建筑業中有關建設領域的法律問題

建筑業中有關建設領域的法律問題

一、建設工程施工合同效力的認定

1、未取得建設審批手續的施工合同的效力如何認定？

發包人就尚未取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證等行政審批手續的工程，

與承包人簽訂的建設工程施工合同無效。

但在一審法庭辯論終結前發包人取得相應審批手續或者經主管部門批準建設的，應當認

定合同有效。

發包人未取得建筑工程施工許可證的，不影響施工合同的效力。

2、《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下

簡稱《解釋》）第一條第（二）項規定的“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企

業名義”承攬建設工程（即“掛靠”）具體包括哪些情形？

具有下列情形之一的，應當認定為《解釋》規定的“掛靠”行為：

（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格

的建筑施工企業的名義承攬工程；

（2）資質等級低的建筑施工企業以資質等級高的建筑施工企業的名義承攬工程；

（3）不具有施工總承包資質的建筑施工企業以具有施工總承包資質的建筑施工企業的

名義承攬工程；

（4）有資質的建筑施工企業通過名義上的聯營、合作、內部承包等其他方式變相允許

他人以本企業的名義承攬工程。

根據《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第十一條，

存在下列情形之一的，也屬于掛靠：

（5）施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管

理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關

系的；

（6）實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者

工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并

提供材料證明的；

（7）合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構

配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能

提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；

（8）法律法規規定的其他掛靠行為。

3、如何認定是否屬于必須招標的建設工程？

《解釋》第一條第（三）項規定的“必須進行招標”的建設工程的認定應當依據：

《中華人民共和國招標投標法》第三條的規定

《中華人民共和國招標投標法實施條例》

原國家發展計劃委員會《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》的相關規定予以確定。

法律、行政法規有新規定的，適用其新規定。

4、如何認定建筑企業的內部承包行為？

建設工程施工合同的承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機構或在冊

的項目經理等企業職工個人承包施工，承包人對工程施工過程及質量進行管理，對外承擔施

工合同權利義務的，屬于企業內部承包行為；

發包人以內部承包人缺乏施工資質為由，主張施工合同無效的，不予支持。

二、建設工程價款的確定和支付

5、當事人在訴訟前已就工程價款的結算達成協議，一方要求重新結算的，如何處理？

當事人在訴訟前已就工程價款的結算達成協議，一方在訴訟中要求重新結算的，不予支

持，但結算協議被法院或仲裁機構認定為無效或撤銷的除外。

建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，當事人一方以施工合同無效為由要求

確認結算協議無效的，不予支持。

6、當事人工作人員簽證確認的效力，如何認定？

當事人在施工合同中就“有權對工程量和價款洽商變更等材料進行簽證確認的具體人

員”有明確約定的，依照其約定，除法定代表人外，其他人員所作的簽證確認對當事人不具

有約束力，但相對方有理由相信該簽證人員有代理權的除外；

沒有約定或約定不明，當事人工作人員所作的簽證確認是其職務行為的，對該當事人具

有約束力，但該當事人有證據證明相對方知道或應當知道該簽證人員沒有代理權的除外。

7、工程監理人員在簽證文件上簽字確認的效力如何認定？

工程監理人員在監理過程中簽字確認的簽證文件，涉及工程量、工期及工程質量等事實

的，原則上對發包人具有約束力，涉及工程價款洽商變更等經濟決策的，原則上對發包人不

具有約束力，但施工合同對監理人員的授權另有約定的除外。

8、固定總價合同履行中，當事人以工程發生設計變更為由，要求對工程價款予以調整

的，如何處理？

建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算，在實際履行過程中，因工程發生設

計變更等原因導致實際工程量增減，當事人要求對工程價款予以調整的，應當嚴格掌握。

合同對工程價款調整有約定的，依照其約定；

沒有約定或約定不明的，可以參照合同約定標準，對工程量增減部分予以單獨結算；

無法參照約定標準結算的，可以參照施工地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價

標準結算。

主張工程價款調整的當事人應當對合同約定施工的具體范圍、實際工程量增減的原因、

數量等事實承擔舉證責任。

9、固定價合同履行過程中，主要建筑材料價格發生重大變化，當事人要求對工程價款

予以調整的，如何處理？

建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算，在實際履行過程中，鋼材、木材、水

泥、混凝土等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發生重大變化，超出了正常市場風險

的范圍，合同對建材價格變動風險負擔有約定的，原則上依照其約定處理；

沒有約定或約定不明，該當事人要求調整工程價款的，可在市場風險范圍和幅度之外酌

情予以支持；

具體數額可以委托鑒定機構參照施工地建設行政主管部門關于處理建材差價問題的意

見予以確定。

因一方當事人原因導致工期延誤或建筑材料供應時間延誤的，在此期間的建材差價部分

工程款，由過錯方予以承擔。

10、固定總價合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程價款如何確定？

建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算，承包人未完成工程施工，其要求發

包人支付工程款，經審查承包人已施工的工程質量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，

即由鑒定機構在相應同一取費標準下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程

的總價款，兩者對比計算出相應系數，再用合同約定的固定價乘以該系數確定發包人應付的

工程款。

當事人就已完工程的工程量存在爭議的，應當根據雙方在撤場交接時簽訂的會議紀要、

交接記錄以及監理材料、后續施工資料等文件予以確定；不能確定的，應根據工程撤場時未

能辦理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配舉證責任。

11、承包人依據《解釋》第二十條的規定，要求按照竣工結算文件結算工程價款的，如

何處理？

建設工程施工合同約定，發包人應在收到承包人提交的竣工結算文件后一定期限內予以

答復，但未明確約定逾期不答復即視為認可竣工結算文件，承包人依據《解釋》第二十條的

規定要求按照竣工結算文件結算工程價款的，不予支持。

建設工程施工合同對此未作明確約定，承包人僅以原建設部《建筑工程施工發包與承包

計價管理辦法》第十六條的規定，或者《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）

通用條款第33.3條的約定為依據，要求按照竣工結算文件結算工程價款的，不予支持。

12、“黑白合同”中如何結算工程價款？

法律、行政法規規定必須進行招標的建設工程，或者未規定必須進行招標的建設工程，

但依法經過招標投標程序并進行了備案，當事人實際履行的施工合同與備案的中標合同實質

性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。

法律、行政法規規定不是必須進行招標的建設工程，實際也未依法進行招投標，當事人

將簽訂的建設工程施工合同在當地建設行政管理部門進行了備案，備案的合同與實際履行的

合同實質性內容不一致的，應當以當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據。

備案的中標合同與當事人實際履行的施工合同均因違反法律、行政法規的強制性規定被

認定為無效的，可以參照當事人實際履行的合同結算工程價款。

13、“黑白合同”中如何認定實質性內容變更？

招投標雙方在同一工程范圍下另行簽訂的變更工程價款、計價方式、施工工期、質量標

準等中標結果的協議，應當認定為《解釋》第二十一條規定的實質性內容變更。

中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建

設方捐款等承諾，亦應認定為變更中標合同的實質性內容。

備案的中標合同實際履行過程中，工程因設計變更、規劃調整等客觀原因導致工程量增

減、質量標準或施工工期發生變化，當事人簽訂補充協議、會談紀要等書面文件對中標合同

的實質性內容進行變更和補充的，屬于正常的合同變更，應以上述文件作為確定當事人權利

義務的依據。

14、無效建設工程施工合同中的工程價款如何確定？

建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，當事人任何一方依據《解釋》第二條

的規定要求參照合同約定支付工程折價補償款的，應予支持。

承包人要求發包人按中國人民銀行同期貸款利率支付欠付工程款利息的，應予支持。

發包人以合同無效為由要求扣除工程折價補償款中所含利潤的，不予支持。

15、《解釋》中“實際施工人”的范圍如何確定？

《解釋》中的“實際施工人”是指無效建設工程施工合同的承包人，即違法的專業工程

分包和勞務作業分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人（掛靠施工人）。

建設工程經數次轉包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施

工的法人、非法人企業、個人合伙、包工頭等民事主體。

法院應當嚴格實際施工人的認定標準，不得隨意擴大《解釋》第二十六條第二款的適用

范圍。對于不屬于前述范圍的當事人依據該規定以發包人為被告主張欠付工程款的，應當不

予受理，已經受理的，應當裁定駁回起訴。

16、違法分包合同、轉包合同的實際施工人主張欠付工程款的，訴訟主體如何確定？發

包人的責任如何承擔？

實際施工人以違法分包人、轉包人為被告要求支付工程款的，法院不得依職權追加發包

人為共同被告；

實際施工人以發包人為被告要求支付工程款的，應當追加違法分包人或轉包人作為共同

被告參加訴訟，發包人在其欠付違法分包人或轉包人工程款范圍內承擔連帶責任。

發包人以其未欠付工程款為由提出抗辯的，應當對此承擔舉證責任。

17、不具有資質的掛靠施工人主張欠付工程款的，如何處理？掛靠人又將工程分包、轉

包給他人施工，施工人主張欠付工程款的，如何處理？

不具有資質的實際施工人（掛靠施工人）掛靠有資質的建筑施工企業（被掛靠人），并

以該企業的名義簽訂建設工程施工合同，被掛靠人怠于主張工程款債權的，掛靠施工人可以

以自己名義起訴要求發包人支付工程款，法院原則上應當追加被掛靠人為訴訟當事人，發包

人在欠付工程款范圍內承擔給付責任。因履行施工合同產生的債務，被掛靠人與掛靠施工人

應當承擔連帶責任。

掛靠人承攬工程后，以被掛靠人名義將工程分包、轉包給他人施工，施工人主張欠付工

程款的，合同相對人同時起訴掛靠者和被掛靠者的，如果合同相對人對于掛靠事實不明知，

由掛靠者與被掛靠者承擔連帶民事責任；

如果合同相對人對于掛靠事實明知，首先由掛靠者承擔責任，被掛靠者承擔補充的民事

責任。

合同相對人只起訴被掛靠者的，被掛靠者對外應先行承擔民事責任。

在被掛靠者對外承擔責任的范圍內，被掛靠者對掛靠者享有追償權。

18、發包人主張將其已向合法分包人、實際施工人支付的工程款予以抵扣的，如何處理？

承包人依據建設工程施工合同要求發包人支付工程款，發包人主張將其已向合法分包人、

實際施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但當事人另有約定、生效判決、仲裁裁決

予以確認或發包人有證據證明其有正當理由向合法分包人、實際施工人支付的除外。

19、分包合同中約定，“總包人收到發包人支付工程款后再向分包人支付”的條款，效

力如何認定？

分包合同中約定，待總包人與發包人進行結算且發包人支付工程款后，總包人再向分包

人支付工程款的，該約定有效。

因總包人拖延結算或怠于行使其到期債權致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求

總包人支付欠付工程款的，應予支持?？偘藢τ谄渑c發包人之間的結算情況以及發包人支

付工程款的事實負有舉證責任。

20、發包人以工程未驗收或承包人未移交工程竣工資料為由，拒絕支付工程款的，如何

處理？

建設工程施工合同約定，工程竣工驗收合格后再支付工程款，發包人收到承包人提交的

工程竣工驗收資料后，無正當理由在合同約定期限或合理期限內未組織竣工驗收，其又以工

程未驗收為由拒絕支付工程款的，不予支持。

發包人以承包人未移交工程竣工資料為由拒絕支付工程款的，不予支持，但合同另有約

定的除外。

三、建設工程工期和質量責任的認定

21、當事人就工程款結算達成一致后又主張索賠的，如何處理？

結算協議生效后，承包人依據協議要求支付工程款，發包人以因承包人原因導致工程存

在質量問題或逾期竣工為由，要求拒付、減付工程款或賠償損失的，不予支持，但結算協議

另有約定的除外。

當事人簽訂結算協議不影響承包人依據約定或法律、行政法規規定承擔質量保修責任。

結算協議生效后，承包人以因發包人原因導致工程延期為由，要求賠償停工、窩工等損失的，

不予支持，但結算協議另有約定的除外。

22、工程開、竣工日期如何確定？

建設工程施工合同實際開工日期的確定，一般以開工通知載明的開工時間為依據。

因發包人原因，導致開工通知發出時開工條件尚不具備的，以開工條件具備的時間確定

開工日期；

因承包方原因導致實際開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期；

承包人在開工通知發出前已經實際進場施工的，以實際開工時間為開工日期；

既無開工通知也無其他相關證據能證明實際開工日期的，以施工合同約定的開工時間為

開工日期。

發包人、承包人、設計和監理單位四方在工程竣工驗收單上簽字確認的時間，可以視為

《解釋》第十四條第（一）項規定的竣工日期，但當事人有相反證據足以推翻的除外。

23、工期順延，如何認定？

因發包人拖欠工程預付款、進度款、遲延提供施工圖紙、場地及原材料、變更設計等行

為導致工程延誤，合同明確約定順延工期應當經發包人簽證確認，經審查承包人雖未取得工

期順延的簽證確認，但其舉證證明在合同約定的辦理期限內向發包人主張過工期順延，或者

發包人的上述行為確實嚴重影響施工進度的，對承包人順延相應工期的主張，可予支持。

24、施工合同約定的工程質量標準與國家強制性標準不一致的是否有效?

建設工程施工合同中約定的建設工程質量標準，低于國家規定的工程質量強制性安全標

準的，該約定無效；

合同約定的質量標準高于國家規定的強制性標準的，應當認定該約定有效。

25、發包人主張工程質量不符合合同約定的，應按反訴還是抗辯處理？

承包人要求支付工程款，發包人主張工程質量不符合合同約定給其造成損害的，應按以

下情形分別處理：

（1）建設工程已經竣工驗收合格，或雖未經竣工驗收，但發包人已實際使用，工程存

在的質量問題一般應屬于工程質量保修的范圍，發包人以此為由要求拒付或減付工程款的，

對其質量抗辯不予支持，但確因承包人原因導致工程的地基基礎工程或主體結構質量不合格

的除外；發包人反訴或另行起訴要求承包人承擔保修責任或者賠償修復費用等實際損失的，

按建設工程保修的相關規定處理。

（2）工程尚未進行竣工驗收且未交付使用，發包人以工程質量不符合合同約定為由要

求拒付或減付工程款的，可以按抗辯處理；發包人要求承包人支付違約金或者賠償修理、返

工或改建的合理費用等損失的，應告知其提起反訴或另行起訴。

（3）發包人要求承包人賠償因工程質量不符合合同約定而造成的其他財產或者人身損

害的，應告知其提起反訴或另行起訴。

26、如何認定承包人對建設工程質量缺陷存在過錯？

承包人具有下列情形之一的，應當認定其對建設工程質量缺陷存在過錯：

（1）承包人明知發包人提供的設計圖紙、指令存在問題或者在施工過程中發現問題，

而沒有及時提出意見和建議并繼續施工的；

（2）承包人對發包人提供或指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備等沒有進行必要

的檢驗或經檢驗不合格仍然使用的；

（3）對發包人提出的違反法律法規和建筑工程質量、安全標準，降低工程質量的要求，

承包人不予拒絕而進行施工的。

前述情形下，因工程質量存在缺陷造成第三人損失的，由發包人與承包人承擔連帶責任。

27、發包人以工程質量不符合合同約定為由，要求承包人承擔修復費用的，如何處理？

因承包人原因致使工程質量不符合合同約定，承包人拒絕修復、在合理期限內不能修復

或者發包人有正當理由拒絕承包人修復，發包人另行委托他人修復后要求承包人承擔合理修

復費用的，應予支持。

發包人未通知承包人或無正當理由拒絕由承包人修復，并另行委托他人修復的，承包人

承擔的修復費用以由其自行修復所需的合理費用為限。

28、施工合同約定工程保修期限低于法定最低期限的條款是否有效？承包人要求返還質

量保修金的，如何處理？

建設工程施工合同中約定，正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規規定的

最低期限的，該約定無效。

當事人就工程質量保修金返還期限有約定的，依照其約定，但不影響承包人在保修期限

內承擔質量保修責任；沒有約定或約定不明的，工程質量保修金返還期限為工程竣工驗收合

格之日起二十四個月。

建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格并交付發包人使用的，承包人應依據法

律、行政法規的規定承擔質量保修責任。發包人要求參照合同約定扣留一定比例的工程款作

為工程質量保修金的，應予支持。

四、工程造價鑒定

29、當事人申請對工程造價進行鑒定的，如何處理？

當事人對工程價款存在爭議，既未達成結算協議，也無法采取其他方式確定工程款的，

法院可以根據當事人的申請，委托有司法鑒定資質的工程造價鑒定機構對工程造價進行鑒定；

當事人雙方均不申請鑒定的，法院應當予以釋明，經釋明后對鑒定事項負有舉證責任的一方

仍不申請鑒定的，應承擔舉證不能的不利后果。

鑒定過程中，一方當事人無正當理由在規定期限內拒絕提交鑒定材料或拒不配合，導致

鑒定無法進行，經法院釋明不利后果后其仍拒絕提交或拒不配合的，應承擔舉證不能的不利

后果。

30、當事人在訴前共同委托鑒定的效力，如何認定？

當事人訴前已經共同選定具有相應資質的鑒定機構對建設工程作出了相應的鑒定結論，

訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，一般不予準許，但有證據證明該鑒定結論具有《最高人

民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定情形除外。

五、民事責任的承擔

31、發包人無正當理由拒絕結算工程款的，欠付工程款利息的起算點如何確定?

發包人在施工合同約定的審核結算期限內無正當理由拒絕結算或故意拖延結算，在審核

期限屆滿后也未支付工程款，承包人要求發包人從合同約定的審核結算期限屆滿的次日起計

算欠付工程款利息的，可予支持，但合同另有約定的除外。

32、承包人同時主張逾期支付工程款的違約金和利息的，如何處理？

建設工程施工合同明確約定發包人逾期支付工程款，承包人可以同時主張逾期付款違約

金和利息的，依照其約定，發包人主張合同約定的違約金和利息之和過分高于實際損失請求

予以適當減少的，按照《關于適用中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》

第二十九條的規定處理；

沒有約定或約定不明的，對承包人的主張，一般不應同時支持，但承包人有證據證明合

同約定的違約金或利息單獨不足以彌補其實際損失的除外。

33、施工合同約定，對承包人違約行為處以“”的條款。性質如何認定？

建設工程施工合同約定承包人存在工期遲延、質量缺陷、轉包或違法分包等違約行為，

發包人可對承包人處以的，該約定可以視為當事人在合同中約定的違約金條款，應依據

《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規定予以處理。

34、承包人以發包人拖延結算或欠付工程款為由拒絕交付工程的，如何處理？由此造成

的損失如何承擔？

工程竣工驗收合格后，承包人以發包人拖延結算或欠付工程款為由拒絕交付工程的，一

般不予支持，但施工合同另有明確約定的除外。

承包人依據合同約定拒絕交付工程，但其拒絕交付工程的價值明顯超出發包人欠付的工

程款，或者欠付工程款的數額不大，而部分工程不交付會嚴重影響整個工程使用的，對發包

人因此所受的實際損失，應由當事人根據過錯程度予以分擔。

35、合作開發房地產項目中，承包人主張欠付工程款的，如何處理？

兩個以上的法人、其他組織或個人合作開發房地產項目，其中合作一方以自己名義與承

包人簽訂建設工程施工合同，承包人要求其他合作方對欠付工程款承擔連帶責任的，應予支

持。

承包人僅以建設工程施工合同發包人為被告追索工程款的，應依承包人的起訴確定被告。

36、發包人承租建筑物后以自己名義對外簽訂施工合同，承包人應當如何主張權利？

發包人（承租人）與建筑物所有權人簽訂租賃合同租賃該建筑物后，以自己的名義對外

簽訂施工合同，承包人主張工程款的，應當以施工合同的發包人為被告提起訴訟。

發包人下落不明或喪失支付能力，且建筑物所有權人與發包人之間的租賃合同已經終止，

承包人以建筑物所有權人為被告主張權利的，建筑物所有權人在其實際受益范圍內承擔賠償

責任。