在于現代法律中,而且廣泛存在于組織和個人的信譽
機制中。如果一個員工欺騙了客戶,顧主即使可以逃避法律的責任,也沒有辦法逃避這種欺
騙行為施加于企業的信譽責任。就信譽方面的連帶責任而言,現代社會也不可能完全逃脫血
緣、地緣甚至民族的因素。比如說,某省人不得不對一部分該省奸商承擔連帶責任;中國人
不得不為少數同胞在俄羅斯的欺詐行為承擔連帶責任。這與傳統社會中全體家族成員不得不
對其個別成員的不道德行為承擔聲譽損失是類似的。這都與身份包含的信息量有關。
信譽的連帶責任也彌漫于獨立的企業法人之間。本文一開始所提到的“品牌株連”,就是
一個很好的例子,屬于同行企業之間的連帶責任。這種同行企業之間的連帶責任創造了對行
業協會的需求,行業協會的功能之一就是通過行業規范約束行業內企業的行為,以減少市場
對該行業的集體懲罰。另一種情況存在于產業的上下游企業之間。比如說,汽車制造商很難
逃避對汽車經銷商的劣質服務承擔連帶責任,麥當勞逃避不了廢油處理廠將麥當勞用過的油
再出售給小飯館的連帶責任。正是這種連帶責任的存在,使得企業之間不得不通過契約關系
相互監督,尋求雙贏而不是雙輸的結果。
由此看來,現代市場經濟與其說是用個人責任代替了連帶責任,不如說是用建立在契約
關系基礎上的連帶責任對個體行為進行更為有效的監督和約束,從而達到對自己的行為負責
的目的。由契約關系規定的連帶責任的優越性在于,個體作為自由簽約人,在做出決策時要
對收益和成本進行比較,因而至少平均而言,只有滿足效率原則的連帶責任才會流行起來。
許多組織形式的價值正來自于其具有的連帶責任的功能。比如說,連鎖店之所以有價值,是
因為同一商號下的商店相互之間承擔著連帶責任,這種連帶責任使得每個商店對客戶的承諾
更為可信,從而使連鎖店比獨立的經銷店獲得更大的競爭優勢。大企業的優勢也與連帶責任
有關。
認識到連帶責任的信息基礎,也意味著,并不是任何連帶責任都是有效率的。連帶責任
的激勵效果及其對社會整體的影響,要受到諸多因素的限制。連帶責任的形式必須隨生產技
術、信息成本、個人偏好等因素的變化而變化。連帶責任或者基于效用,或者基于信息,或
者基于行為,并且要考慮守法的機會成本、對合憲性的侵蝕、懲罰的界限等。簡單地采用“連
帶責任”,動不動就要集體負責,顯然是錯誤的。
遺憾的是,當代政府常常出于“公共利益”的目的,實施種種隱性的、沒有效率的“連帶
責任”。在期貨市場上抓不到“搗亂者”,就關閉市場,導致一度出現全民只能炒“綠豆”期貨
的現象;不能有效管理廣告公司、咨詢公司,就不予審批新的公司;少數小煤窯發生事故,
就關閉所有小煤窯;如此等等,不一而足。更多的審批,更多的管制,更多的程序,更嚴格
的規則,很大程度上是一種變種的集體性懲罰。這些任意擴大株連范圍的集體處罰之所以沒
有效率,是因為有關政府部門在做決策的時候,只是為了“省事”或者基于部門的“隧道視野”,
為了規避自己的責任,而沒有考慮市場的信息結構,沒有考慮社會的機會成本。所以,盡管
這些集體懲罰對相關的政府官員是最優的制度安排,但對整個社會則是無效率的。
現代社會用個人自由和契約關系替代了身份連帶責任,身份權退而居其次。但中國仍然
存在著許多隱性的保甲制度,比較典型地體現在基于地域的戶籍制度和基于身份的單位制度
[61].單位制度成了一個融合戶籍、人事、檔案等多項職能的新“保甲制度”。在信息真實性、
有效性等方面,單位起著重要的樞紐作用。這明顯地看出,由于國家缺乏直接通過其公共權
力的有效組織來獲得信息,將許多職能(信息的獲得、衡量、擔保和核實)交給了單位。
單位制度顯然是國家行政化的結果。企業本來應該是一個基于合約的經濟組織,但現行
的法定代表人制度,則將“保甲長”模式的治理方式延伸到了企業制度之中。一個企業只能有
一個法定代表人,他掌握著對外合同簽訂權,是公司財務的最終控制者,其權限和責任滲透
到全部經營和非經營性活動中——他是企業治安保衛工作、雇員計劃生育工作的負責人,以
單位名義申請游行示威的責任者等等[62].盡管在財產的構成上,企業不同于其他的組織,
但在對內的管理義務上,企業的法定代表人等同于單位負責人。在涉及到犯罪、社會治安等
領域,企業領導人更是責無旁貸。之所以會出現種種集體性懲罰的濫用,之所以會出現保甲
制度的現代翻版,并不是“法定代表人制度反映了立法者代替當事人安排公司控管結構的任
意性”[63],而是有著更為深刻的必然性。
這種原因在蔣介石的南京政府時代,從聞鈞天為保甲制度的效率辯護時就已經暴露出來
了。傳統中國社會處于一個非競爭的環境中,政府的控制借助于低成本的“人與人之間的連
帶責任”和禮法教化,通過法律的激勵,以及低流動性人口下的基于社會規范維持的信任和
信用制度,從而維持著社會穩定。自鴉片戰爭以來,盡管規則變來變去,但在政府的控制和
獲得信息的能力并不能真正得到發展時,面臨具體的困境就會回到原有的道路上去。當個人
的信息不能完全地被觀測、監督的時候,集體性懲罰就是有效率的,蔣介石政府對保甲制度
的恢復,以及現代中國隱性的“連坐”,“保甲”,不過是制度博弈的必然結果而已。
真正的個人責任,必然依賴于一個多層次的,包括法律、社會道德、社會規范、習慣等
一系列的社會規則構成的有效制度,能夠解決監控個人的信息問題,同時符合現代的民主憲
政精神。中國一個多世紀以來的“變法”,不過是在“制定法”的層面上改來改去,照搬照抄一
些書面上的規則,而忽視具體制度下的行為博弈。這樣的“變法”是非常昂貴的試驗,甚至可
能是“換湯不換藥”的“改標簽游戲”。中華帝國的2千年統一說明了,制裁、教化、政權的組
織、儒家的主流意識形態和集體責任等都是協調一致的,存在著非常合理的分工,而現代中
國則顯然不具備這一協調有序的規則體系。
作為集體性激勵的連坐、保甲,和個人通過契約關系對自己的行為負責,構成了古代法
制和現代法治的區別所在。而個人對自己的行為負責,需要財產制度的充分保護、政府行為
受到約束和整個社會良好的信譽機制等等。只要沒有私有產權制度,只要政府不能將治理方
式按照現代原則來組織,不論法律的名稱叫做什么,也不管政府裁不裁員,規模有多大,連
坐和保甲的幽靈就會和“官商結合”、“官官相護”、“裙帶主義”、“不守信用的政府”一起,在
“疆域遼闊”的中國大地上徘徊。
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