職務侵占罪的法律規定及其構成要件

職務侵占罪的法律規定及其構成要件

概念：

職務侵占罪，是指公司、企業或者其他單元的人員，操縱職務上的便

當，將本單元財物不法占為己有，數額較大的行為。

構成要件：

〔一〕客體要件

本罪的犯罪客體是公司、企業或者其他單元的財富所有權。此處所稱

“公司〞，是指按照 中華人民共和國公司法 規定設立的非國有的有限責

任公司和股份；所稱“企業〞，是指除上述公司以外的非國有的顛末工商

行政打點機關批準設立的有必然數量的注冊資金及必然數量的從業人員的

營利性的經濟組織，如商店、工廠、飯店、賓館及各種效勞性行業、交通

運輸行業等經濟組織；其他單元，是指除上述公司、企業以外的非國有的

社會團體或經濟組織，包羅 集體或者民辦的事業單元，以及各類團體。

職務侵占罪侵犯的對象是公司、企業或者其他單元的財物，包羅 動產

和不動產所謂“動產〞，不僅指已在公司、企業、其他單元占有、打點之

下的財帛〔包羅 人民幣、外幣、有價證券等〕，并且也包羅 本單元有權

占有而未占有的財物，如公司、企業或其他單元擁有的債權。就財物的形

態而言，犯罪對象包羅 有形物和無形物，如廠房、電力、煤氣、天然氣、

工業產權，等等。

〔二〕客不雅要件

本罪在客不雅方面暗示為操縱職務上的便當，侵占本單元財物，數額

較大的行為具體而言，包羅 以下三個方面：

1．必需是操縱本身的職務上的便當，所謂操縱職務上的便當，是指操

縱職權及與職務有關的便當條作。職權，是指指本人職務、崗位范圍內的

權力，與職務有關的便當條件，是指雖然不是直接操縱職務或崗位上的權

限，但卻操縱了本人的職權或地位所形成的便當條件，或通過其他人員操

縱職務或地位上的便當條件。包羅 ：〔1〕操縱本身主管、分管、經手、

決定或措置以及經辦必然事項等的權力；〔2〕依靠、憑借本身的權力去指

揮、影響部屬或操縱其他人員的與職務、崗位有關的權限；〔3〕依靠、憑

借權限、地位控制、擺布其他人員，或者操縱對己有所求人員的權限，如

單元帶領操縱調撥、措置單元財富的權力；出納操縱經手、打點財帛的權

利；一般職工操縱單元暫時將財物，如房屋等交給本身使用、保管的權利

等。至于不是操縱職務上的便當，而僅是操縱工作上的便當如熟悉環境、

容易混入現場、易接近目標等，即使取得了財物，也不是構成本罪，構成

犯罪的，應當以他罪如盜竊罪論處。

2．必需有侵占的行為。本單元財物，是指單元依法占有的全部財富，

包羅 本單元以本身名義擁有或雖不以本身名義擁有但為本單元占有的一

切物權、無形財物權和債權。其具體形態可是建筑物、設備、庫存商品、

現金、專利、商標等。所謂不法占為己有，是指采用侵吞、竊取、騙取等

各種手段將本單元財物化為私有，既包羅 將合法已持有的單元財物視為己

物而加以處分、使用、保藏即變持有為所有的行為，如將本身所占有的單

元房屋、設備等財富等謊稱為自有，標價出售；將所住的單元房屋，過戶

登記為己有；或者隱匿保管之物，謊稱已被盜竊、遺掉、損壞等等，又包

羅 先不占有單元財物但操縱職務之便而騙取、竊取、侵吞、私分從而轉化

為私有的行為。不管是先持有而轉為己有還是先不持有而采納侵吞、竊取、

騙取方法轉為己有，只要本質上出于不法占有的目的，并操縱了職務之便

作出了這種不法占有的意思暗示，達到了數額較大的尺度，即可構成本罪。

值得注意的是，行為人對本單元財物的不法侵占一旦開始，便處于繼續狀

態，但這只是不法所有狀態成果的繼續，并非本罪的侵占行為的繼續。侵

占行為的完成，那么應視為既遂。至于未遂，那么應視侵占行為是否完成

而定，如果沒有完成，那么應以未遂論處，如財會人員成心將某筆收款不

入帳，但未來得及結帳就被發現，那么應以本罪未遂論處。

3．必需達到數額較大的程度如果僅有不法侵占公司、企業及其他單元

財物的行為，但沒有達到數額較大的尺度，那么也不克不及構成本罪。至

于數額較大的起點數額，參照 關于打點違反公司受賄、侵占、

調用等刑事案件適用法律假設干問題的解釋 之規定，是指侵占公司、企業

等單元財物5000元至2萬元以上的。

〔三〕主體要件

本罪主體為特殊主體，包羅 公司、企業或者其他單元的人員。具體是

指三種不同身份的自然人，一是股份、有限責任公司的董事、監事，這些

董事、監事必需不具有國家工作人員身份，他們是公司的實際帶領者，具

有必然的職權，當然可以成為本罪的主體。二是上述公司的人員，是指除

公司董事、監事之外的經理、部分負責人和其他一般職員和工人。這些經

理、部分負責人以及職員也必需不具有國家工作人員身份，他們或有特定

的職權，或因從事必然的工作，可以操縱職權或工作之便侵占公司的財物

而成為本罪的主體，三是上述公司以外企業或者其他單元的人員，是指集

體性質企業、私營企業、外商獨資企業的職工，國有企業、公司、中外合

資、中外合作企業等中不具有國家工作人員身份的所有職工。綜上，凡具

有國家工作人員身份的人員，操縱職務或者工作上的便當，侵占本單元的

財物的，應依照本法第382，383條關于貪污罪的規定處分，不具有國家工

作人員身份的，操縱職務上的便當，侵占本單元財物，那么按本罪論處。

這里所說的“國家工作人員〞是指在國有公司、企業或者其他公司、企業

中行使打點職權，并具有國家工作人員身份的人員，包羅 受國有公司、國

有企業委派或者聘請，作為國有公司、國有企業代表，在中外合資、合作、

股份制公司、企業等非國有公司企業中，行使打點職權，并具有國家工作

人員身份的人員。具有國家工作人員身份的人，不克不及成為本罪的主體。

〔四〕主不雅要件

本罪在主不雅方面是直接成心，且具有不法占有公司、企業或其

他單元財物的目的。即行為人妄圖在經濟上取得對本單元財物的占有、收

益、處分的權利。至于是否已經取得或行使了這些權利，并不影響犯罪的

構成。

認定：

〔一〕本罪與貪污罪的邊界

1．主體要件不同，本罪的主體是公司、企業或者其他單元的人員。無

論是股份、有限責任公司，還是國有公司、企業、中外合資、中外合作、

集體性質企業、外商獨資企業、私營企業等中不具有國家工作人員身份的

一切職工都可成為本罪的主體，貪污罪的主體那么只限于國家工作人員，

此中包羅 在國有公司、企業或者其他公司、企業中行使打點職權，并具有

國家工作人員身份的人員，包羅 受國有公司、國有企業委派或者聘請，作

為國有公司、國有企業代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業等非

國有單元中，行使打點職權，并具有國家工作人員身份的人員。

2．犯罪行為不同，本罪是操縱職務的便當，侵占本單元財物的行為。

而貪污罪是指操縱職務上的便當侵吞、盜竊、騙取公共財物的行為。

3．犯罪對象不同。本罪的對象必需是本身職權范圍內或者是工作范圍

內經營的本單元的財物。它既可能是公共財物，也可能是私有財物。而貪

污罪那么只能是公共財物。

4．情節要件的要求不同。本罪的構成必需是侵占公司、企業財物數額

較大的行為，數額較小的不構成犯罪。但法律對貪污罪沒有規定命額的限

制。當然如果犯罪數額較小，情節顯著輕微危害不大的貪污行為不該認為

是犯罪。

5．法定刑上有所不同。本罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而貪

污罪的最高法定刑為死刑。

〔二〕相關措置方式

具有國家工作人員身份的人員與公司、企業或者其他單元的人員共同

侵占單元財物如何定性措置

對此有兩種不同定見：一種定見是按主犯的底子特征定性，如主犯具

有國家工作人員身份的，那么同案犯都定貪污罪；如主犯的身份是公司、

企業或者其他單元的人員，那么具有國家工作人員身份的同案犯定侵占罪。

另一種定見是：如果主犯的身份是公同、企業或者其他單元的人員，那么

全案郁定侵占罪；如果主犯的身份是國家工作人員，應別離定罪，具有國

家工作人員身份的定貪污罪，公司、企業或者其他單元的人員定侵占罪。

參考法條：關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同

犯罪幾個問題的解釋【〔2000年6月27日審判委員會第1120

次會議通過 法釋〔2000〕15號〕發布部分： 發布日期：

2000年06月30日 實施日期：2000年07月08日】

為依法審理貪污或者職務侵占犯罪案件，現就這類案件如何認定共同

犯罪問題解釋如下：

第一條 行為人與國家工作人員勾結，操縱國家工作人員的職務便當，

共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段不法占有公共財物的，以貪污罪共

犯論處。

第二條 行為人與公司、企業或者其他單元的人員勾結，操縱公司、

企業或者其他單元人員的職務便當，共同將該單元財物不法占為己有，數

額較大的，以職務侵占罪共犯論處。

第三條 公司、企業或者其他單元中，不具有國家工作人員身份的人

與國家工作人員勾結，別離操縱各自的職務便當，共同將本單元財物不法

占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪。

〔四〕本罪與盜竊罪的邊界

兩種犯罪都是以不法占有財物為目的，侵犯財富所有權的犯罪。二者

的主要區別是：

1．主體要件不同、本罪的主體是特殊主體，盜竊罪的主體為一般主體。

2．犯罪對象不同，本罪對象只能是本單元的財物；而盜竊罪的對象是

他人財物，包羅 公私財物，并且多為犯罪行為前不被本身所控制的他人財

物。

3．犯罪手段不同。本罪是操縱職務的便當侵占實際掌管的本單元財物；

而盜竊罪那么是采用奧秘竊取的手段獲取他人財物的行為。

4．法定刑不同。本罪最高法定刑是十五年有期徒刑，法定刑較輕，且

量刑的幅度較小；而盜竊罪的最高法定刑為無期徒刑，量刑幅度較寬。

〔五〕本罪與罪的邊界

兩種犯罪都是以不法占有為目的，侵犯財富所有權的行為，兩者的主

要區別就在于：1、主體要件不同，本罪主體是特殊主體，必需是公司、企

業或者其他單元的人員；而罪的主體為一般主體。

2．犯罪對象不同。本罪的對象是本公司企業的財物，這種財物實際上

已被行為人所掌握，而罪的對象是不為本身實際控制的他人財物。

3．犯罪的行為不同。本罪是操縱職務上的便當侵占本單元的財物；而

罪那么是用虛構的事實或者隱瞞事實本相的方法騙取他人的財物。

〔六〕本罪與侵占罪的邊界

1．本罪的主體是公司、企業或者其他單元的工作人員，且非國家工作

人員，為特殊主體；爾后者的主體為一般主體，即達到刑事責任春秋具有

刑事責任能力的自然人。

2．本罪在主不雅方面暗示為明知是單元的財物而決意采納侵吞、竊取、

欺詐等手段不法占為己有；爾后罪的主不雅內容那么明知是他人的代為保

管的財物、遺忘物或埋藏物而決意占為己有，拒不交還。

3．本罪在客不雅方面暗示為操縱職務之便將單元財物不法占為己有，

即化公為私。但行為人必需操縱職務上的便當，采納的是侵吞、竊取、騙

取等手段，但財物是否先已為其持有那么不影響本罪成立；爾后者那么必

先正當、善意、合法地持有了他人的財物，再操縱各種手段占為己有且拒

不交還，行為不必要求操縱職務之便。

4．本罪所侵犯的對象是公司、企業或者其他單元的財物，此中既有國

有的，也有集體的，還有個人的：后罪所侵犯的僅僅是他人的3種特定物，

即系為本身保管的他人財物、遺忘物或者埋藏物。他人僅是指個人，而不

包羅 單元。

5．本罪所侵犯的客體是公私財物的所有權；爾后罪所侵犯的僅是他人

財物的所有權。

6．本罪不屬于告訴才措置的案件，爾后者那么只有告訴的才措置。

〔七〕職務侵占罪與侵占罪

按照 刑法第二百七十條的規定，侵占罪是指以不法占有為目的，將本

身代為保管的他人財物不法占為已有，數額較大，拒不退還或將他人遺忘

物或埋藏物不法占為已有，數額較大，拒不交出的行為。職務侵占罪和侵

占罪都是以財物為對象的犯罪，都侵犯了他人財物的所有權。主不雅上都

是具有不法占有的目的，客不雅上都具有變合法持有為不法占有的特點，

但兩者的區別是明顯的。首先犯罪主體不同，職務侵占罪的主體只能是公

司、企業或其他單元中主管、打點、經抄本單元財物的人員，爾后者的主

體是持有他人財物的人員。其次，犯罪的客不雅暗示不同，職務侵占罪是

操縱職務上主管、打點、經抄本單元財物的便當，行為人只要實施了不法

占為已有的行為即可構成犯罪，不以拒不交出或拒不退還為必要條件。而

侵占罪無須操縱職務上的便當，在實施了不法占為已有的行為后，還必需

以拒不退還或拒不交出為犯罪成立的必要要件。其三，犯罪對象不同。職

務侵占罪的犯罪對象只能為單元財物，而侵占罪的犯罪對象那么包羅 行為

人代管的他人財物，也包羅 他人的遺忘物和埋藏物。

〔八〕職務侵占罪與調用資金罪

按照 刑法第二百七十二條的規定，調用資金罪是公司、企業或者其他

單元的工作人員，操縱職務上的便當，調用本單元資金歸個人使用或者借

貸給他人，數額較大，超過3個月未還的或者雖未過3個月，但數額較大，

進行營利活動的或者進行不法活動的行為。兩者的不異點是犯罪主體上都

是公司、企業或其他單元的工作人員。客體上侵犯的都是公司、企業或其

他單元的財富所有權。客不雅方面都暗示為操縱職務上的便當。兩者的區

別是：⑴犯罪客體不盡不異。兩罪雖然都侵犯了財物的所有權，但職務侵

占罪侵犯了財物所有權的全部權能；而調用資金罪只侵犯了所有權的一局

部，即侵犯了資金的使用權和收益權，但并未侵犯措置權。⑵犯罪行為對

象不盡不異，職務侵占罪的對象是本單元的財物，外延廣于資金；而調用

資金罪只能是本單元的資金。⑶犯罪成心內容不同，職務侵占罪的成心內

容是以不法占為已有為目的，完全不籌算償還；而調用資金罪的成心內容

只是暫時借用本單元的資金，籌辦日后償還。

〔九〕職務侵占罪與貪污罪

如前所述，職務侵占罪與貪污罪存在密切的關系，從立法過程上看，

職務侵占罪由貪污罪分化而來。從犯罪構成上看，兩者的不異點是：⑴主

不雅上均由成心構成。⑵客不雅方面都暗示為操縱職務上的便當。⑶在行

為上都暗示為盜竊、騙取、侵吞或其他不法手段占有公共財物的行為。兩

者的區別主要暗示為：⑴犯罪主體不同，這是職務侵占罪和貪污罪最主要、

最本質的區別，職務侵占罪的主體長短國家工作人員，貪污罪的主體是國

家機關工作人員以及受國家機關、國有公司、企業、事業單元、人民團體

委托打點、經營國有財富的人員。⑵犯罪客體和犯罪對象不同。職務侵占

犯罪的客體是公司、企業或其他單元的財富所有權，其犯罪對象是本單元

的財物，從所有制性質上看，可以是公共財物，也可能長短公共財物。而

貪污罪侵犯的是復雜客體、雙重客體，它既侵犯了公共財富的所有權，也

侵犯了國家工作人員職務的廉法性，其犯罪對象僅限于公共財富。⑶構成

犯罪的數額尺度和法定刑不同。職務侵占犯罪的數額規定高于貪污罪。依

照 解釋 的規定，職務侵占罪以“5000-20000元〞為數額較大的起點。按

照 刑法第三百八十三條的規定，貪污罪一般以5000元作為追究刑事責任

的數額起點，對不滿5000元、情節較重的，也可以追究刑事責任。在法定

刑上，職務侵占罪的法定最高刑為十五年有期徒刑，而貪污罪的法定最高

刑為死刑。這與我國“從嚴治吏〞的刑事政策也是相吻合的。

實踐中認定職務侵占罪的幾個問題：

隨著我國市場經濟的成立和完善，鼎新開放不竭深入，經濟體制鼎新不

竭深化，經濟迅速開展，財富流轉日益頻繁。在現實生活中，公司、企業

和其他單元人員操縱職務之便侵占公共財物的問題日漸突出。別離是在體

制轉軌過程中，市場主體多樣化，經濟成分多元化，一些公司、企業或其

他單元人員職務侵占的案件呈上升趨勢。在司法實務中，正確認定職務侵

占罪，按照每人刑法定原那么注意把握職務侵占罪與侵占罪、貪污罪等的

區別，按照罪刑法定原那么準確定罪量刑，這對于闡揚刑法沖擊犯罪本能

機能作用至關重要。職務侵占罪的犯罪的主

不雅方面是直接成心，無需詳論。筆者擬結合審判工作實際，就職務

侵占罪犯罪構成的主體、客體、客不雅方面和法定刑等幾個問題進行探討，

以期對司法實務有所裨益。

一、犯罪主體的認定

〔一〕職務侵占罪的犯罪主體是特殊主體

刑法 第二百七十一條第一款規定：“公司、企業或者其他單元的人

員，操縱職務上的便當，將本單元財物不法占為己有，數額較大，處五年

以下有期徒刑或者是拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處

充公財富。〞職務侵占罪的犯罪主體是公司、企業或者其他單元的工作人

員，并且長短國家工作人員，因而是特殊主體。具體而言，包羅 ：①非國

有公司、企業或者其他單元中的非國家工作人員，包羅 董事、監事、經理、

負責人、職工操縱職務之便不法占有本單元財物，數額較大的，他們或者

有特定的職務，或者從事必然的工作，可以操縱職務之便或工作之便侵占

單元財物而成為本罪的犯罪主體。②國家機關、國有公司、企業、事業單

元中的非國家工作人員操縱工作之便不法占有本單元財物，數額較大的，

也應成為本罪的犯罪主體。司法實務中，對于公司、企業或者其他單元中

不具有國家工作人員身份的一般職員和工人，如果依法簽訂勞動合同確立

勞動關系或者雖未簽訂勞動合同，但是否存在“事實勞動關系〞的，包羅

合同工和臨時工，可以成為本罪的犯罪主體。而僅以提供勞務獲取報答而

沒有確立勞動關系的從業人員，不是公司、企業或者其他組織的工作人員，

不構成本罪的犯罪主體。

〔二〕正確區分“國家工作人員〞和“非國家工作人員〞

刑法 第二百七十一條第二款規定：“國有公司、企業或者其他同有

單元中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單元委派到非國有

公司、企業以及其他單元從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百

八十二條、第三百八十三條的規定定罪處分。〞即以貪污罪處分。“公司、

企業或者其他單元人員〞與“國家工作人員〞是截然不同內容的兩個概

念，二者各自取得職業資格的法律依據、表達的法律關系都不不異。因此，

司法實務中，我們可以先界定行為人是否屬于“國家工作人員〞的范圍。

刑法 第九十三條規定：“本法所標國家工作人員，是指國家機關從事公務

的人員。國有公司、企業、事業單元、人民團體中從事公務人員和國家機

關、國有公司、企業、事業單元委派到非國有公司、企業、事業單元、社

會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作

人員論。〞如果行為不屬 刑法 第九十三條規定的范圍，就應界定為“非

國家工作人員〞。

〔三〕共同犯罪的定性問題。關于國家工作人員與公司、企業或者其

他單元人員共同侵占單元財物如何定性措置。

這術界有多種不雅點，如“別離定罪說〞、“主犯決定說〞、“主犯

決定與別離定罪說的折衷說〞、“區別對待說〞等等。歸納起來，可以劃

分為兩種定見：一種定見是按主犯的底子特征定性，如主犯具有國家工作

人員身份，那么同案犯都應貪污罪；如主犯的身份是公司、企業或者其他

單元的人員，那么具有國家工作人員身份的同案犯定侵占罪。另一種定見

認為，如果主犯的身份是公司、企業或者其他單元人員，那么全案都定侵

占罪；如果主犯的身份是國家工作人員，應別離定罪，具有國家工作人員

身份的定貪污罪，公司、企業或者其他單元的人員定侵占罪。最高人民法

院 關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋 〔法

釋[2000]15號，2000年7月8日起施行〕明確了認定依據，即“行為人與

國家工作人員勾結，操縱國家工作人員的職務便當，共同侵吞、竊取、騙

取或者以其他手段不法占有公共財物的，以貪污罪犯庭處。〞“行為人與

公司、企業或者其他單元的人員勾結，操縱公司、企業或者其他單元人員

的職務便當，共同將該單元財物不法占為己有，數額較大的，以職務侵占

罪犯認處。〞“公司、企業或者其他單元中，不具有國家工作人員身份的

人與國家工作人員勾結，別離操縱各自的職務便當，共同將本單元財物不

法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪。〞因此，在司法實務中，必需

按照 最高法院司法解釋的規定，按照共同犯罪 的共同成心、共同行為的

要件，注意區分主犯與從犯，結合個案來正確定罪處分。

〔四〕職務侵占罪的犯罪主體不包羅 單元

刑法 原那么第五章規定的所有侵犯財富罪，均沒有涉及其單元犯罪

的問題。按照 罪刑法定原那么，職務侵占罪的犯罪主體是自然人，單元不

構成本罪的主體。

二、犯罪客體的認定

〔一〕職務侵占罪的客體

犯罪客體是為我國刑法所庇護而被犯罪行為侵害的必然的社會關系。

職務侵占罪的客體是公司、企業或者其他單元的財富所有權。按照 民法

通那么 第七十一條的規定，財富所有權是基于物權而形成的一種法律上的

物的支配關系。從積極方面理解，暗示為所有人依法對本身的財富享有占

有、使用、收益和處分的權利；從消極方面理解，暗示為獨有或排除他人

干預、侵奪和波折的權利。職務侵占罪的犯罪行為正是侵犯了公司、企業

或其他單元的上述權利，而妄圖取得對本單元財物的占有，收用、處分等

權利。

〔二〕職務侵占罪的犯罪對象

是指本單元的財物。從法律屬性上闡發，本單元財物不僅指單元所有

的財物，并且應包羅 單元“村有〞的財物，即本單元依照法律規定或契約

約定臨時打點、使用或運輸的他人財物。其與侵占罪的區別，后文祥論。

從自然屬性闡發，包羅 動產和不動產，有形財富和無形財富。司法實務中，

難點在于是否把無形財富作為職務侵占罪的犯罪對象。無形財富指不具有

自然形態，但能為人們提供某種權利并帶來利益的財富。梁慧星傳授對“物

的不雅念之擴張〞有如下認述：由于實會經濟和科學技術的開展，對電熱

聲光等能的廣泛操縱，迫使法律擴張物的概念。于是，電熱聲、光等自然

力，亦被拆為物，而不拘于“有形〞。但權利仍不包羅 在內。我國民法亦

應如此解釋。① 關于審理盜竊案件具體應用法律假設干問題

的解釋 中規定：“盜竊公私財物，包羅 電力、煤氣、天然氣等〞。因此，

按照最高法院司法解釋的規定和“物的不雅念之擴張〞理論，無形財富應

成為職務侵占罪的犯罪對象。但是，報答常識產權的專利權、商報權、功

作權和商業奧秘等，不同于有形財富，也不同于電力、熱能、煤氣、天然

氣等無形物，這類無形財富不該作為職務侵占罪的犯罪對象，應按照 具體

情況以侵犯常識產權罪定罪量刑。

〔三〕混合刑經濟組織公共財富界定

黨的十五大陳述明確指出：“要按照產權清晰，要責明確，政企分開，

打點科學的要求，對國有大中型企業實行尺度的公司制鼎新②隨著經濟體

制鼎新的不竭深化，在成立現代企業制度的進程中，各種經濟處分并存以

及多種經濟成分相經混合的狀況十分普通，由多個投資主體組成的股份和

有限責任公司等混合型經濟組織將代替以國有企業為代表的傳統企業類

型，在國民經濟中闡揚越來越重要的作用。鼎新的深化給刑法學設置了一

個難題，即如何從混合型經濟中正確認定公共財富，對司法實務中貪污罪

與職務侵占罪正確界定具有十分重要的意義。對國有公司、企業或其他國

有單元委派到非國有公司、企業以及其他單元從事公務的人員，侵吞本單

元含有國有資產的混合型財富，假設該混合型財富被認定為公共財富，無

疑是成立貪污罪，假設被認定為非公共財富，那么成立職務侵占罪。對此

問題，刑法學界爭議較大，參戰難統一。第一種定見認為，公共財富必需

以終極所有權為尺度。在混合型經濟中，必需按國有、集體的股份或出資

比例認定公共財富。③第二種定見認為，國有、集體控股企業的財富，應

全額認定為公共財富，不控股的企業按股份或出資比例認定。④第三種定

見認為，只要有公有成本的混合型經濟，就應全額認定為公共財富。⑤

筆者認為，應以是否控股和投資比例為尺度來界定混合型經濟的財富

性質。即國有、集體控股〔控股51%以上為絕對控股，35%—51%為相對控股〕

或投資比例占大都的企業財富，應全額認定為公共財富；不控股或投資比

例占少數的企業財富，一律不認定為公共財富。黨的十五大陳述對股份問

題指出：“關鍵看控股權掌握在誰中，國家和集體控股，其有明顯的公有

性。〞我國刑法罪刑法定原那么，其含義就是“法無明文規定不為罪，法

無明文規定不處分。〞著重以個人自由為價值取向，表達了刑法保障人權

的精神。司法實務中，解釋刑法必需表達罪刑法定原那么的精神。在法律

規定不明確的情況下，按照刑法罪刑法定原那么，就要作有利被告人的解

釋。 刑法 第九十一條第二款規定：“在國家機關、國有公司、企業、集

體企業和人民團體中打點使用或者運輸中的私人財富，以公共財富論。〞

把國有、集體控股或投資比例占大都的企業中的私人財富，從而以公共財

富論。筆者認為，按照控股和投資比例來界定混合型經濟的財富情況， 刑

法 第九十一條第二款可以作為法律依據，也便于司務實務人員掌握。這一

問題，有待于立法和司法機關加強調研，盡快從立法或司法解釋方面加以

明確。

三、犯罪客不雅方面的認定

〔一〕操縱職務上的便當的認定

“操縱職務上的便當〞是職務侵占罪的構成要件，通說認為，職務侵

占罪中的“操縱職務上的便當〞是指操縱本身職務范圍內的職權和地位所

形成的有利條件，即經手、打點財物的便當條件。⑥或指操縱本身主管、

打點、經手單元財物的便當條件。⑦有的學者表述為，指操縱本身在授權

或委任或基于契約而從事的崗位上的具有的主管、打點或者經抄本單元財

物便當條件。⑧我們可以從以下兩下方面來加以闡發。“操縱職務上的便

當〞，包羅 ：操縱本身主管、分管、經手、決定或措置、經辦必然事項的

權力；依靠、憑借本身的權力去指揮、影響部屬或操縱其他人員的職務、

崗位有關的權限；依靠、憑借權限、地位去控制、擺布其他人員，司法實

務中，對是否包羅 公務和勞務之便不合較大。

1．對“職務〞含義的正確理解。對“職務〞詞義的內涵 現代漢語辭

書 中對“職務〞的解釋為：“職位規定應該擔任的工作〞。而工作包羅 體

力勞動和腦力勞動，因而職務的范疇應當包羅 公務和勞務。職務是一項工

作，不克不及與“職權〞劃等號，職權是指職務范圍內的權力。職務包羅 擔

任單元的打點職責和從事具體的業務活動。從我國刑法對職務犯罪的規定

來闡發，1979年刑法只規定了公務犯罪，即刑法中規定的操縱職務上的便

當而實施的犯罪如貪污罪、受賄罪等。都是國家工作人員操縱從事公務活

動的便當實施的犯罪。而1997年刑法不僅規定了國家工作人員操縱職務上

的便當實施的犯罪，也規定了許多非國家工作人員操縱職務上的便當實施

的犯罪如職務侵占罪、商業受賄罪等。刑法規定的后一類犯罪如職務侵占

罪，公司、企業和其他單元的人員，無論是實施的犯罪，嚴重侵犯了公司，

企業等單元的合法權益，對公司企業等單元所造成的危害后果都是不異的。

刑法并沒有將二者僅因操縱不同的職務便當而別離規定為兩種不同的犯

罪。因此，刑法規定的非國家工作人員操縱職務上的便當實施的犯罪，包

羅 了操縱從事公務活動之便實施的犯罪和操縱從事勞務活動之便實施的

犯罪。

2．從刑法對犯罪主體身份的規定來理解。職務侵占罪中，操縱職務上

的便當，究竟是操縱從事公務活動之便，還是操縱從事勞務活動之便，我

們可以從刑法對該罪犯罪主體身份的規定來加以闡發。我國刑法但凡規定

操縱職務上的便當實施的犯罪，同時對其主體予以明確規定，其目的就在

于明確規定該罪的構成要件，也為我們認定操縱職務之便的含義提供法律

依據。如刑法規定的貪污、受賄罪的實施是國家工作人員操縱了從事公務

活動的便當。刑法對職務侵占罪主體規定為公司、企業或其他單元的人員，

而未明確是僅包羅 從事公務的人員如董事、經理、廠長等帶領層人員，因

而應該認為刑法對職務侵占罪的主體包羅 公司、企業或其他單元的職工，

即同時包羅 打點人員和工作人員；其操縱職務上的便當也應認為同時包羅

操縱從事公務活動之便和操縱從事勞務活動之便。因此，結合刑法犯罪主

體的規定，就能正確認定操縱職務上便當究竟是否包羅 操縱從事勞務活動

之便。

3．“操縱職務上的便當〞與操縱職權的關系

職務侵占罪中“操縱職務上的便當〞是否必然要求行為人具有職權？

對此，有不雅點認為答案是否認的，理由是職務侵占罪中“操縱職務上的

便當〞指的是操縱行為人主管、打點、經手單元財物的職責范圍內的便當，

與是否享有職權無關。筆者認為，刑法規定中的“操縱職務上的便當〞均

是以享有職權為前提的，沒有職權就談不上操縱職務上的便當。按照 上述

司法解釋的規定，貪污罪中“操縱職務上的便當〞是指操縱職務上主管、

打點、經手公共財物的權力及便利條件，受賄罪中“操縱職務上的便當〞

是指操縱本人職務范圍內的權力，即本身職務上主管、負責或者承辦某項

公共事務的職權及其所形成的便當條件。這兩條解釋中均強調“操縱職務

上的便當〞是操縱了權力或職權，行為人底子就沒有職權的，即使實施了

侵吞公共財物或收受他人財物的行為，比方國有企業中出產線上的工人操

縱出產中經手產物的時機盜竊產物的，或者某帶領的司機操縱為帶領開車

之機為他人說情而收受他人財物的，均不構成貪污、受賄罪。所以，可以

理解為，在其他罪名中，“操縱職務上的便當〞均應要求具有職權的存在。

當然，職權與任職是兩個概念，具有職權不等于必然是帶領。職權的核心

是強調具有職務范圍內對財物與事項的打點權力。出產線上的工人其職責

僅僅是出產產物，不享有對財物進行打點、支配的職權，因此不克不及成

為職務侵占罪的主體。

〔二〕“將本單元財物不法占為己有〞的認定

“將本單元財物不法占為己有〞是職務侵占有罪的構成要件，應當注

意從犯罪對象上侵占罪的“將代為保管的他人財物不法占有為己有〞的構

成要件的區別。職務侵占罪的犯罪對象只能是行為人主管、打點、經手的

本公司、企業或單元的財物，以“不法占有本單元財物〞為特征。而侵占

罪的犯罪對象既包羅 行為人代為保管的他人財物，也包羅 他人的遺掉物

和埋藏物，既包羅 公司、企業或其他單元的財物，也包羅 公司、企業或

其他單元之個的個人或組織的財物，以“不法占有代為保管的財物〞為特

征。掌握以上特征，我們就可以區分以下情況：一是公司、企業或其他單

元人員在從事業務活動中將其他單元或個人交付的數額較大的財物不法占

為己有的，因其行為系履行職務中的單元行為而非個人行為，所以應定職

務侵占罪。二是公司、企業或者其他單元數額較大的財物，如果行為人系

受本單元委托，那么該財物系本單元使用中的他人財物，應定職務侵占罪；

如果行為人并未受委托而是以個人名義借用的，那么應定侵占罪。三是公

司、企業或其他單元人員不法占有借用或租用本單元財物數額較大的，因

行為人的占有己不屬于操縱主管、打點或經抄本單元財物的職務上的便當，

不該定職務侵占罪；如行為人拒不退還的財物數額較大的，應定侵占罪。

〔三〕職務侵占罪的手段問題

對職務侵占罪的手段，少數學者認為只有侵占即“侵吞〞一種，但大

都學者認為除侵吞外，還包羅 盜竊、等其他不法手段。⑨筆者贊同大

都學者的不雅點。

1．從職務侵占罪的科學定罪闡發。不法占有他人財物之前即已經持有

他人財物，是世界各國刑法及刑法理論公認的侵占犯罪的定型性。即不管

行為人采納什么手段，只要將其已經持有的他人財物不法占為己有，都是

侵占犯罪的行為。對于職務侵占罪而言，行為人如果采納奧秘的“竊取〞

手段、隱瞞事實本相或虛構事實的“騙取〞手段，都是將原已持有的本單

元財物不法占有為己有，都是屬于侵占行為的范疇，因而符合職務侵占罪

的定罪要求。如果認為職務侵占罪的行為方式只有“侵吞〞手段，那么對

采納盜竊、騙取等手段不法占有公司、企業或其他單元財物的，勢必以盜

竊罪、罪定罪處分。但是，刑法第二百七十一條第二款規定，對國有

公司、企業或者其他國有單元中從事公務的人員和國有公司、企業或者其

他國有單元委派到非國有公司、企業以及其他單元從中公務的人員操縱職

務之便，不法占有本單元財物的，以貪污罪定罪處分。那么，同樣是采納

侵吞、盜竊、騙取等手段不法占有本單元財物的，對上述人員定貪污罪，

而對公司、企業或者其他單元的其他人員卻別離定職務侵占罪、盜竊罪、

罪，顯然有違定原那么，符合科學定罪的要求。

2．從我國刑法立法演講過程闡發。1979年 刑法 只規定了貪污罪，而

未規定其他侵占犯罪。但貪污罪的主體是國家工作人員。基于庇護集體財

富和懲罰侵占財富行為的客不雅要求，立法者采納擴大貪污罪的主體范圍

的權宜之計。1988年1月21日，全國人大常委會發布施行 關于懲辦貪污

罪、賄賂罪的補充規定 ，將貪污罪的主體范圍擴大到集體經濟組織工作人

員和其他經手、打點公共財物的人員。這一做法顯然比較牽強，對公司、

企業或其他單元的人員的侵占行為仍然無法有效、合理地措置。1995年2

月28日，全國人大常委會又發布施行 關于懲辦違反公司法的犯罪的決定 ，

設立公司、企業人員人民侵占罪，將集體經濟組織工作人員，受企業委托

從事公務活動的人員，全民和集體所有制企業的承包經營者等人員的貪污

行為從貪污罪中別離出來，被公司、企業人員侵占罪所包涵。現行 刑法 在

此根底上設立職務侵占罪，進一步將基層眾自治組織中經手、打點公共

財物等人員的貪污行為別離出來，為職務侵占罪所包涵。因此，貪污罪中

只剩下國家工作人員和受國家機關、國有公司、企業、事業單元、人民團

體委托打點、經營國有財富人員的貪污行為。從貪污罪與職務侵占罪這一

立法演講過程看，貪污罪的犯罪手段包羅 侵吞、盜竊、騙取等多種手段，

現行刑法立法已將一局部原為貪污罪的行為作為職務侵占罪加以規定，并

用對這些行為方式并未加以任何限制，因此職務侵占罪的行為方式當然應

包羅 侵吞、盜竊、騙取等手段。

司法實務中，此類案例較多，現將一例加以說明。2003年10月至11

月期間，被告人余某某、肖某某、周某某〔余某某之妻〕以江津市永興塑

料化工廠的名義，為江津市永興塑料化工廠、江津市永興服裝廠、江津市

染織廠58名職工打點社會養老保險。在打點過程中，三被告人籌議決定，

對未達到和已達到退休春秋職工每人別離收取活動費2000元、3000元，用

于打點社會養老保險開支。三被告人以江津市永興塑料化工廠的名義共向

49名職工收取活動費125680元。2003年10月底，三被告報答58名職工

打點了社會養老保險證，收取的活動費實際支出各種費用35591.30元，尚

余9萬多元，由周某某保管。余某某從中取出2.6 萬元用于繳納本身和周

某某的社會養老保險費，取出1.34萬元為被告人肖某某繳納社會養老保險

費。肖某某以送報答由領取2萬元用于償還本身在江津市信用社的貸款1

萬元，余款1萬元以其妻李某書名字存入銀行。周某某人保占有2.6萬元

用于購置永興塑料化工廠房屋歸本身所有。案發后，余后均、周光祥退出

贓款49200元，肖福弘退出贓款38800元。

對于本案的定性問題，查察機關認為三被告人以不法占有為目的，采

納隱瞞本相的方法，騙取他人財帛，數額巨大，其行為獨犯了 刑法 第二

百六十六條之規定，應當以罪追究其刑事責任。法院經審理認為三被

告人的行為在企業職工打點了社會養老保險手續后，是操縱職務之便將本

單元財富不法占為己有，數額較大，構成職務侵占罪。

本案中，公訴機關與審判機關的定見不合，主要就是集體對犯罪手段

的認識上。三被告人在收取企業職工的活動費的過程中，確有欺騙行為，

但其打點社會養老保險確需收取一局部費用，且事實上也實際支付各種費

用3萬多元。三被告人的行為正是在收取活動費，并為企業職工打點社會

養老保險后，將余款不法占為己有，且數額較大，應定職侵占罪。

〔四〕職務侵占罪法定刑的問題

刑法第二百七十一條第一款規定的職務侵占罪與盜竊、罪的

法定刑比擬較，前者輕于后者。一般而言，侵占罪的社會危害程度明顯輕

于盜竊、等罪。但職務侵占罪還存在行為人褻瀆職務的一面，其社會

危害程度要重于侵占罪，而接近或相當于盜竊、的社會危害程度，因

此，刑法對職務侵占罪法定刑的規定不盡合理。按照 罪責刑相適應的刑法

底子原那么，在此后立法中應使職務侵占罪的法定刑與盜竊、等罪的

法定刑相協調。

處分：

犯本罪的，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，

處五年以上有期徒刑，可以并處充公財富。

刑法：第二百七十一條 公司、企業或者其他單元的人員，操縱職務上

的便當，將本單元財物不法占為己有，數額較大的，處五年以下有期徒刑

或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處充公財富。

國有公司、企業或者其他國有單元中從事公務的人員和國有公司、企

業或者其他國有單元委派到非國有公司、企業以及其他單元從事公務的人

員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪

處分。

第一百八十三條第一款 保險公司的工作人員操縱職務上的便當，成心

編造不曾發生的保險變亂進行虛假理賠，騙取保險金歸本身所有的，依照

本法第二百七十一條的規定定罪處分。

公司法

公司法第一百一十四條董事、監事、經理操縱職權收受賄賂、其他

不法收入或者侵占公司財富的，充公違法所得，責令退還公司財富，由公

司賜與處分。構成犯罪的，依法追究刑事責任。

合伙企業法

合伙企業法第六十八條 合伙人執行合伙企業事務中，將應當歸

合伙企業的利益據為己有的，或者采納其他手段侵占合伙企業財富的，責

令將該利益和財富退還合伙企業；給合伙企業或者其他合伙人造成損掉的，

依法承擔補償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。