民法基本原則在司法實(shí)踐中的效力

民法基本原則在司法實(shí)踐中的效力

摘要民法的基本原則是我國民事領(lǐng)域

的基本精神與基礎(chǔ)價值，是集行為規(guī)范、審

判準(zhǔn)則、立法方針三位一體的民法基礎(chǔ)規(guī)范。

在司法實(shí)踐中，民法基本原則應(yīng)該成為法官

彌補(bǔ)現(xiàn)行法律規(guī)范漏洞和空白、衡平個案正

義與公平的基準(zhǔn)。民法基本原則的效力發(fā)揮

離不開法官的創(chuàng)造性司法，同時，法官的自

由裁量也必須在成文法的框架下進(jìn)行。民法

基本原則成為連接法官自由裁量與成文法

框架的橋梁。當(dāng)前我國廣泛存在著法規(guī)教條

主義，法官的司法活動死板僵化，亟需在實(shí)

踐中深入探究民法基本原則的效力問題。本

文希望從民法基本原則的性質(zhì)、特征入手，

對民法基本原則的效力問題進(jìn)行一個初步

的探究。

關(guān)鍵詞基本原則司法實(shí)踐衡平性行為

規(guī)范審判準(zhǔn)則

1986年4月12日，《中華人民共和國民法通

則》在第三屆全國人民代表大會第四次會議

中得到通過。在這個法律文件中，我國民法

第一次確立了完全現(xiàn)代意義上的民法基本

原則。民法基本原則是貫穿整個民事立法—

運(yùn)作體系的核心原則，它既是公民的行為準(zhǔn)

則又是指導(dǎo)國家有權(quán)機(jī)關(guān)進(jìn)行民事立法活

動的根本方針。其在民事立法活動中的重要

性是不言而喻的。可是，法院在處理一般民

事糾紛時，是否可以直接依據(jù)民法基本原則

來進(jìn)行裁判呢？我認(rèn)為，答案應(yīng)該是肯定的。

民法基本原則不僅是民事立法的指導(dǎo)方針、

民事活動的行為規(guī)范，更應(yīng)該成為司法機(jī)關(guān)

裁判民事糾紛的裁判準(zhǔn)則。這是由基本原則

的意義與立法技術(shù)上的特點(diǎn)所決定的，民法

基本原則不僅是行為規(guī)范與審判準(zhǔn)則，更是

司法機(jī)關(guān)進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動的法律依據(jù)。

因此，探討民法基本原則的效力問題應(yīng)該包

括兩個方面：1、民法基本原則的行為規(guī)范

與審判準(zhǔn)則的功能。2、民法基本原則的衡

平性。

民法基本原則既是一種行為規(guī)范同時也是

一種審判準(zhǔn)則。

民法基本原則作為貫穿整個民事立法-運(yùn)作

體系的核心原則，理所當(dāng)然地對民事活動當(dāng)

事人的行為具有指導(dǎo)和規(guī)范意義。民事活動

當(dāng)事人首先應(yīng)該以一般民法規(guī)范作為行為

準(zhǔn)則，當(dāng)民法規(guī)范對有關(guān)問題缺乏規(guī)范或規(guī)

范不清時，民法基本原則具有行為規(guī)范的功

能。但也不排除在民法規(guī)范已有規(guī)定時，民

法基本原則也具有一定的準(zhǔn)則功能。行為規(guī)

范只有同時作為審判準(zhǔn)則才能具備法律上

的意義，民法基本原則作為行為準(zhǔn)則被遵循

時，他同時也是司法機(jī)關(guān)裁判民事糾紛的依

據(jù)。原因包括以下三個方面：民法基本原

則的意義決定了其作為行為規(guī)范與審判規(guī)

范的性質(zhì)。從原則一詞的語義來看，它在英

文中同時包括“根本、原初的或一般的真理，

為其他真理所憑借”和“被接受或公開聲

稱的活動或行為準(zhǔn)則”兩種含義。我們可

以知道，原則一詞實(shí)際上是對法理和根本規(guī)

范的一種翻譯，原則具備法理的含義。法學(xué)

理論是法律的非正式淵源之一，當(dāng)然可以成

為法官在裁判民事糾紛的依據(jù)。臺灣地區(qū)

《民法典》規(guī)定：“法律所無規(guī)定者，依習(xí)

慣；無習(xí)慣者，依法理。”民法基本原則作

為一種法理，是民事活動中公認(rèn)的價值，其

被法官加以運(yùn)用，當(dāng)然可以成為一種審判規(guī)

則。

2、民法基本原則的根本性決定了它作為基

本行為規(guī)范的地位。首先，民法基本原則體

現(xiàn)了我國市場經(jīng)濟(jì)的基本要求。在市場經(jīng)濟(jì)

下的商品經(jīng)濟(jì)中，存在著多種所有制體制和

利益有差別的多數(shù)經(jīng)營者，交換是商品經(jīng)濟(jì)

的生命形式，商品生產(chǎn)者通過交換獲得自己

所需的生活資料和原料，從而維持簡單再生

產(chǎn)和擴(kuò)大再生產(chǎn)。交換的基本特點(diǎn)就是要求

公平和等價有償，只有這樣才能保證交易一

直進(jìn)行下去。市場經(jīng)濟(jì)千變?nèi)f化，市場經(jīng)濟(jì)

中的生產(chǎn)、交換、消費(fèi)都必須有秩序地進(jìn)行，

因此保證經(jīng)濟(jì)和公共秩序就顯得尤其重要。

市場經(jīng)濟(jì)是自由競爭的經(jīng)濟(jì)，市場經(jīng)濟(jì)的參

加者只有進(jìn)行自由選擇才能獲得最大利益，

保障意志自由也是市場經(jīng)濟(jì)的必然要求。自

由必須在一定的約束下才是真正的自由，市

場的自由競爭呼喚法治和誠實(shí)信用的道德

作用。民法基本原則中的平等、公平等價有

償和公序良俗，誠實(shí)信用，合同自由，法治

原則都是市場經(jīng)濟(jì)的基本要求。市場經(jīng)濟(jì)的

參與者也就是民事活動的當(dāng)事人當(dāng)然應(yīng)該

把體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)基本要求的民法基本原則

作為自己的活動準(zhǔn)則。其次，民法基本原則

同時體現(xiàn)了立法者在民事領(lǐng)域的基本精神

與政策。民法基本原則是指導(dǎo)民事立法的指

導(dǎo)方針，立法者通過設(shè)立基本原則，把自己

在民事領(lǐng)域所欲推行的政策和精神貫徹到

民法的各個方面和以后的民事立法當(dāng)中去。

因此，在一般民法規(guī)范未作規(guī)定的情況下，

法官就可以根據(jù)民法基本原則的要求去體

會立法者的精神與政策，進(jìn)行創(chuàng)造性的司法

活動。

3、民法基本原則的強(qiáng)制力由法官的自由裁

量來實(shí)現(xiàn)。民法的基本原則有著不確定性和

強(qiáng)制補(bǔ)充性的立法技術(shù)上的特點(diǎn)。首先，民

法的基本原則是一種強(qiáng)制補(bǔ)充式的條款，

其不論當(dāng)事人有無約定，其有關(guān)部分都當(dāng)然

的成為法律關(guān)系的補(bǔ)充。每一種法律關(guān)系都

必須遵守民法的基本原則，否則無效。這樣，

民法基本原則的行為準(zhǔn)則功能通過強(qiáng)制補(bǔ)

充為法律關(guān)系的內(nèi)容的途徑得以實(shí)現(xiàn)。其次，

民法基本原則是不確定性的規(guī)定，其行為模

式和保證手段均未作出具體的可操作的描

述。因此，民法基本原則對法律關(guān)系作出強(qiáng)

制補(bǔ)充的內(nèi)容均是模糊和抽象的，它的效力

的實(shí)現(xiàn)必須授予法官自由裁量權(quán)。法官通過

自由裁量，將抽象的基本原則運(yùn)用于個案，

在具體的個案中作出獎勵或制裁的判斷，以

此來實(shí)現(xiàn)民法基本原則保證手段的內(nèi)容，實(shí)

現(xiàn)基本原則的強(qiáng)制力。

民法基本原則的衡平性。

衡平，是普通法系中的重要概念，常常作為

與普通法相應(yīng)的衡平法的概念出現(xiàn)。衡平法

是英國14世紀(jì)通過判例形成的指在糾正普

通法失誤的法律，英國長期以來存在適用普

通法的普通法院和適用衡平法的衡平法院。

但是，這種作為一種法律規(guī)范的衡平法僅僅

是一種形式意義上的衡平，其實(shí)，在實(shí)際中

還存在一種普遍意義上的衡平。亞里士多德

將衡平定義為：“法律因其太原則而不能解

決具體問題是對法律進(jìn)行的一種補(bǔ)正。”英

國法學(xué)家克里斯多夫.圣.杰曼認(rèn)為：“在某

些案件中，有必要摒棄法律中的詞語，有必