法學論文：優秀法學碩士論文范文精選十篇

法學論文：優秀法學碩士論文范文精選十篇

本文是一篇法學論文，法學同法一樣，是有階級性的。奴隸主、

封建主或資產階級的法學，生根于不同形式的私有制和剝削制度，它

們的共同任務在于維護和鞏固剝削階級的經濟關系，為確認和發展對

剝削階級有利的法律關系作辯護。（以上內容來自百度百科）今天為

大家推薦一篇法學論文，供大家參考。

隨著社會的不斷發展，醫療技術也在發生著日新月異的變化。但

一、選題背景與意義

緒論

優秀法學碩士論文范文篇一

是醫學方面的一系列革新在給病患帶來福音的同時，也促使著過度醫

療愈演愈烈。在診療活動中，大檢查、大處方現象屢見不鮮。媒體曝

光了某些過度醫療的情形，但這只是冰山一角，通常來說，診療活動

中還存在著大量不易被普通人察覺的過度醫療行為。如輸液的過度使

用、剖腹產手術的過度實施等。過度醫療行為的實施，明顯會侵犯

患者的合法權益，因而需要法律對其進行救濟，然而針對過度醫療的

調整問題，我國法律并沒有對其作出具體的規定。唯一涉及到的法條

便是《侵權責任法》的第63條，其僅僅對“不必要檢查”作出了一個

籠統的規定，并沒有具體細化。這一條規定的出現，我們可以看到法

律承認對過度醫療問題的調整，但是在具體如何調整這個問題上，還

留有很大的空白。對過度醫療侵權法律責任問題進行相對系統的梳理，

有助于增強其在法學理論上的清晰、準確。我國學術界主要是從醫學、

社會學、經濟學等方面對過度醫療問題進行探討，很少涉及到法學領

域。過度醫療會對患者的合法權益造成侵害，理應受到相關法律法規

的約束。第二，有助于從法律層面加深對過度醫療問題的全面認識。

我國法律對于過度醫療問題的規定過于簡略，目前僅2009年頒布的

《侵權責任法》對該問題有所調整，即第六十三條,①這對于過度醫

療侵權來說，實現了立法上里程碑式的跨越。然而醫療領域具有高度

復雜性以及過度醫療的難以判定性，致使這個條文只是對“不必要的

檢查”作出了簡單調整，沒有對“不必要檢查”的責任承擔問題作出規

定。此外，“不必要檢查”只是屬于過度醫療的類型之一，不具有典型

性，因而，過度醫療侵權問題還具有很大的完善空間。

我國學者在過度醫療侵權法律責任問題上的研究相對來說比較少，

因而相關的著作也不多。筆者檢索到的關于過度醫療侵權責任問題的

資料主要都是從侵權的基本理論出發進行理論分析的。王安富在《論

過度醫療侵權責任及其法律救濟》一文中，主要是從四個方面對過度

醫療侵權責任進行了探討。②首先是對過度醫療進行法律意義上的

界定，其次是過度醫療侵權的責任構成問題，再次是過度醫療侵權與

知情同意侵權發生責任競合問題，最后是過度醫療侵權的法律救濟問

題。楊麗珍在《論過度醫療侵權責任》一文中，主要是從三個方面對

過度醫療侵權責任進行了探討。③首先是過度醫療的概念，其次是

過度醫療侵權法律責任的成立要件問題，最后是針對特定情形進行論

述，即關于過度醫療侵犯患者的知情同意權時的民事責任的承擔問題。

石悅在《過度醫療侵權責任的構成、歸責及賠償》一文中，主要是從

三個方面對過度醫療侵權責任進行了探討。④首先是過度醫療的法

律內涵，其次是過度醫療侵權責任的法律構成問題，最后是關于如何

對患者的權利進行救濟，主要從過度醫療侵權責任的歸責和賠償兩方

二、國內外研究現狀

..........

面進行論述。1.過度醫療的界定。王安富認為過度醫療屬于一種新

型的醫療侵權，在對其進行法律上的界定時既要結合一般醫療侵權的

特性，如一般來說都是發生在診療過程之中的，同時也要兼顧過度醫

療侵權的特殊性。石悅認為過度醫療是一種特殊的侵權行為，以獲取

經濟利益為目的。王琳娜在《過度醫療的法律規制研究》一文中，認

為過度醫療的判定需要借助主客觀兩種標準，主觀上是醫方的注意義

務，客觀上是診療規范，而判斷方法是鑒定。

過度醫療作為一種醫療行為，主要發生在醫療機構的診療活動中。

第一章過度醫療的基本理論

..........

從本質上來說，過度醫療是與醫療的初衷相違背的。它的存在具有特

殊的目的性，通常來說，會侵害到患者的合法權益。這種侵害不僅包

括財產方面的，還包括身體方面的，甚至是精神方面的。因而，往往

會出現患者主張向醫療機構追究過度醫療法律責任的問題。過度醫療

的法律責任問題，涉及到民事責任問題、刑事責任問題以及行政責任

問題，本文主要討論的是民事責任之中的侵權責任。在研究過度醫療

侵權法律責任問題時，我們需要對過度醫療的基本理論進行一個總體

上的梳理。本章主要會對過度醫療的基本理論進行介紹并作出一定的

比較分析。本章主要是從以下四個方面進行闡述：過度醫療的界定、

表現形式、成因分析和法律性質。

一般來說，過度醫療主要是歸屬于醫學的范疇。但是由于社會的

一、過度醫療的概念

第一節過度醫療的界定

轉型、經濟的發展、觀念的轉變以及過度醫療本身的特殊性、復雜性，

導致其觸角涉及到了很多學科，比如社會學、法學等。也正是因為過

度醫療問題的這種跨學科性，致使過度醫療的概念眾說紛紜，難以形

成統一的、權威的定論。學者們在對過度醫療問題進行研究時，往往

立足于各自的視角對過度醫療的概念進行闡述。在醫學領域，杜治

政認為，由多種原因所導致的超過疾病實際需求的診斷或的醫療

行為或醫療過程便是過度醫療。在他看來，過度醫療需要同時符合兩

個條件，其一，過度醫療必須是一種行為或者是一種過程。倘若只是

一種還沒有實施的診療計劃或者設想，那么就不能構成過度醫療。其

二，對于這種疾病來說，該診斷及是非必要的，也就是超過實際

需求的。這一定義主要是從醫學層面對過度醫療的特征進行了簡單的

闡述，論述了過度醫療的實踐性和非必要性。在社會學領域，文森

特·帕里羅認為，過度醫療行為是由于醫療機構對人們的生命采取了

過多的控制，并且社會變得更多地依賴醫療保健而引起的一種行為。

12在社會學家看來，過度醫療還會造成嚴重的社會危害，不僅會侵

害個體的合法權益，而且還會損害整個社會的運行秩序。文森特等社

會學家對過度醫療的定義過于籠統抽象，它主要是從社會學角度對過

度醫療進行了成因分析，認為主要是醫療機構的控制和社會趨勢這兩

個方面導致了過度醫療。

過度檢查，是指醫療機構提供的醫療檢查服務超出患者個體和社

第二節過度醫療的表現形式

............

會保健的實際需求。在醫療活動中，檢查是整個醫療活動的起點，同

時又貫穿始終。出于查病因的目的，醫方除了簡單的詢問外，往往

還需要進行臨床檢查。而這種臨床檢查，隨著醫療水平的不斷提升，

導致醫學檢查項目不斷增加，從而使過度檢查問題日益凸顯。這種

“過度”主要體現在檢查項目的重復性、非必要性以及檢查設備的“升

級”。重復檢查，主要表現為在患方就診時，醫方不承認其他醫院的

檢查結果要求病人重新檢查。沒必要檢查，則主要是體現在醫方出于

利益或自我保護的目的，對患方實施了與診斷該疾病沒有關聯的

檢查。一般來說，過度檢查對于患方的人身造成的損害較小，主要是

侵害患方的財產權，并且造成整個社會的醫療資源的浪費。“升級”檢

查，主要表現為醫方在對患者實施相關的檢查項目時，沒有實施簡便

的檢查手段，卻給患者采取了高級、精密、尖端的檢查手段，如本來

可以用B超檢查的項目卻用彩超甚至CT取代。診療活動中涉及到

的醫療檢查，如何判定其是否構成過度檢查，這一問題在我國法律上

并沒有明確的規定。但我國《侵權責任法》將是否違反診療規范作為

過度檢查的標準。因此，筆者認為，過度檢查的判定問題主要還是要

結合相關的診療規范。一般來說，在過度檢查的認定上主要分成兩種

情形，一種是依據普通人的常識可以判斷的情形，如只是患了感冒，

卻被要求進行全身檢查。另外一種是比較具有專業性的，依據普通人

的常識是難以判斷的情形。如患者在內科初步診療時，究竟是否需要

采取CT透視掃描，這顯然是超出了普通人的判斷水平，因而此時對

過度檢查的認定，就需要第三方專業機構的介入。

.........

第三章過度醫療民事法律責任的競合...........27

第一節

第二節

第三節

第四章

第一節

第二節

第三節

第五章

第一節

責任競合的理論學說.....27

競合的條件.....28

競合的處理.....29

過度醫療侵權法律責任的承擔...........31

責任承擔的主體認定.....31

責任承擔的方式.....33

免責事由.........35

過度醫療侵權法律責任的完善建議...........38

從實體層面進行完善.....38

我國關于過度醫療侵權法律責任的問題，在立法層面明確作出規

第五章過度醫療侵權法律責任的完善建議

第二節從程序層面進行完善.....40

定的只有《侵權責任法》第六十三條，這一條的規定，可以說是第一

次從法律的層面對過度醫療行為進行了規范。但僅此一條而已，我國

至今還沒有出臺其他的法律法規對過度醫療民事法律責任進行調整。

實踐中，大都只是參照相關的法律進行處理。如果患方提起的是違約

之訴，參照合同法進行處理；如果患方提起的是侵權之訴，那么依據

侵權法進行處理。但是這樣的處理過于籠統了，并不能對很多問題進

行有效的規范。比如診療范圍在法律上欠缺標準，過度、過度護

理等缺少法律上的依據，過度醫療中如何適用鑒定程序等。筆者將從

實體法和程序法兩個角度對我國過度醫療侵權責任的完善進行探討。

第一節從實體層面進行完善

因過度醫療引發的問題，涉及到很多方面，如過度醫療行為的判

斷，就涉及到了醫方的注意義務、告知義務，診療規范的界限等問題。

但目前來說，相關的立法還不完備。法律只是對過度檢查作出了簡單

的規定，缺失了對過度用藥、過度手術等形式的具體法律規定。而這

些缺少規定的過度醫療行為的其他表現形式，也會侵害患方的財產權、

人身權等合法權益。完善立法在過度醫療上的缺失，顯得相當有必要。

只有完善相關的法律法規、司法解釋，才能在司法實踐中真正做到有

法可依。

一般來說，醫方與患者之間的關系被定義為醫療服務合同關系。

結語

........

在診療活動中，過度醫療行為的發生，可以視為醫方不適當履行醫療

服務合同，違反了相關的義務，對患者造成了損害。然而過度醫療行

為造成的損害往往不僅僅是財產上的損害，還會涉及人身損害、精神

損害，這種非財產性的損害的造成，因此，筆者認為過度醫療民事法

律問題受到侵權法的調整比較適宜。在過度醫療情形之中，醫患雙

方處在信息極大不對稱的位置上，即使雙方之間存在醫療服務合同，

但也很難避免患方的合法權益不被侵害。造成這種難以避免性的原因

有很多。其一，過度醫療行為存在著多種表現形式，難以進行窮盡列

舉，而且過度醫療行為往往具有隱蔽性。其二，我國相關法律法規缺

少對過度醫療這一問題的規定，使得醫患雙方都缺少法律上的依據。

針對過度醫療侵權法律責任的承擔，筆者從法學理論層面提出了幾點

建議，包括對“診療規范”進行法律層面上的規定，在法條上擴大對過

度醫療行為的調整范圍，以及完善相關的救濟途徑等。但是要妥善解

決過度醫療糾紛，除了完善相關的法律法規、司法解釋之外，還需要

實施與之配套的的醫療保險體制和監督制度。在本文寫作過程中，

筆者閱讀了大量的國內外文獻，收集了大量與過度醫療的基本理論、

構成要件、責任承擔、責任競合等方面有關的資料學說。筆者通過比

較、分析，在總結前人的理論的基礎上，從法律層面對過度醫療法律

責任問題提出了自己的看法。由于筆者資質有限，對于過度醫療法律

責任問題的研究存在著一定的不足之處，還望同仁批評指正。

參考文獻(略)

.........

我國現有的監護法律對未成年人監護和精神病人監護規定的比較

一、選題背景與意義

緒論

優秀法學碩士論文范文篇二

詳細，對老年監護則僅在新《老年人權益保障法》中規定了老年意定

監護、法定監護以及對精神病人中老年癡呆患者的監護。國際上兩大

法系的主要國家都對成年人以及老年人監護做出了自己獨特的規定，

如法國的司法保護制度；德國的照管制度；以及英美兩國的代理權制

度等，都明確的對所需要監護的成年人以及老年人提供了保護。所以

進一步完善我國的老年監護制度，不但可以填補我國老年監護立法的

不足，也跟隨了世界已有的老年監護立法理念，在我國具有重大的理

論意義。從有關我國老年監護的實踐意義來看，現在對老年人監護

制度進行充分的分析探討，可以為將來我國老年監護制度體系的全面

完善提供一點建議，并且通過對國外已有的先進立法例進行講解，為

立法完善我國老年監護制度也給予了相應的經驗教訓借鑒。

從19世紀開始，經濟的迅速發展造成了老年人的激增，人口老

（一）國外研究現狀

二、國內外研究現狀

齡化的趨勢也隨之加快，人們開始關注老年人的有關日常生活的問題。

在這個時期，隨著人權主義的擴張，“尊重自我決定權”、“保障正常

生活”等新理念不斷產生。在這兩個因素的刺激下，各國立法者都開

始對成年監護制度進行大規模改革，如英美的代理權制度、德國的照

管制度以及法國的司法保護等。但是各國因為法系的不同，對于老年

監護的研究的方式也有著極大的差別。大陸法系是把老年監護制度置

于成年監護的法律領域之內進行研究；英美法系則是制定專門針對老

年人的《老年人法》，將老年監護單獨存在立法。針對老年監護的法

律制度，兩大法系不同國家的相關研究與立法如下：1、大陸法系日

本在21世紀初期對本國原有的幾部有關成年監護制度的法律進行

了大幅度修改，根據被監護人所需監護的狀況不同，把法定監護分為

監護、保佐以及輔助三種不同程度的監護方法，同時新增任意監護制

度。所以，目前日本對成年監護以及老年監護的探討主要還是以此次

的監護改革為主要內容，在這其中較為我國所知的是田山輝明、宇田

川幸則以及鈴木初代三位學者，其中宇田川幸則和鈴木日本在21世

紀初期對本國原有的幾部有關成年監護制度的法律進行了大幅度修

改，根據被監護人所需監護的狀況不同，把法定監護分為監護、保佐

以及輔助三種不同程度的監護方法，同時新增任意監護制度。所以，

目前日本對成年監護以及老年監護的探討主要還是以此次的監護改

革為主要內容，在這其中較為我國所知的是田山輝明、宇田川幸則以

及鈴木初代三位學者，其中宇田川幸則和鈴木初代這兩位學者甚至在

中國的相關著作上發表了和成年監護制度相關的文章。田山輝明在其

著作中，主要說明了日本新的成年監護制度所依據的基本理論、新增

的任意監護制度對老年人和智障者的保護以及改革前的監護制度所

存在的不足，在這本著作中還有許多對老年人的探討都值得我們學習，

如對社會保障法和私法上的撫養制度進行分析等。①宇田川幸則和

鈴木初代這兩位學者則是從日本新的成年監護制度實施的實際狀況

著手，說明了他們認為日本成年監護制度所應進行完善的具體方面，

認為將來的成年監護制度將會是民法相關領域中的宏觀問題，應從整

個法律的層面對其加以思考，同時說明成年監護制度和護理保險制度

應該具有相應的聯系，國家在完善成年監護制度時，也應當對護理保

險制度進行相同程度上的改進。

未成年人和精神病人的監護制度在我國《民法通則》中都可以

第一節老年監護的概念與性質

第一章老年監護制度的基本理論

........

到相關法條對其的主要規定，同時監護人的有關權利與義務也概括性

的有所涉及，但在具體法條中并沒明確闡釋監護的概念。學者對監護

的定義也各不相同，仍未形成較為統一的觀點，當前關于監護概念的

學術觀點主要有以下幾種：從《民法通則》中歸納出來，主要總結《民

法通則》第2章第2節的觀點，明確指明被監護人只有未成人和精

神病人，同時闡明了監護的主要目的是為了保障被監護人的權益不受

非法侵害。①如魏振瀛認為：“監護制度是對未成年人和精神病人的

人身、財產以及其它合法權益進行監督和保護的法律制度。”②這一

說法是目前接受最為廣泛的解釋，但是仍存在著一個缺陷，即被監護

人范圍過于狹窄，只考慮到未成年人和精神病人需要進行監護，并未

把現在國際上主要的被監護人——老年人包含到被監護人范圍內，不

符合如今的人權保護理念。按照這種說法，在老年人未構成精神病人

時是不能享受監護制度的，所以這種對于監護的解釋過于狹窄了。又

如江平認為：“監護制度是指對無民事行為能力人、限制民事行為能

力人的人身、財產及其他合法權益進行保護的法律制度”。③這一定

義雖也結合了我國與魏振瀛先生的觀點類似，都認為監護的最終目標

是保障被監護人的合法權益，但是相比而言進步之處在于擴大了監護

制度的保護范圍，清晰的說明了被監護人所處的行為能力狀態。

老年監護制度屬于監護制度種類，所以監護制度的性質也就是老

二、老年監護制度的性質

...........

年監護制度的性質。而監護制度的性質目前在我國民法理論界也并沒

有統一的觀點，歸納總結起來主要有以下三種觀點：

（一）權利說

權利說主要以《民法通則》第18條第2款的規定為依據。支持

此種觀點的學者認為，監護制度的性質是法律賦予監護人的一種權利，

是監護人基于一種法定的特殊身份而享有的對被監護人的人身權利、

財產權利進行保障的權利。例如，王利明就認為“我國對未成年人的

監護其實是對親權制度的補充，而對喪失行為能力的精神病人的監護

則是監護人所擁有的配偶權的延長。”

贊成義務說的學者認為監護的性質是我國規定在法律上的義務，

（二）義務說

主要理由在于：從普遍意義來說，權利主體擁有權利的主要目的是是

為了獲取相應的利益，但是從現實情況來看，監護人并沒有在監護過

程中享有任何利益，只是被迫承受了繁重的責任，所以有學者支持監

護是一種義務而非權利。②從我國法律來看，確實沒有任何明確的

法條規定監護人是可以向被監護人索取相應的報酬，這種事實導致了

被監護人無人愿意監護的現象。甚至彭萬林就直接認為：“從現實來

講，監護制度就是法律強制性給予監護人的片面義務”

...........

第三章

第一節

第二節

第四章

第一節

第二節

第三節

我國老年監護制度的法律現狀及缺陷.......24

我國老年監護制度的現狀.........24

我國老年監護制度的缺陷.........28

我國老年監護制度的完善......32

我國老年監護制度應遵循的理念....32

老年監護制度的實體設計.........34

老年監護制度的程序設計.........41

第四章我國老年監護制度的完善

現如今，我國僅僅在《老年人權益保障法》中明確的規定了老年

意定監護，其他監護方式都要遵循有關精神病人監護的措施，但是老

年人畢竟不等同于精神病人，許多具體的措施對于老年人來說并不適

用，意定監護也只是一個原則性規定。本章從老年人的特殊性出發，

對老年監護的實體以及程序內容給出制度建設的建議。

史尚寬曾經說過：“法律的理念，是指導法律的意欲，也是制定理

第一節我國老年監護制度應遵循的理念

想法律以及圓滿運用法律的原因。”①法律理念的優劣直接影響到一

國法律制度的創設以及具體法條的實施。因此，老年監護制度的立法

理念是老年監護制度體系設立的基石，也是老年監護制度保障老年人

權益的前提。在20世紀中后期，隨著人權運動在全世界的蓬勃發展，

各國都對原先適用的老年監護進行改革，主動吸納了有關人權保護的

新理念。我國在完善老年監護時要注意跟隨國際上新的法治理念，應

當以下面的兩個理念為其主要依據：充分尊重被監護人的意愿，又稱

為“尊重自我決定權”，主要形成于20世紀60年代，雖然在各國的

民法典上沒有明確的法條對其進行規定，但各國的法律學說都對其普

遍承認。自我決定權，指任何人作為社會主體所享有的，對自己的私

事由自己決定的權利，而且即使是一個意思能力不足的人，也會存在

其可以自己決定的事務。所以尊重自我決定權就是法律應該尊重每個

人對自己的日常事務做出的決定，不能隨意撤銷或更改。尊重自我決

定權運用在監護制度上，最大的作用在于修正了原先監護制度將被監

護人劃分為準禁治產和禁治產人的錯誤，給予了被監護人在一定程度

上參與正常社會生活的權利。如德國民法典規定，在法院無特殊的指

令下，被照管人可以單獨有效的處理日常生活中的微小事務，同時規

定了照管人在執行監護任務時應當與被照管人進行協商，充分考慮被

照管人的主觀愿望和想法。

進入二十一世紀以來，我國的社會、經濟都在高速發展，而此時

結語

..........

我國的老年人也逐漸增加，現如今人口老齡化已經成為阻礙我國經濟

發展的因素之一，由此產生的老年人如何監護的問題也引起了世人的

普遍關注。但是我國有關老年監護制度的法律并不健全，使得老年人

權益經常受到不法侵害。老年監護制度的設立、執行、監督都亟需立

法完善。本文通過對比大陸法系和英美法系的老年監護立法發現，目

前國際上對老年監護制度都進行了改革，都對“尊重自我決定權”和

“維持生活正常化”等新理念進行了吸收，我國的老年監護立法應予以

學習。同時，我國在借鑒外國立法體系之外，要結合我國老年人口基

數大、增長迅速等特點，制定出屬于中國特的老年監護法律體系。

由此，本文認為，目前我國對老年監護制度應從以下方面進行完善：

重新界定被監護的老年人范圍、建立完整的監護體系和監護監督體系、

完善老年監護制度程序，使老年監護得以有序進行。最終，我國應從

法律方面對老年人的合法權益進行全方位保護，使老年人能真正感受

老有所養、老有所為，也為中國特社會主義的健全增添一份力量。

優秀法學碩士論文范文篇三

參考文獻(略)

.........

指定居所監視居住，是指在符合《刑事訴訟法》第73條關于監

一、指定居所監視居住的涵義

第一節指定居所監視居住及適用的涵義

第一章指定居所監視居住法律適用的概述

視居住的適用條件情況下，若犯罪嫌疑人、被告人無固定住處的或者

犯罪嫌疑人、被告人涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重

大賄賂犯罪，在住處執行可能有礙偵查的，經上一級檢察或公安機關

批準，可以在指定的居所執行監視居住的刑事強制措施。2為何要設

立這種特殊的強制措施執行手段，目的有二，其一是為了減少拘留、

逮捕，將監視居住定位于減少羈押的替代措施；其二是某些案件雖然

符合逮捕措施，但是不宜羈押，通過固定住處的監視居住或者取保候

審又有礙偵查，而需要適用的羈押替代性措施。

............

在通常情況下,法律適用就是指在具體的法律事實出現后，通過將

二、指定居所監視居住法律適用的概念

其歸入相應的抽象法律事實,然后根據該法律規范關于抽象法律關系

之規定,進而形成具體的法律關系和法律秩序。法律適用有廣義和

狹義之分。廣義的法律適用是指國家機關及其工作人員、社會團體和

公民實現法律規范的活動。這種意義上的法律適用一般被稱為法的實

施。狹義的法律適用是指國家機關及其工作人員依照其職權范圍把法

律規范應用于具體事項的活動，特指擁有司法權的機關及司法人員依

照法定方式把法律規范應用于具體案件的活動。本文所論述的指定居

所監視居住兩者兼而有之。法律適用的特征有：法定性，國家機關對

具體案件的處理，無論是在程序上還是在實體上，都必須嚴格依據法

律規定。權威性，國家機關尤其是司法機關的活動是以國家名義進行

的，司法裁決一旦發生法律效力，任何組織和個人都必須執行，不得

擅自修改和違抗。被動性，司法過程的啟動總是以具體案件的發生為

前提，在大多數案件中，司法活動必須由當事人的訴訟行為來啟動。

獨立性，人民法院依法獨立行使審判權，人民檢察院依法獨立行使檢

察權，不受行政機關、社會團體和公民個人的干涉。國家行政機關在

處理行政復議案件時也應堅持獨立性和公正性。

新《刑事訴訟法》第65條對取保候審的適用條件進行了規范，

一、指定居所監視居住與取保候審、逮捕的區別和聯系

第二節指定居所監視居住的法律屬性

.......

根據實踐需要適當擴大了取保候審的適用范圍，并將取保候審與監視

居住的適用條件區別開來。新《刑事訴訟法》第69、75條規定：對

違反取保候審、監視居住規定的犯罪嫌疑人、被告人，可以逮捕；需

要逮捕的，可以先行拘留。逮捕的條件中也規定，符合下列情況之一

的，屬于“違反監視居住規定，情節嚴重”，應當予以逮捕。3該規定

的目的是提升取保候審、監視居住兩項強制措施的約束力、確定力和

執行力，同時也是也是減少逮捕性強制措施的前提條件。監視居住的

適用要符合逮捕的條件，在適用條件上與逮捕也發生著交叉，這樣可

以使監視居住能夠發揮替代羈押的功能，從而有效降低逮捕羈押的適

用率。這樣的規定也是立法意圖的出發點。從上可以看出，指定居所

監視居住成為非羈押性到羈押性的過渡性措施，使我國的強制措施體

系更加人性化，更加有利于保障犯罪嫌疑人的合法權益。

“”，是黨的紀律檢查機關和政府行政監察機關所采取的一種

二、指定居所監視居住與雙指、的區別和聯系

.......

特別調查手段。按照《中國共產黨紀律檢查機關案件檢查條例》第28

條4的規定：“可以要求有關人員在規定的時間、規定的地點，就調

查涉及的事項作出說明”，即為“”。按照《中華人民共和國行政

監察法》第20條5的規定，監察機關有權“責令有違反行政紀律嫌

疑的人員在指定的時間、地點就調查涉及的問題作出解釋和說明”，

即為“兩指”。從法律上看，“”、“兩指”并沒有涉及非法限制他人

人身自由的行為，實質上是黨內內部的一種約束行為。但事實上，這

兩項措施已授權紀檢、監察機關，并使之擁有甚至比司法機關的執行

權限還大的執法權。這樣的規定是否出現黨的政策和國家基本法律在

銜接上的偏差，值得考慮。我所憲法和刑事訴訟法均規定了：“尊重

和保障人權”的內容，但“”、“兩指”實際上違背了《憲法》和《刑

事訴訟法》有關人權的規定。新《刑事訴訟法》的對于指定居所居所

監視居住的設立，可以說為取消這項特殊的調查手段奠定了基礎，主

要是因為：一是“指定居所監視居住”可以適用于“”、“兩指”案件。

根據《刑事訴訟法》第73條的規定和《中國共產黨紀律檢查機關案

件檢查條例》第28條第三款及《中華人民共和國行政監察法》第20

條的規定，“”、“兩指”兩項措施與指定居所監視居住強制措施都

具有限制人身自由的作用，而且二者在功能作用相類似，今后適用“雙

規”、“兩指”的案件特別是有關重大賄賂犯罪的案件可以考慮適用“指

定居所監視居住”措施。二是實踐操作中的“”、“兩指”與羈押毫無

本質區別，和“指定居所監視居住”這種羈押性替代性強制措施對人身

自由的限制是有本質上的一致性的。所以，指定居所監視居住的設立

是借鑒了《行政監察法》中有關“”、“雙指”的相關規定，監視居

住增加這樣的執行手段，有利于案件的偵查，是立法制度的創新。同

時，將解決了黨內政策和國家法律不能相互銜接的問題，是立法的重

大進步。當今社會，法治建設的核心在于限制公權、保護私權，社

會發展的過程也是公民權利不斷增長的過程。正如德沃金在《認真對

待權利》中曾提出，“解決法律究竟為何物又應當為何物的最重要理

論，就是古老的人權觀念。權利才應該是法律最堅實、最可靠的基石”，

刑事訴訟法將“尊重和保障人權”寫入其中，也正是基于這種考慮。

..........

二、解決措施..........28

一、解決理念..........26

第一節執行中面臨問題的解決措施....26

第四章指定居所監視居住法律適用的完善及執法監督.........26

二、設置保障..........24

一、設置標準..........23

第二節指定居所監視居住執行場所的設置......23

二、指定居所監視居住執行方式......22

一、指定居所監視居住執行主體......21

第一節指定居所監視居住的執行主體及方式.........21

第三章指定居所監視居住的執行.........21

西塞羅曾言“一個不懂自己出生前歷史的人，永遠是個孩子”，法

第一節執行中面臨問題的解決措施

第四章指定居所監視居住法律適用的完善及執法監督

二、完善國家立法.........31

一、檢察機關監督.........30

第二節指定居所監視居住完善執法監督機制.........30

律演進的歷史及其蘊育的規律不僅僅是法學者的研究對象，同樣也應

當被其他法律人所知曉。有鑒于此，面對指定居所監視居住出現的諸

多問題，我們有必要了解刑事訴訟法的基本理念，從刑事訴訟法的基

本理念出發，尋求解決指定居所監視居住所面臨的困境。刑事訴訟

法的基本理念涵蓋五個方面的內容：1、既要懲罰犯罪，又要尊重和

保障人權；2、程序公正與實體公正并重；3、節約司法資源，提高訴

訟效率。指定居所監視居住的設立正是懲罰犯罪與尊重和保障人權基

本理念的產物。所謂懲罰犯罪，是指通過刑事訴訟活動，在準確及時

地查明案件事實真相的基礎上，對構成犯罪的被告人公正適用刑法，

以抑制犯罪，以及通過刑事訴訟程序本身的作用來抑制犯罪。所謂尊

重和保障人權，是指在通過刑事訴訟懲罰犯罪的過程中，保證公民合

法權益不受侵犯。具體包括：（1）無辜的人不受刑事追究；（2）有罪

的人受到公正處罰；（3）訴訟權利得到充分保障和行使。懲罰犯罪與

尊重和保障人權的關系是，既統一又對立。一方面，正確懲罰犯罪與

尊重和保障無辜的人不受刑事追究是統一的；另一方面，尊重和保障

人權也不能脫離懲罰犯罪；一般認為懲罰犯罪與尊重和保障人權應當

并重。根據懲罰犯罪與保障人權相統一的立法精神，才出現了固定住

處監視居住到指定居所監視居住的遞增，是立法的完善，是人權保障

的體現。指定居所監視居住是尚未確定有罪情形下對犯罪嫌疑人采取

的措施，其正當性一直是受到質疑并且隱含很大的法律風險。一旦犯

罪嫌疑人最終對確定無罪，之前已經采取的應該采取的強制措施，就

將對涉案嫌疑人的人身權利和財產權利產生無法挽回的后果。因此，

我國的指定居所監視居住定位為羈押替代性措施，目的也是盡可能強

制程度低一點、期限短一點、影響小一點。

...........

本人對指定居所監視居住的法律屬性進行了再肯定，認為它作為

結束語

一種羈押性替代措施，就存在羈押性的本質。認識到這種本質，在司

法實務中我們遇到的問題就有了解決的辦法。我們希望，在立法不斷

完善、在監督不斷細化的情況下，指定居所監視居住真正的能起到強

制措施承上啟下的作用。司法和行政機關也能正確認識該措施對人的

作用，既能保障刑事訴訟的順利進行，也能保障被指定居所監視居住

人的權益。接下來的工作中，我將更加注重該措施的具體使用，希望

通過本人以上的調查研究，能為今后的工作帶來具體可操作的指引。

優秀法學碩士論文范文篇四

參考文獻(略)

.........

引言

本文所指非法證據排除規則及程序，是在刑事訴訟程序的語義下

的。非法證據排除規則最早起源于20世紀美國的司法實踐中，在而

后的司法實踐中該規則不斷發展，內涵也不斷得到了擴充。由于該規

則及其適用程序本身，體現了對人權保障、維護司法公正以及保障程

序正義等普世價值，其逐漸為國際社會認可和采用，目前成為各國刑

事司法制度中的常見構成。各國建立非法證據排除規則并設計和構建

其適用程序，有學者陳瑞華則準確地指出了這種做法目的所在，即“將

非法證據依法在刑事訴訟程序中予以排除，以此來對偵查人員在偵查

案件、承辦案件過程中的非法偵查行為，尤其是非法取證行為予以禁

止和規范，并以此來為偵查人員的行為設定相應的行為禁區，在法律

對其偵查行為作出禁區設定后，公民的個人權利和自由方能避免作為

國家公權力的偵查權被個人意志濫用，而導致的侵害，包括對公民人

身、財產的扣押、搜查以及其他嚴重侵害公民權利的個人行為的偵查

行”[1]。非法證據排除程序的正確設計與架構，正是保障非法證據排

除規則價值實現的關鍵因素，是公民在刑事訴訟程序中的制度保障。

我國非法證據排除程序制度的組成和依據所在，可以在《刑事訴

訟法》和最高法與其他部門共同頒布的有關配套司法解釋中進行尋。

上述法律和司法解釋就非法證據排除程序中有關程序由誰可以啟動、

依何種方式啟動、對于非法證據排除請求如何進行審理、在審理非法

證據的過程中誰需要承擔對證據合法性問題進行證明責任以及審查

主體在此過程中可以依照的證明標準等作出了初步的規定，在實踐中

具有相當的操作性，也基本構建了我國非法證據排除程序的基本框架，

標志著我國刑事非法證據排除制度的初步確立。目前，非法證據排除

程序在我國的司法實踐中，也可以初步實現非法證據排除規則的目的

和宗旨。盡管如此，在司法實務實踐中，非法證據排除程序在運行中

仍然存在不可忽視的問題，諸如非法證據排除程序本身的獨立性存在

瑕疵，程序啟動的主體范圍過于寬泛、對于證明非法證據合法性或非

法性所需要達到的證明標準在實踐中存在諸多適用問題等問題。如果

我國的立法者不對這些問題及時進行改善立法，因地制宜地制定標準，

將會造成非法證據排除規則在實踐中的效果難以完全實現其目的和

宗旨。對于這些問題，立法者仍有必要在現有的基礎上，通過立法、

司法解釋等方式，對現有的制度架構進行完善設計。本文的研究主

題在于非法證據排除程序及其在實踐中產生的問題，并對其問題的完

善設計提出自己的構思和設計。本文首先會對非法證據排除規則及其

內涵做一個較為基礎的探索，對非法證據排除規則所體現的價值和所

應遵循的原則進行分析。在我國刑事非法證據排除程序的基礎上，圍

繞非法證據排除程序在實踐中的適用，就關于有關何種主體有權在何

種時間、期限，哪一方需要在程序中對非法證據合法性、非法性承擔

證明責任，以及審查主體在審查爭議證據的過程中可以依照的證明標

準這幾個方面進行探討。最后，結合非法證據排除程序產生的問題，

對其進行分析，提出符合我國國情的完善構思和制度設計。

對非法證據排除規則的內涵進行探析，對于理解非法證據排除程

第一節非法證據排除規則及程序的內涵

第一章非法證據排除程序概述

........

序的重要性、價值性以及其在適用過程中容易出現的問題及其原因，

有著很大的幫助。至于非法證據排除程序的內涵，在我國學術界，各

學者對此并沒有統一的觀點。有學者如樊崇義教授持有這樣的觀點

“非法證據排除規則，是對偵查人員在偵查過程中，通過違反法律法

規的方式，取得的言詞證據以及實物證據，進行過濾的規則，換而言

之，即是有關機關應當否定非法證據的證明效力，將之排除在定案證

據范圍之外”[2]。也有學者如鄭旭教授，對非法證據排除規則的內涵

也做出了非常簡練的闡述，他認為這一規則的含義為：“偵查機關通

過違反法律法規的形式，侵害他人權利，而獲得的證據，其證明效力

應當被否定，并不得用于證明公民有罪的證據”[3]。學者楊宇冠教授

在指出各國對非法證據排除規則定義不一致的同時，也對其不一致的

原因作出了分析，認為其原因是在于每一個不同的國家，由于其基本

國情的差異，在非法證據排除規則的制定上，在產出結果上就產生了

差異和區別，楊教授對非法證據排除規則的理解，主要是基于美國對

其的定義：“非法證據排除規則在一般情況下，是禁止偵查人員以及

與偵查行為有關的人員，通過違反法律的手段，取得的證據的證明力

應當被否定，不得被采信為證明公民有罪的一項規則”[4]。雖然上述

學者持有的觀點對于非法證據規則的定義不一，但是其對于非法證據

排除規則的內涵的認識仍然是共通的，都是認為通過采用非法手段而

得來的言詞證據和實物證據，其證明力都應當被否定，均不得被用作

證明公民有罪。

第二節非法證據排除程序的宗旨和價值

.......

“非法證據排除程序的出現，標志著司法實踐對證據的認識更加細

化”[8]。非法證據排除程序，其本身體現著保障人權、限制公權濫用

和維護司法工作的普世價值。非法證據排除程序所體現的價值，正是

其為世界各國刑事司法制度所認可的重要因素。在刑事訴訟程序中，

涉及的權利往往是關切人身利益的權利，是對于公民而言重要的權利。

因此，法律對犯罪嫌疑人或者被告是否體現尊重，是反映一國法律制

度是否尊重人權的重要體現。在理論上，社會上的每一個成員都存在

成為國家對立面一員的可能，存在被推上被告席面對國家公權力審判

的一天，假如在一個假定的國度里，公民在未經正當程序和公正審判，

其行為即被國家審判機關作出評價。那么我們可以想象，社會上任何

一個成員，都會有可能遭受這樣的待遇，其權利都會遭受不同程度的

侵犯甚至被非法剝奪，每個成員自身的正當也無法確保，由此帶來的

社會恐慌對于整個社會而言，其負面影響是不可衡量的。在刑事訴

訟程序中，只有經過合法、正當的程序，并經過正義的審判，被告人、

犯罪嫌疑人才有可能得到更接近真相的結果。在這樣一個穩定、公平

的制度中，每一個社會成員的權利得到保障，社會的安全感才能得到

有效提升和保障。因此，法律制度如果可以對犯罪嫌疑人、被告人體

現尊重，那么其也必將保護著社會上的每一個成員，保障其在作為犯

罪嫌疑人、被告人的時候能夠得到公平、合理、正義的待遇，同時也

體現著對人權的尊重。正如前文所述，非法證據排除程序禁止將通

過違反法律規定，侵害他人權利，取得的證據，用于證明公民有罪或

不利。其保障著每一個社會成員在成為犯罪嫌疑人、被告人的時候的

權利，體現著對人權的保護和尊重。

一、排除非法言詞證據的證明標準........23

第三節非法證據排除程序的證明標準......23

三、審判機關作為審查主體時證明責任的承擔主體.......22

二、檢察機關作為審查主體時證明責任的承擔主體.......21

一、公安機關作為審查主體時證明責任的承擔主體.......21

第二節非法證據的證明責任.........21

第一節非法證據排除程序的審查主體......20

第三章非法證據排除程序的審查程序..........20

.......

二、排除非法實物證據的證明標準......24

第四節證據合法性審查程序.........25

一、審前階段..........25

二、審判階段..........25

第四章我國非法證據排除程序存在的問題及完善....27

第一節我國非法證據排除程序的問題......27

第二節我國非法證據排除程序的完善....31

第四章我國非法證據排除程序存在的問題及完善

第一節我國非法證據排除程序的問題

非法證據排除程序，究其性質和內涵，其是指對于有權啟動的主

體，依申請或者請求審查主體依職權對偵查人員收集、取得證據的方

式和行為是否合乎法律要求進行審查，并進而對爭議證據是否需要作

出排除作出決定的程序。非法證據排除程序屬于程序性制度，其區別

于實體上對被告人、犯罪嫌疑人罪名的定罪量刑，非法證據排除程序

和刑事實體審判程序存在著很大的不同，在性質、裁判的形式、運行

的時間、對標的進行審理的主體、對證據負有的證明責任和承擔的證

明標準等都有體現。由于證據是否合法，系關系到案件審判的實體結

果是否接近事實真相，為此，為了保障實體判決的公正，對于證據合

法性的審查程序，通常前置在對案件進行實體審判的程序中。然而，

在我國，對證據合法性的調查程序實際上是置于在實體審判程序中的

證據調查程序，在實務操作中，司法人員通常對該程序不加以區分。

因此，在我國實踐中，非法證據排除程序實質上是與實體審判程序混

雜在一起，難以實現對案件實體審查正義性，非法證據排除程序將會

失去其相對獨立性。根據我國現行的非法證據排除程序制度，在偵

查階段、審查起訴階段、審判階段，相關主體都可以根據職權或申請，

對非法證據依法予以排除。在我國非法證據排除程序的目前實施情況，

這一程序的在實踐中的適用存在形式化的問題，在庭前的會議和調查，

包括在處于偵查階段和審查起訴階段，從表面上看有關部門都對非法

證據進行了全面的排除，然而在實踐中，偵查機關以及檢察機關的處

理結果，在最終的表現上看仍然是值得懷疑的，在實踐中仍然有大量

的非法證據流入庭審階段。偵查機關、檢察機關依職權排除非法證據，

建立在執行者的理性之上，如果其不對非法證據予以排除或蓄意不予

以排除，那么就難以有其他補救措施。不同于在訴訟過程中，非法證

據的合法性問題經過控辯雙方的辯論后，其合法性可以得到更透徹的

體現，這種依職權對非法證據進行排除的機制設置，其效果是值得懷

疑的。要求偵查機關、檢察機關對于自己的行為進行自我裁判，這種

在程序中既充當執行者，又充當自我的監督者的設置，在邏輯上是無

法成立的，且在實踐中已經衍生出不少的問題。

非法證據排除程序的適用，是保障非法證據排除規則目的和宗旨

結語

.........

實現的重要因素，可以體現保障人權、維護司法公正和維護程序正義

等價值。非法證據排除規則，其本身的設計便是基于保護個人權利的

前提。非法證據排除規則在刑事司法實踐中能否被有效落實和執行，

關系著其價值和目的能否被實現，同時其能否被落實和實現，也與非

法證據排除程序有重大關系。我國非法證據排除程序的適用和構建，

可以有效地保障非法證據排除規則目的的實現，從而遏制刑事逼供和

減少冤假錯案的發生，對于保護公民權利和自由、限制公權力等方面

有著重要意義。我國刑事訴訟法和其他相關配套司法解釋的頒布，

搭建了我國非法證據排除制度的基本骨架，為后續的發展奠定了扎實

的基礎。相比于西方國家，我國在該制度的構建上走過的路并不久遠，

在很多地方仍然需要予以完善。在刑事司法實踐中，非法證據排除程

序演變出諸多問題，諸如在立法上存在規定過于粗放、啟動主體不明

確、標準模糊等問題，這些問題在一定程度上影響著非法證據排除規

則的價值實現。能否有效地落實非法證據排除規則，其適用程序的構

建是一個關鍵因素。因此，立法者應當在刑事司法實踐的基礎上，對

相關問題予以細化規定，在立法上予以完善，對上述問題予以解決。

優秀法學碩士論文范文篇五

參考文獻(略)

.........

第一章國內外參與分配立法概況

第一節參與分配制度概念

基于基礎理論，對于參與分配概念的理解，法學界大概分為廣義

與狹義兩種學說。從廣義角度界定的參與分配，與金錢債權的執行

競合在范圍和功能上類似。有學者認為：“所謂參與分配，是指在現

實金錢債權的執行中，民事執行機關依債權人的申請對債務人的財產

實施執行后，他債權人請求就執行已得的金額受償，以實現自己的債

權的一種執行法律制度......參與分配既是執行競合的一種表現形式，

又是解決執行競合的一種辦法。”[1]換句話說就是，在法律實際實

施執行的過程中，其他申請執行人或優先權人就執行到位的款項請求

給予清償，表明被執行人對多個申請人執行人有多項給付義務，且多

項給付義務之間存在排斥和沖突。因此，參與分配清晰的體現并形成

了執行競合；法院的執行機構通過許可他案的申請執行人參與到本案

已經開始的執行程序中來，并使多個申請執行人或優先權人就執行所

得進行公平分配受償，在一定程度上各債權均得以部分現實。從而被

執行人的多項給付義務之間的排斥與沖突得以。由此可見，參與分配

是執行競合的一種解決策略。總之，正是由于其他債權人對債務人已

被采取執行措施的財產請求執行而形成競合，才有可能出現多個債權

人對同一財產的執行所得金額公平分配；同樣，正是由于他債權人可

以請求對債務人的同一財產的執行所得參與分配，才使執行競合得以

解決。[2]而國內學界通說采取狹義的參與分配概念，突出被執行人

的財產不足以清償全部債權。例如張衛平教授認為：“參與分配，是

指執行程序中，因為債務人的財產不能清償所有債權人的全部債權，

申請執行人以外的其他債權依據有效執行依據申請加入已經開始的

執行程序，全體債權人就執行標的物的變價公平受償的制度。”[3]其

他諸多學者如譚兵教授、田平安教授、譚桂秋教授亦持相同觀點。

人民法院通過一系列的強制執行程序后將被執行人的財產予以變

第二節國外相關的立法模式

..........

現，各債權人該平等受償，還是按照采取措施順序，或是按照執行的

申請順序？世界各國有著不同的立法模式，具有代表性的是德國的優

先主義、法國的平等主義和瑞士的折衷主義等三種立法模式。

一、德國立法模式德國在立法上，對于先采取債務人的財產首先

采取執行措施的債權人，在獲得優先足額受償的權利，稱之為“優先

主義”。即“以債權人聲請查封或參與分配之時間先后，決定債權人間

分配優劣次序”。[8]此種立法模式以日耳曼法為淵源，后被美國、英

國、德國、奧地利等國家繼承立法。“查封質權”和“強制抵押權”是

德國優先主義立法的理論依據。而針對動產，《德國民事訴訟法》有

明確的規定：“動產被扣押后，債權人在扣押物上取得質權；在與其

他債權人的關系上，扣押質權使得債權人得到與依法律行為取得動產

質權同樣的權利；在有多個債權人申請強制執行時，扣押在先所生的

質權優先于扣押在后所生的質權。”[9]而對被執行人不動產的執行，

德國法亦體現了相同的立法精神，“對于土地的強制執行，以登記債

權上的擔保抵押權、強制拍賣和管理的方式實施，債權人可以要求只

實施其中一種措施，也可以要求一并實施集中措施，但只有債權超過

500馬克的，債權人才能登記擔保抵押權；擔保抵押權經債權人申請，

登記于土地登記簿上，執行債權人的抵押權自登記時起成立，該抵押

權使得債權人取得與依法律行為產生的抵押權同樣的權利。[10]此外，

《德國民事訴訟法》第九百三十條和九百三十二條還指出，“債權人

為保全執行而對債務人的財產進行假扣押執行時，查封動產的，因查

封而取得假扣押質權；查封不動產的，即取得假扣押抵押權；待本案

訴訟獲得勝訴后判決確定時，假扣押質權自動變為查封質權，已登記

的假扣押抵押權即變為強制抵押權，從而獲得強制執行的優先受

償。”[11]因為查封，債權人而取得假扣押質權、假扣押抵押權、查

封質權、強制抵押權等.

就理論而言，自然人或非法人組織資不抵債的，應適用參與分配

第一節債務人問題

第二章當前參與分配制度的實體問題

.........

程序；法人資不抵債的，應適用破產程序。在制定98年

《執行工作若干規定》時，基于當時破產制度不健全，破產程序難以

啟動的特殊情況，在第96條中開了口子，將被撤銷、注銷或歇業后

財產無人清理的企業，參照參與分配程序進行清償。但這一規定的范

圍較窄，特別是對于“歇業”的認定，根據企業登記管理條例第二十二

條的規定，企業法人開業后，六個月不經營或停止經營一年以上的，

即為歇業。[27]而在執行實務中，大量資不抵債的企業法人并未撤銷、

注銷或歇業，仍然定期在工商部門年檢，仍然從事經營活動或只是在

法院對企業采取執行措施后才停止經營活動。若按照上述法律規定，

對于這類企業法人則無法使用參與分配程序。這些資不抵債企業法人

既難以進入破產程序，又難以讓各個債權人公平受償的問題始終無法

得到解決，更甚至會為別有用心的人所利用規避法院的執行。同時也

容易讓債權人產生“同案不同處理”的錯覺。為此，不少法院對參與分

配適用對象作了適度的擴大，只要企業法人資不抵債且停止經營，無

論停止經營時間長短，都適用參與分配程序。但這一做法無疑讓執行

法院承受起于法無據的風險。

1992年《民訴法意見》出臺，其規定參與分配制度的債權人必須

第二節債權人問題

..........

已經向法院起訴或是具有執行依據；但98年《執行工作若干規定》

第90條對此作出修改，將參與分配的債權人限定為已經取得執行依

據。其理由是，參與分配有別于破產程序，只有取得執行依據才符合

條件進入執行程序，無需像破產程序一樣保護所有債權人無論是否已

取得執行依據。但司法實務中，部分債權人即使未取得執行依據，但

法院出于社會穩定和社會效果的角度考慮，仍然把他們列作參與分配

主體或在分配財產中預留相應的份額給這部分債權人，如勞動工資、

信訪投訴強烈的債權人等。為了規避法律風險，法院一般會放緩執行

案件進度，等待這部分債權人獲得執行依據。雖然這種做法有其現實

合理性，但也會衍生出執行法官自由裁量權過大，存在較多的尋租空

間。分配法院應如何認定參與分配的主體資格，現行司法解釋具有

不同規定。從當前司法實務的情況看，各地法院普遍認可只有已經取

得執行依據的債權人以及優先權人能夠向法院提出申請，而不應包括

已經起訴的債權人。根據92年《民訴法意見》第297條的規定，

參與分配的債權人包括兩類:一是已經取得執行依據的債權人；二是

其他己經起訴的債權人。98年《執行工作若干規定》又對分配主體

進行了明確，范圍變得更小，排除了上述第297條中已經起訴的債

權人。實務中，各地法院普遍采用了后一種規定，將參與分配的主體

限于已經取得執行依據或者對查封享有擔保物權的債權人。這樣，已

經起訴或者申請仲裁但尚未取得執行依據的債權人、債權已經屆滿清

償期但尚未起訴的債權人及債權尚未屆滿清償期的債權人就被排除

在可申請參與分配的主體之外。

.........

第三章參與分配程序性問題.........13

第一節截止時間問題..........13

第二節公示公告程序欠缺.........14

第三節順位和原則問題......14

第四節救濟途徑不完善......16

第四章當前參與分配制度的完善思路.......19

第一節參與分配的當事人擴張.........19

一、保全在先已經起訴的債權人..........19

二、已經起訴且保全的債權人.......20

三、特定情形下的企業法人....21

四、非金錢債權的債權人........23

第二節明確參與分配的期間.....23

一、開始要件......23

（一）公告體現了執行程序的公開性......23

（二）公告體現了司法公正........24

二、截止要件......24

第三節調整參與分配的原則.....25

第四節明確參與分配受償的順位及標準.......27

一、共益費用最優先清償。....28

二、工人工資債權.....28

三、法定優先權.........29

四、稅款.......29

五、擔保債權及普通債權........30

六、罰金、.........30

第五節完善參與分配的救濟途徑.....30

一、明確參與分配中執行異議的適用范圍.........30

二、完善參與分配方案異議之訴..........32

（一）明確適用前提條件....32

（二）完善分配方案異議之訴的原告與被告.........33

（三）明確未提出反對意見當事人的訴訟地位.....33

三、確定參與分配方案異議訴訟的收費標準.....34

四、明確分配方案異議之訴訟利益的歸屬.........35

第四章當前參與分配制度的完善思路

第一節參與分配的當事人擴張

98年《執行工作若干規定》第90條將參與分配的債權人規定為

“對被執行人已取得執行金錢債權執行依據的”，[37]而取代了92年

《民訴法意見》的“被執行人的其他已經取得執行依據的或者已經起

訴的債權人發現被執行人的財產不能清償所有債權的”，[38]將未取得

執行依據的債權人排除在分配方案之外；而2015年《民訴法解釋》

第五百零八條再次進行了肯定。起草者解釋說，“執行程序中的參與

分配與破產程序不用，在破產程序下，無論債權是否已到清償期，無

論債權人是否取得執行依據，均作為破產債權，參與破產清償；而強

制執行程序本身就是專門滿足有執行依據的債權人的債權而設立的，

不是破產程序那樣為所有債權人而設；只有有執行依據的債權人才能

申請執行，在執行程序中受到債權的清償；沒有執行依據的債權人，

其申請對債務人強制執行的條件還沒具備，不應當有權直接參與到執

行程序中來，受到執行債權人的一樣的待遇；而且未經訴訟的程序確

認的情況下，債權人與債務人之間往往會存在債權債務關系爭議，一

律在參與分配程序中解決起來比較復雜、困難，又與執行機構的職責

不符；而且，如果一旦出現有執行依據的債權人因為查封財產之外受