互聯網大國面臨的法律問題 ——建設互聯網法治新思考

20世紀中后期起來的互聯網正在廣泛而深刻人類的生存

和生活方式。

這樣一個沒有集中管理、沒有國界的“虛擬”空間

給人們提供了前所未有的言論表達自由的場所，也為人們的

信息交流、通訊甚至市場交易提供了前所未有的方便和快捷。

互聯網對傳統大眾傳播模式、對教學和科研、甚至對年輕人

的思維方式的形成都產生了并將繼續產生巨大的影響。

就世界范圍而言，我們是市場的后來者，也是法治、

依法治國的后來者。但是就互聯網的發展和普及而言，我們

已經不是后來者，更不是弱小者，而是位居第二的泱泱互聯

網大國。發展趨勢還表明，以我們的人口之眾多、經濟發展

之快速，在不久的將來成為排名第一的互聯網大國也是順理

成章的事情。如何在一個市場經濟剛剛起步、法治發展初期

的國度里，對高速發展的互聯網空間進行有效的調整，這既

是對立法者、法學家和法律實務者的挑戰，也是賦予他們建

功立業的機遇。

互聯網空間既是現實物理空間的延伸，又相對獨立

于現實物理空間。現實物理空間的法律多數可以適用于互聯

網空間的人際關系和糾紛之解決，但是互聯網空間的一些特

殊則需要新的法律規范進行調整?；ヂ摼W空間的法治，首先，

要求對在現實物理空間已有的法律資源進行系統的梳理，確

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定哪些可以適用于互聯網空間。其次，需要對互聯網空間的

新問題進行研究，到它們的特殊性，然后對癥下藥，開出

互聯網上法律和規范的良方。

互聯網上的法治問題，涉及國家法律體系的各個方

面，包括憲法方面的課題(如互聯網空間的言論表達自由)、

程序法和沖突法問題(如互聯網上侵權案件的管轄與法律適

用)、行政法問題(如互聯網安全)、刑法問題(如互聯網上的

犯罪)、民法問題(如商務、互聯網上的侵權責任、人格權保

護、著作權等知識產權保護、域名保護)。一個項目和一本書

不可能包打天下，從而解決互聯網上所有的法律問題；相反，

我們認為對具體問題的深入研究更有希望達到成功的彼岸。

基于這樣的考慮，我們將研究聚焦于互聯網上的侵權問題，

包括作為中間服務商的ISP的中間責任、互聯網上侵權案件

的關系與法律適用、名譽(商譽)權的法律保護與互聯網上名

譽(商譽)權侵害的實務和特殊理論問題、隱私權的法律保護

與互聯網上侵害隱私權的特殊問題及個人數據資料合理利用

與隱私權保護的關系、的隱私權保護和侵權責任、

互聯網上的著作權侵權實務問題、互聯網上的域名保護與侵

權責任實務問題。對于這些問題的研究，不可能脫離侵權行

為法、人格權法和知識產權法的基本理論，但是更值得深入

思考的是名譽、隱私等人格權在互聯網空間保護之特殊性以

及侵權的特殊構成要件與責任之特殊規則。而對互聯網上著

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作權、域名的保護之研究，則更應當注重司法層面的問題，

審判工作的經驗。

我們無需羞于承認自己是互聯網法治研究和實踐的

后來者。后來者有后發優勢，我們可以借鑒別人的成功經驗

和失敗教訓，以他山之石攻玉。因此，在研究互聯網的法律

問題，尤其是互聯網上的人格權保護與侵權責任問題時，我

們十分重視國際組織(如經濟合作與發展組織、歐盟)的經驗，

注重發達國家(如歐盟成員國、美國、日本)和地區(如我國地

區和香港特別行政區)的立法和司法實踐經驗。無論是歐盟的

“政府主導”，還是美國的“自律”，甚至我國臺灣地區在個

人數據資料保護法律中引入侵權責任的做法，在本書中都盡

可能全面介紹，并優劣以備。

“網上侵權的法律調整”或“互聯網上侵權問題研究”

這樣的課題，既是一個民法學的研究課題，也是一個法學或

信息法學的研究課題。對網絡上的侵權問題進行研究，不可

避免地要涉及兩個方面的問題：(1)與互聯網上侵權密切聯系

的技術方面的問題：(2)互聯網經營者(網站經營者)的實際經

營情況。如果離開對這兩個問題的探討而研究網絡上的侵權，

則有可能紙上談兵?；谶@樣的考慮，我們解剖了主要中文

(簡體)網站的隱私權政策及其實踐，并將這些網站的隱私權

保護政策與政府網站、企業網站和相關網站的隱私權保護情

況進行比較，試圖得出實證性的結論。同時，我們還對威脅

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隱私權的兩種機程序即木馬程序和Cookie進行了探討，以期

到規制這些程序之使用的技術和法律對策。

是灰的，而司法實踐之樹常青。法院并沒有等到

法律理論成熟、法律規定齊備之后才開始互聯網上名譽權、

隱私權、著作權侵害和域名爭議案件的審判。相反，法官們

以基本法律原則為指導，不斷摸索和尋審理互聯網上侵權

案件的和對策，并通過的司法解釋將實踐經驗

上升為人民法院審理案件普遍遵循的規則。審判實踐的經驗

對于互聯網上侵權的具有特殊重要的意義。因此，除了在各

章的研究中注意對相關案件的外，我們還專門用兩章分別討

論了互聯網上著作權侵害案件和域名爭議案件的審判實踐問

題，希望從統計和實例分析中發掘和認識“活的規律”。為了

獲得最有說服力的結論，我們邀請了我國審理知識產權案件

的代表北京市海淀區人民法院的資深法官和審理域名糾紛的

代表北京市第二中級人民法院的資深法官完成這項工作。

通過對互聯網上的法律問題，尤其是對侵權法和人

格權、知識產權保護的比較研究、實證研究和對部分網站經

營情況的解剖以及對有關機程序的分析，我們獲得了如下啟

示：

1、互聯網正在深刻和廣泛地人類的生存和生活方

式，互聯網空間的法治建沒是一項緊迫的任務。而在我國這

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樣一個市場剛剛起步、互聯網高速的，加強互聯網空間的法

治建設更是當務之急。

2、互聯網空間法治建設的一個重要組成部分是互聯

網上的人格權、知識產權保護和侵權責任問題。利用現有的

法律資源、借鑒國際組織和發達國家(地區)的經驗，是完善

互聯網上民事權利保護和侵權責任法制的主要途徑。未來的

民法典可以對互聯網上的侵權責任作出原則性的規定，但是

大量的制度建設還有賴于各種特別法和單行法的規定。

3、互聯網上的侵權責任有許多特殊方面，其中ISP

和網站經營者的中間責任是其最典型的代表。ISP對他人在上

的侵權行為承擔過錯責任，而且法律應當對責任作出必要的

限制。這不僅是由互聯網技術的發展狀況決定的，也是產業

發展政策、國際經貿環境的要求。

4、互聯網上侵權的侵權行為實施地、結果發生地的

相對不穩定性，尤其是互聯網上信息傳播不受國界、法域的

限制，這就從根本上動搖了傳統的侵權案件管轄與法律適用

的規則。國際組織和一些國家(地區)試圖對這類侵權案件的

管轄和法律適用制定出新的規則，但是所有這樣的嘗試都還

沒有取得足夠的說服力。如何解決這些問題，將是法律界一

項長期的、艱巨的任務。

5、互聯網上的侵權行為，主要侵害人格權和無形財

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產方面的權利和利益，最常見的是對隱私權、名譽權、著作

權等權利的侵害。因此，調整互聯網上的侵權責任，應當以

這些權利的保護以及責任規則為重點。具體而言，應當在相

應的特別法(如電信法、隱私保護法、個人數據利用和保護法、

兒童在線隱私保護法等)中突出對這些權利的保護并設計出

適當的侵權責任規則。在互聯網空間，人們獲得了前所未有

的言論表達自由，與現實物理空間的情況相比較而言，法律

的利益平衡可以向言論表達傾斜。

6、互聯網本身具有非集中管理性的特征，對互聯網

上的侵權行為規制，除了需要國家的立法和司法審判外，互

聯網行業的自律也有發揮作用的廣闊空間。我們國家主管部

門可以積極支持與扶持相關行業協會的自律工作，鼓勵其制

定業界的某些共同標準和行規。

7、互聯網具有無國界性的特征，這就要求各國在互

聯網法治建設方面采取相互合作而不是相互隔絕的行為。合

作范圍十分廣泛，包括共同標準的制定或借鑒、人員培訓與

信息共享等。國際合作的最高層次是簽定互聯網空間的一系

列條約。

8、某些在互聯網上使用而對人格權，尤其是對隱私

權構成嚴重威脅的計算機程序，法律、法規和行業規范必須

予以重視，或者嚴格規范其使用范圍和目的(如Cookie)，或

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者嚴格禁止使用。木馬程序即屬于應當禁止使用的，因為它

以侵害他人的隱私權為主要乃至唯一存在目的。對待這一類

程序，應當向對待界破壞生態平衡的有害植物一樣，采取堅

決的禁止態度。

9、司法審判實踐還將進一步為包括互聯網上侵權制

度在內的互聯網上的法治建設提供素材、探索經驗。將人民

法院審理諸如互聯網上隱私權侵害、名譽(商譽)權侵害、姓

名權侵害、著作權侵害、域名糾紛等類別案件的經驗有條不

紊地上升為司法解釋、特別法規和規定，是完善互聯網上侵

權行為之法律調整的重要環節。

我們慶幸生活在這樣一個能夠游走于物理現實世界

與互聯網虛擬空間的，我們更慶幸有機會接受這樣的挑戰—

—互聯網空間的侵權法和規則。

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