取締行為的法律性質和實施取締的程序和方式

取締行為的法律性質和實施取締的程序和方式

陳岳生(安岳縣衛生執法監督所642350)

我國若干部法律都有規定了取締這種行政處理方式。例如：

1、《食品衛生法》第40條規定：違反本法規定，未取得衛生許可證或者偽造衛生許可證

從事食品生產經營活動的，予以取締，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰

款。

2、《執業醫師法》第39條規定：“未經批準擅自開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫的，由

縣級以上人民政府衛生行政部門予以取締”。

3、有些地方性法規對此也有規定。例如《四川省實施＜中華人民共和國食品衛生法＞辦

法＝第34條規定：未取得衛生許可證,擅自從事食品生產經營活動的，由衛生衛生行政部門予

與取締。

4、衛生部門的有關規定，《鄉村醫生從業管理條例》42條未經注冊在村醫療衛生機構從

事醫療活動的，由縣級以上地方人民政府衛生行政主管部門予以取締，《護士管理辦法》27條

未經護士執業注冊從事護士工作的，由衛生行政部門予與取締。衛生部《食品衛生許可證發放

管理辦法》42條對無證無照的食品生產經營者，衛生行政部門應當積極配合工商等行政部門

予以取締，四川省《食品衛生許可證發放管理辦法》45條對無證無照的食品生產經營者，衛

生行政部門應當積極配合工商等行政部門予以取締。

5、國務院《無照經營查處取締辦法》規定工商部門對無照生產經營的實施取締，國務院

《使用有毒有害物品作業場所勞動保護條例》64條規定未經許可從事有毒有害物品作業的，

由工商和衛生部門在各自的職權范圍內予以取締，現在該職責權力已于2003年由中編辦行文

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將衛生部門劃歸安監部門。

一、取締行為的法律性質

取締行為究竟是一種行政處罰行為還是一種行政強制措施？一直以來在法律界、法律工作

者的爭論較大，存在著兩種觀點：一種是按照衛生部1998年12月8日《關于＜醫療機構管

理條例＞執行中有關問題的批復》，取締行為是行政強制措施，不是行政處罰，因此不適用《行

政處罰法》規定的聽證程序，2002年12月18日國務院頒布的《無照經營查處取締辦法》亦

對此進一步得到確認。二種是取締是行政處罰，從行政法理論上看，取締行為是一種行政處罰，

而不是行政強制措施。

1、觀點一：取締不是行政處罰,而是一種行政強制措施，不適用衛生行政處罰的程序

和方式。

1998年12月8日衛生部對“取締”問題作出如下最近的行政解釋：“衛生行政部門對

未經批準開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫的違法行為進行取締,是一種行政強制措施,不

是行政處罰,不適用《行政處罰法》第42條關于聽證程序的規定。《食品衛生法》及其它衛

生法律、法規中涉及非法生產經營等予以取締的,請參照本批復執行”。根據1981年6月10

日第五屆全國人大常委會通過的《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決

議》的規定：“不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應用的問題,由國務院

及主管部門進行解釋”。根據該《決議》的規定,國家衛生部作為國務院衛生行政主管部門,

有權對衛生法律法規包括《食品衛生法》具體應用的問題作出具有法律效力的行政解釋。因此,

衛生部1998年對取締問題的批復是最近的有法律效力的行政解釋。

從目前來看，我國衛生、工商等行政部門更多的偏愛于將取締歸結為強制措施，各部門出

臺了眾多的有關取締的行政解釋，國務院2003年亦發布了《無照經營查處取締辦法》，這主要

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是有利于行政部門的行政執法工作的原因，從實施法律、執行國家政策的實際工作中達到快捷、

有效的目的。

2、觀點二：取締只能是行政處罰，應當適用聽證程序

取締是行政處罰而不是行政強制措施，這是因為，首先，行政主體實施的取締行為，實際

上是對相對人從事某種行為資格的剝奪，是對相對人的法律制裁，這完全符合行政處罰的法律

特征。取締與吊銷許可證、吊銷執照非常類似，它們都剝奪了相對人從事某種行為的資格，是

對相對人的一種制裁。按照《行政處罰法》的規定，吊銷許可證、吊銷執照是一種典型的行政

處罰行為。其次，取締行為并不具有行政強制措施的特點。行政強制措施：（一）對財產滯納

金、查封、扣押、凍結，強制劃撥、強制扣繳、強制繳，強制收購、限制出售、強制收稅，強

制拆除、強行退還；（二）對行為滯報金、強制服兵役、強制檢定、強制許可；（三）對人身

強制傳喚、強制扣留、強制履行、遣送出境、強制隔離等等，它們的一個共同特征，就在于行

政相對人不履行應當履行的法律義務：正是因為相對人不履行法律義務，因此才有強制其履行

的必要。而取締行為則不是這樣。相對人所從事的某種行為被取締，并非因為其沒有履行應當

履行的法律義務，而是因為其從事的行為本身就違法，必須予以制裁，而取締就是制裁措施之

一。同時，取締行為也不具有行政強制措施即時性和緊急性的的特征。實際上，衛生部曾經在

1996年10月10日作出的《關于在食品衛生監督中如何理解和適用“取締”問題的復函》中承認

“取締”是一種“行政處罰”。該復函指出：《食品衛生法》第40條所稱“取締”，系指“衛

生行政部門依法對未取得衛生許可證或者偽造衛生許可證的食品生產經營者，采取收繳、查封

和公告等方式，終止其繼續從事非法的食品生產經營活動的行政處罰”。雖然衛生部在1998

年12月8日《關于<醫療機構管理條例>執行中有關問題的批復》中認定取締“是一種行政強制

措施，不是行政處罰”，但是該批復同時指出，《醫療機構管理條例》第44條“未取得《醫療

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機構執業許可證》擅自執業的，由縣級以上人民政府衛生行政部門責令其停止執業活動”規定

中的“責令其停止執業活動”，應視同為“取締”。從法律解釋的角度分析，“責令其停止執

業活動”難道不就是《行政處罰法》所規定的“責令停產停業”嗎？既然“責令其停止執業活

動”是一種行政處罰，那么就不能否認“取締”也是行政處罰的一種。

三、取締的司法審查

“取締”是行政處罰的一種，這就意味著衛生部門關于“取締”法律屬性的解釋并不妥當。

不過在一般的案件中，法院依舊采納行政部門有關法律問題的解釋。實際上，這里涉及一個行

政法上更重要的問題，即：法院對法律問題的司法審查強度問題。法院可能在審判中采納行

政機關對這個問題的解釋。因此這又涉及到另外一個重要的行政法問題：在行政訴訟中，法院

對行政機關有關法律問題的解釋應當如何審查，或者說，采取何種程度的審查強度？

一般而言，行政機關的執法行為是一種廣義上的法律適用行為（狹義的法律適用特指司法

機關適用法律的行為），行政機關在法律適用過程中既要查明事實，又要選擇適用法律。按照

《行政處罰法》第4條的規定，行政處罰必須以事實為依據，以法律為準繩。查明事實和適用

法律是兩個既相互關聯卻又相對分離的步驟。對法律的解釋，是適用法律的前提。因此，在行

政執法過程中，行政機關對法律的解釋不可避免。行政機關在執法過程中是否查明了事實，對

法律的解釋是否合理、妥當，這是行政訴訟中需要法院進行審查的兩個最重要問題，由此產生

了行政訴訟中事實問題與法律問題的理論。在行政法上，事實問題與法律問題的區分對于司法

審查的范圍具有決定性的影響。解釋法律是法院以及法官的不可放棄的職責，也是它們的專長

所在。因此從原則上講，法院對法律問題審查的范圍或者說強度較大，法院可以拒絕行政機關

對于法律的錯誤解釋，完全可以用法院對法律的解釋代替行政機關對法律的解釋。相比而言，

法院對事實問題審查的范圍或者說強度相對較小，因為事實問題的決定需要行政的專門知識和

經驗，而在這方面行政機關是專家，法院原則上應當尊重行政機關對事實問題的裁斷。

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在我國，行政機關也有權對法律問題進行的解釋。1981年6月10日第五屆全國人民代表大

會常務委員會第十九次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決

議》第3條規定，不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應用的問題，由國務院

及主管部門進行解釋。國務院辦公廳（1999年5月10日）《關于行政法規解釋權限和程序的通

知》“凡屬于行政工作中具體應用行政法規的問題，有關行政機關主管部門在職權范圍內能夠

解釋的，由其解釋，有關行政部門解釋有困難的或者其它有關部門對其作出的解釋有不同意見，

要求國務院解釋的由國務院法制辦公室承擔，作出解釋，其中涉及重大問題的，由國務院法制

辦公室提出意見，報國務院同意后作出解釋，答復有關行政主管部門，同時抄送其它有關部門。”

這也就是通常所謂的“行政解釋”。從原則上講，行政解釋是一種有權解釋，具有法律效力，

行政機關應當遵行。不過，對于法院的裁判而言，行政解釋并不具有當然的效力。換句話說，

行政解釋的效力應當接受法院的審查，對于妥當的行政解釋，法院可以予以采納；對于不妥當

的行政解釋，法院有權拒絕。我國《憲法》第126條規定：人民法院依照法律規定獨立行使審

判權，不受行政機關，社會團體和個人的干涉。2001年頒布的《立法法》第四十七條明確規定：

“全國人民代表大會常務委員會的法律解釋同法律具有同等效力”，因此，法院可依法不予

采納，如果法院必須接受行政機關對法律的解釋，這也就意味著行政代替了司法，甚至可以說

是行政干涉了司法。法院不受行政解釋的左右，應當說是獨立行使審判權這一憲法原則的應有

之義。

在我國司法實踐中，法院否定行政機關對法律問題的錯誤解釋，而以自己對法律問題的解

釋代替行政機關解釋的案例比比皆是。例如，在（1999）“李貴文不服重慶市鹽務管理局綦江

縣鹽務稽查所行政處罰決定案”[1]中，四川省鹽務管理局認為《四川省鹽業管理實施辦法》

第30條規定的對鹽產品的封存、扣押，可以解釋為“沒收”，法院斷然否定了這種對法律條款

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的解釋，認定這種解釋系超出其職權范圍所作的擴大解釋，應視為無效。在（1999）“崔三妮

不服寶豐縣公安局治安行政裁決案”[2]中，公安機關認為，《治安管理處罰條例》第8條規定

授予了其裁決因違法治安管理造成損失或傷害糾紛的權力，而法院否定了公安機關的對法律的

解釋，認為《治安管理處罰條例》第8條并未賦予公安機關裁決民事糾紛的權力。在（1999）

“梁善華不服南寧市工商局變更南寧市房屋開發公司法定代表人登記案”[3]中，南寧市工商

局認為，廠長（經理）的任免是企業的民主和管理權，并非經營自主權，法院則宣稱，廠長（經

理）的任免屬于企業經營自主權的組成部分，從而否定了工商機關對法律問題的解釋。例如在

“鄭州礦務局不服密縣林業局對其拒繳育林基金行政處罰決定案”[4]中，按照法律的規定，

林木的直接銷售用戶是育林基金的繳納人。林業局認為，鄭州礦務局是林業產品的買方和用戶，

負有繳納育林基金的義務。而法院認為，鄭州礦務局購買的林業產品不是從林農手中直接購買

的，不承擔繳納育林基金的義務，從而否定了行政機關對法律問題的解釋。當然，在更多的案

件中，法院尊重了行政機關對法律問題的解釋。例如，（1999）在“王貴川不服三河縣衛生

局作出食物中毒損害賠償處理決定案”[5]中，行政機關將流行病學調查結論作為判斷食物中

毒的依據，這得到了法院的認可。

從比較法的角度看，“弱尊重”是（美國）法院對待法律問題的主流態度。法院對行政部

門有關法律問題的解釋，尊重是有條件的例外，而不尊重、法院獨立行使判斷權是原則。一般

而言，法院尊重行政機關對法律問題的解釋是因為自身的需要。行政機關長期從事某項法律法

規的執行，對這個方面的問題具有相當的經驗。法院尊重行政機關的解釋，實際上為自己的工

作帶來了方便。如果事事要求法院作出自己獨立的判斷，這等于要求法院實際上承擔行政部門

的職責，此非法院可以承受。當然，法院尊重行政機關對法律問題的解釋，并不意味著法院要

放棄自己的職責。按照（美國）法院的觀點，法院是法律解釋的最終權威，如果法院認為行政

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機關有關法律問題的解釋不合理，法院就可以以自己的解釋代替行政機關的解釋。

四、取締程序和方式

1、取締的概念

依據衛生行政法律法規規章的規定，取締可分為查封性、臨時性、初步性的取締階段和

收繳性、禁止性、最終性的取締階段。

根據衛生法律法規的規定,取締的實施方式大體上包括三類:①即查封生產經營工具、

用具、場所、有關產品;②收繳生產經營工具、用具、有關產品;③公告明令禁止某種違法

生產經營活動。

所謂收繳性、禁止性、最終性的取締是指收繳生產經營工具、用具、有關產品、場地，最

終性長期查封而停產停業；查封性、臨時性、初步性的取締是指在法定的一段時間內（7天、

15天）對生產經營工具、用具、有關產品及場地進行查封（扣押），暫停生產經營，達到進一

步調查核實具體情況的目的。公告明令禁止某種違法生產經營活動的取締措施，是相對于查封

性、臨時性、初步性的取締措施而言的，或者表明和告之當事人、公眾某種生產經營活動未履

行國家法定的手續，是非法行為。

2、取締的實際運用

為避免對取締的理解不同而造成不必要的麻煩，消除行政訴訟隱患，我們可以在實際工作

中將取締“適用”有查封性、臨時性、初步性、糾正制止非法行為上的臨時措施更為合理合法，

采用臨時性取締措施后，以立案的方式進行調查處理，最終使無證生產經營者不得不停產停業

而達到我們取締的目的；將最終性、收繳性、禁止性措施的取締“適用”于行政處罰（如停產

停業），走處罰的程序。本人認為，盡量少采用或不采用終止性質的取締行為，避免聽證程序

爭論問題，繞過這些問題進行處理而立于不敗之地。

具體為：①查封、公告、責令停產停業若為中止違法行為，用于糾正和制止過錯則為臨時

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強制措施，可不適用行政處罰程序和方式；可由衛生執法人員報請衛生行政機關負責人審批或

電話請示后，現場采取用封條臨時查封工具、用具、場所、有關產品等，用公告表明和告之當

事人、公眾該種生產經營活動（未進行注冊）未履行國家法定的手續，是非法行為，（目前也

可暫時采用《控制物品決定書》來臨時封存物品）。同時，制作有關取締的執法文書。在此有

兩種不同意見：一是因衛生執法上無專門的取締文書，部分專業人士認為可以《監督意見書》

代替使用。二是制作取締決定書（扣押、查封決定書）。本人贊成第二種觀點，原因一是《衛

生監督意見書》是《衛生行政執法文書規范》規定的法定執法文書，主要有四個作用一是指導

性（提出咨詢性、技術性問題）、二是指令性（提出要求措施必須執行）、三是評價性（對現場

檢查檢測數據、監測作出衛生學評價，合格與否）、四是糾正性（責令改正，情節輕微的、不

需作出處罰的改正意見）。根據《衛生行政執法文書規范》第十七條的規定，《監督意見書》它

是衛生行政機關制定的具有指導性或指令性作用的文書，主要針對的是情節輕微，不需要給予

行政處罰的當事人提出責令改正意見，如將其運用于取締，擴大了指令性作用，意見更多的是

針對合法的或輕微違法的行為，而取締是針對嚴重的違法行為，是衛生行政機關的一種對行政

相對人具有強制作用的的正式決定，“意見”不能代替“決定”；（意見是對問題提出見解和處

理辦法，決定是對重大事項或重大行動作出安排。《國家行政機關公文處理辦法2000年》）二是

《無照經營查處取締辦法》第十條工商行政管理部門依照本辦法第九條的規定實施查封、扣押，

必須經縣級以上工商行政管理部門主要負責人批準。工商行政管理部門的執法人員實施查封、

扣押，應當向當事人出示執法證件，并當場交付查封、扣押決定書和查封、扣押財物及資料清

單，第十一條工商行政管理部門實施查封、扣押的期限不得超過15日；案件情況復雜的，經

縣級以上工商行政管理部門主要負責人批準，可以延長15日。第十七條許可審批部門查處

本辦法第四條第一款第（一）項、第（五）項規定的違法行為，應當依照相關法律、法規的規

定處罰；相關法律、法規對違法行為的處罰沒有規定的，許可審批部門應當依照本辦法第十四

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條、第十五條、第十六條的規定處罰。因此，制作有關取締（查封）的決定書，履行報批手續

有具體的法律上的規定，而且十分必要。

②查封、收繳、公告、責令停產停業若為禁止性、最終的非臨時取締，則為行政處罰上的

意義，應按照處罰的相關程序進行，并著重注意聽證程序。

實際上衛生部已經注意到取締的法律上的不確定（麻煩）問題，衛生部在《食品衛生許可

證發放管理辦法》第四十二條規定“對無證無照的食品生產經營者，衛生行政部門應當積極配

合工商等行政部門予以取締。”《四川省食品衛生許可證發放管理辦法》第四十五條亦作出了同

樣的規定。因此，本人建議：將終止性質的取締行為交由工商部門處理更為符合立法精神。

取締的運用本人認為還應注意以下幾個問題：

（一）、注意取締的適用對象

前面列舉的《食品衛生法》、《執業醫師法》、《醫療機構管理條例》、《無照經營查處取締辦

法》等衛生法律法規無一例外的對取締的對象進行了確定，即是無證無照（未注冊）的單位和

個人，因此，我們應只針對未申辦衛生許可證（未進行注冊）的非法生產經營者而予以取締，

阻止其從事非法生產經營活動。

（二）注意無證生產經營行為（未注冊執業）的范圍界定。

在以往法律法規的規定中，無證無照經營一般是指未經工商行政管理機關核準登記而擅自

從事經營活動的行為。而《無照經營查處取締辦法》對此進行了擴大解釋，該辦法第四條明確

規定，下列五種違法行為都屬于無證無照經營行為。

一是應當取得而未依法取得許可證（未注冊執業）或者其他批準文件和營業執照，擅自從

事生產經營活動的無證生產經營行為；

二是無須取得許可證或者其他批準文件即可取得營業執照而未依法取得營業執照，擅自從

事經營活動的無證無照經營行為；

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三是已經依法取得許可證或者其他批準文件，但未依法取得營業執照，擅自從事經營活動

的無照經營行為；

四是已經辦理注銷登記或者被吊銷衛生許可證（注冊證）、營業執照，以及衛生許可證（注

冊證）、營業執照有效期屆滿后未按照規定重新辦理登記（注冊）手續，擅自繼續從事經營活

動的無照經營行為；

五是超出核準登記（注冊）的經營范圍、擅自從事應當取得許可證或者其他批準文件方可

從事的經營活動的違法經營行為。

（三）、注意無證（未注冊執業）生產經營的處罰適度。

如果單純從《食品衛生法》、《執業醫師法》、《醫療機構管理條例》、以及《無照經營查處

取締辦法》等規定看，對無證無照經營的處罰十分嚴厲，可以收繳、查封工具、設備、原材料、

產品(產品)等財物、沒收非法所得、責令停產停業，還可并處。構成犯罪的，還要依照刑

法的規定追究刑事責任。

但是，我們在執行法律法規時，必須從實際出發，不能一葉障目，失之偏頗，必須實行查

處與引導相結合、處罰與教育相結合的原則。對于下崗失業人員或者經營條件、經營范圍、經

營項目符合法律、法規規定的，應當責令改正，督促、引導其依法辦理相應手續，合法經營。

這一規定實際上就將不是國家法律法規禁止、限制的經營行為排除在嚴管重罰的范圍之外。對

于這類無證（未注冊執業）生產經營行為，在進行處理時，應當給與引導和規范，在處理、處

罰上予以從輕或者減輕，不能搞重罰擴大化。

（四）、注意罪與非罪的界限。

在行政處罰前，必須排除該行為尚未構成犯罪，也即必須遵循“刑罰優先”原則。但是，

這并不是鼓勵執法人員搞“刑罰擴大”，對于是否屬于情節嚴重，必須依據有關司法解釋，并

結合其社會危害后果進行綜合評價。因此，我們在調查與認定某一無證生產經營行為是否構

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成犯罪時，一定要嚴格把握好罪與非罪的界限，把國家的法律法規政策的精神吃透，對既不宜

提倡、也不宜急于取締的行為，要因勢利導，使其向著有利于社會經濟發展的方向發展，不要

輕易作犯罪處理。

（五）、注意與其他行政部門查處無證生產（未注冊執業）經營行為的職權分工。衛生部

門作為政府的一個行政執法部門，對于未取得許可審批手續而從事無證無照或超范圍經營的

行為，公安、國土資源、建設、文化、衛生、質檢、環保、新聞出版、藥監、安全生產監督管

理等許可審批部門亦應當依照法律、法規賦予的職責予以查處。因此，我們在調查處理有些無

證（未注冊執業）生產經營行為時，應當搞清楚該行為是否已經由有關部門正在調查處理，如

果有，就應當根據“一事不再罰”的原則與有關部門進行溝通或者將案件依法移交，并積極配

合工商等部門取締非法生產經營者。

（六）、注意與其它法律法規的管轄競合。

醫療機構和公共衛生衛生為特殊的行業管理，其無證（未注冊執業）生產經營的取締由衛

生法律法規進行了規定，2003年國務院頒布的《無照經營查處取締辦法》對于無證無照經營

行為的處罰予以了較系統的調整。注意特殊法與一般法律的運用原則。

(七)注意保障行政相對人救濟權利原則

《憲法》第四十一條明確規定：“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員,

有提出批評和建議的權利；對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為,有向國家機

關提出申訴、控告或者檢舉的權利?”。筆者認為,公民對具體行政行為擁有陳述申辯權,正

是從《憲法》的以上規定中衍生出來的具體形式。

《行政復議法》第六條明確規定：“有下列情形之一的,公民、法人或者其它組織可以依

照本法申請行政復議：“?(二)對行政機關作出的限制人身自由或者查封、扣押、凍結財

產等行政強制措施決定不服的?”。因此,《行政復議法》從法律上保證了行政相對人對

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實施取締措施的復議救濟權利。

《行政訴訟法》第二條明確規定：“公民、法人或者其它組織認為行政機關和行政機關工

作人員的具體行政行為侵犯其合法權益,有權依照本法向人民法院提起訴訟”；第十一條

明確規定：人民法院受理公民、法人和其它組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：?

(二)對限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施不服的?。因此,《行

政訴訟法》從法律上保證了行政相對人對實施取締措施的訴訟救濟權利。

《國家賠償法》第二條明確規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公

民、法人和其它組織合法權益造成損害的,受害人有依法取得國家賠償的權利”；第四條明

確規定：“行政機關及其工作人員在行使職權時有下列侵犯財產權情形之一的,受害人有取

得賠償的權利：?(二)違法對財產采取查封、扣押、凍結等行政強制措施的?”。《國

家賠償法》從后果上保證了行政相對人的賠償救濟權利。

綜上所述,本人認為,對于取締而言,行政相對人救濟權利的外延共包括4種權利,

即陳述申辯權、行政復議權、行政訴訟權、取得國家賠償權，因此，我們要注意履行告之義

務。

二00六年八月二十日

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