工傷爭議的若干法律問題

工傷爭議的若干法律問題

勞動者與用人單位之間因享受工傷待遇問題引起的爭議為工傷

爭議，在勞動爭議中占較大比重。工傷爭議從發生爭議的原因看，主

要有以下三種情況：一是雙方當事人對傷殘的事實沒有異議，但對雙

方是否存在勞動法意義上的勞動關系存在分歧，由此對受傷一方能否

享受工傷待遇產生爭議；二是雙方當事人對存在勞動關系沒有異議，

但對發生的傷殘是否屬于因工傷殘存在分歧，由此對受傷一方能否享

受工傷待遇產生爭議；三是雙方當事人對存在勞動關系和因工造成勞

動者傷殘均無異議，但對勞動者一方的傷殘程度存在分歧，由此對勞

動者應享受何種工傷待遇產生爭議。從爭議處理的程序看，根據我國

現行的勞動爭議處理體制，工傷爭議的處理，采取先仲裁后訴訟的審

理體制，即當事人應先申請勞動仲裁，只有對仲裁裁決不服的才能向

法院起訴。關于工傷爭議，以下幾個問題值得探討：

一、關于勞動關系的認定問題

雙方當事人之間存在勞動法意義上的勞動關系，是勞動者能夠享

受工傷待遇的前提條件。實踐中，不少工傷爭議的爭議焦點就集中在

雙方當事人是否存在勞動關系（下文所稱“勞動關系”，均是指勞動

法意義上的勞動關系）這一問題上。平時，雙方當事人對雙方之間屬

于何種關系往往并不在意，唯以滿足自身利益需求為要，但一旦發生

傷害事故，由于影響到法律責任的承擔問題，雙方當事人便會圍繞雙

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方是否屬于勞動關系發生爭執，這在雙方未簽訂勞動合同的情況下時

有發生。

在勞動關系認定的問題上，區分勞動關系與勞務關系，是一個難

點。尤其是當勞務關系的主體一方是單位，另一方是自然人時，與勞

動關系很相近，從現象上看都是一方提供勞動力，另一方支付勞動報

酬，因此兩者很容易混淆。從理論上講，勞動關系是勞動力提供者（即

勞動者）與勞動力使用者（即用人單位）之間在實現社會勞動過程中

產生的關系，具有隸屬性；勞務關系是勞動者與用工者之間在提供一

次性的或者是特定的勞動服務過程中發生的關系，是平等主體之間的

一種關系。但根據理論上的異同區分勞動關系與勞務關系并非易事。

可以舉一個典型的案例加以說明：某服裝企業有一排破舊的工棚需要

拆除，即雇用了附近村子里的數名民工來拆，雙方言明拆棚工具由民

工自行準備，完工后由企業支付給民工報酬800元。在拆棚的過程中，

民工李某從棚頂摔下致殘，經勞動鑒定為傷殘4級。李某向企業提出，

要求享受因工致殘的待遇。因企業認為與李某雙方之間不存在勞動關

系，拒絕了李某的要求。李某遂向勞動爭議仲裁委員會提請仲裁。本

案在勞動仲裁以及法院的一審、二審中分歧很大，焦點問題集中在企

業與李某之間是勞動關系還是勞務關系。

關于這一問題，英國法院關于雇員與獨立承包人的區別標準值得

借鑒。雇員是受雇主雇用的人，獨立承包人則是自我雇用的人。在

19世紀，英國法院認為，如果某人不僅可以指使他人應該做什么而

且可以命令應該怎么做時，前者便是雇主，后者便是雇員；但雇主委

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托獨立承包人工作時，則無權過問其行事方式。這時的法院是用“控

制標準”來區別雇員和獨立承包人的。隨著科技進步和社會日趨專門

化，許多雇主實際上已不能命令其雇員按什么方式工作，僅憑這一標

準顯然已不能進行正確判斷。20世紀中葉，英國大法官丹寧（Lord

Denning）提出了另一個標準，他認為，雇員所從事的工作是雇主業

務的組成部分，而獨立承包人的工作雖然也是為該業務做的，但只不

過是其附屬部分。這個標準在法律上被稱為“組織標準”。例如，醫

院如沒有護士便不能稱為醫院，因此護士是醫院的組成部分；而出租

車司機相對于乘客而言則只能是獨立承包人。“組織標準”存在的問

題是對何為“組成部分”很難有一個明確的可操作的定義，因此僅以

該標準仍很難進行正確判斷。目前，英國法院的做法已不僅僅限于上

述兩個標準，而是考慮各個相關因素，包括控制和組織的因素，進行

綜合評判。

我們認為，在勞動關系和勞務關系的區別標準問題上，應重點把

握兩個方面：

其一，在理論上應采取綜合評判的標準。綜合評判，應著重考慮

以下因素：一是控制因素。看雙方當事人是否有隸屬關系；二是組織

因素。看勞動者一方所從事的工作是否屬于另一方作為某一組織生存

所必須的業務；三是工具因素。看勞動者一方從事工作所使用的生產

工具的歸屬，如工具屬勞動者，往往屬勞務關系；四是工時因素。看

勞動者一方是否有固定的工作時間，如勞動者的工作時間是固定的，

往往屬勞動關系；五是報酬因素。如報酬是按月或按周等支付給勞動

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者，往往是勞動關系；六是假期因素。如勞動者可以享受休假，往往

為勞動關系；七是福利因素。如勞動者可以與其他職工一樣享受單位

福利，往往為勞動關系。

其二，在法律上應采取法律相關規定的標準。這里所謂的法律的

相關規定，主要是指勞動法關于適用范圍的有關規定。我國現行《勞

動法》適用于企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者，國

家機關、事業單位、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者依照

《勞動法》執行。可見，對于一般的民事雇用關系（如家庭雇用保姆）

等，尚不屬于勞動法調整。另外，如單位一方屬于非法用人主體的（例

如，未經依法登記而從事個體經營的人員），其與被雇用的勞動者之

間的關系，也不屬于勞動法。這兩種情況中，如勞動者一方因工作原

因造成傷殘的，不能根據勞動法的規定進行工傷認定和享受工傷待遇。

關于上述拆工棚的案例，綜合以上勞動關系的認定標準，我們認

為，該服裝企業與受傷民工李某之間不存在勞動法意義上的勞動關系，

李某不能按照勞動法的規定享受因工致殘的待遇，而應按照 民事訴

訟程序尋求法律救濟。

二、關于工傷認定問題

在用人單位與勞動者對雙方之間存在勞動關系沒有異議的情況

下，勞動者所遭受的傷害能否認定為工傷，將成為勞動者能否享受工

傷待遇的關鍵。工傷認定，首先要明確認定主體的問題。根據我國《工

傷保險條例》的規定，勞動者發生事故傷害或者按照職業病防治法規

定被診斷、鑒定為職業病，所在單位應當向勞動保障行政部門提出工

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傷認定申請，勞動保障行政部門應當自受理工傷認定申請之日起60

日內作出工傷認定的決定。很明顯，在一般情況下，認定工傷的權限

在勞動保障行政部門，對此，從理論到實踐都無異議。然而，當用人

單位與勞動者因工傷待遇問題發生爭議，勞動者直接申請勞動仲裁的

情況下，究竟由誰進行工傷認定以及對認定結論不服如何尋求法律救

濟的問題，卻值得探討。從現行有關規定看（具體而言，是根據勞動

保障部的有關函復），在當事人已申請勞動仲裁的情況下，如雙方對

是否屬于工傷存在分歧，應由勞動仲裁委員會委托勞動保障部門進行

工傷認定，并根據委托認定結論作出仲裁裁決；同時，如當事人對勞

動保障部門所作的委托認定結論不服，可以提起行政復議或行政訴訟。

這一規定中，有兩方面的問題頗值商榷。

第一個問題是：勞動爭議仲裁委員會是否無權作出工傷認定，而

必須委托勞動保障行政部門進行認定？我們認為，答案應該是否定的。

理由是：1、我國現行的工傷保險法律以及即將生效的《工傷保險條

例》之所以規定由勞動保障行政部門進行工傷認定，與工傷保險的實

行不無關系。假如不實行工傷保險，那么就不必由工傷保險基金支付

勞動者因工傷殘的相關待遇，而完全由用人單位支付，勞動保障行政

部門顯然無須把住工傷保險基金支付的關口，如雙方當事人就是否屬

于工傷發生爭議，直接申請勞動爭議仲裁即可，是否有必要由勞動保

障行政部門來進行工傷認定，就很值得推敲；2、工傷認定不像勞動

能力鑒定那樣具有很強的技術性，因此在仲裁程序中，沒有必要將工

傷認定的職能專屬于勞動保障行政部門所有；3、工傷認定屬于對勞

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動者傷殘性質的認定，是在查證的基礎上所作的一種事實認定，包括

雙方當事人之間的關系是否屬于勞動關系，勞動者所造成的傷殘是否

因工引起等。勞動仲裁就其性質而言，具有準司法的性質，本身就擔

負著在查明事實的基礎上作出裁決的任務，如果在仲裁程序中，將上

述事實的認定權完全交由勞動保障行政部門，勞動仲裁顯然將失去應

有的意義。

第二個問題是：按照現行規定，勞動爭議仲裁委員會應委托勞動

保障行政部門作出工傷認定結論，如當事人對委托認定結論不服，究

竟能否提起行政復議或行政訴訟？我們認為，答案也應是否定的。理

由是：1、根據我國現行的工傷保險法律以及即將生效的《工傷保險

條例》的規定，職工發生事故傷害或者按照職業病防治法規定被診斷、

鑒定為職業病，應由所在單位、工傷職工或者其直系親屬等向勞動保

障行政部門提出工傷認定申請。因此，一般情況下的工傷認定，屬于

行政管理相對人依聲請的行為；而勞動保障行政部門受勞動仲裁機構

委托進行的工傷認定，不屬于依行政管理相對人聲請而實施的行政行

為，顯然與一般情況下的工傷認定不同。2、勞動保障行政部門接受

勞動爭議仲裁委員會的委托作出工傷認定的行為，就其性質而言，屬

于受托行為，直接對委托人即勞動仲裁機構負責。這種受托行為，應

為仲裁機構的仲裁行為所吸收，兩者不應是并列的關系。因此，勞動

者或用人單位對勞動保障行政部門受委托所作的工傷認定結論不服

的，不應另生獨立的法律救濟途徑而允許當事人提起行政復議或行政

訴訟。3、有關允許當事人對受委托所作的工傷認定結論不服提起行

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政復議或行政訴訟的現行規定，已經在實踐中造成了混亂，且出現了

一些法律上難以解決的問題。允許提起行政復議或行政訴訟，僅僅是

賦予了當事人一種權利，不僅當事人是否提起行政復議或行政訴訟尚

處于或然狀態，而且何時提起也是個未知數。如果當事人在收到仲裁

委員會依據委托認定結論所作的仲裁裁決后，均未就該裁決向法院民

事訴訟，而是就工傷認定結論提起行政復議或行政訴訟，就有可能出

現生效的仲裁裁決與行政復議決定和法院的行政判決相矛盾；如果當

事人在收到仲裁委員會依據委托認定結論所作的仲裁裁決后，就該裁

決向法院提起民事訴訟，同時又就工傷認定結論提起行政復議或行政

訴訟，又可能出現同一法院的行政審判庭和民事審判庭同時審理基于

同一事實的工傷案件的情況，甚至可能出現判決相互矛盾的尷尬局面，

從而造成案件審理體制上的混亂。

三、關于傷殘等級鑒定問題

在雙方對存在勞動關系和因工致殘均無異議的情況下，傷殘等級

成為勞動者享受何種工傷待遇的決定因素。確定傷殘等級的方式是勞

動能力鑒定，然而，誰是有權鑒定機構，又是一個值得研究的問題。

關于勞動能力鑒定的問題，一般有以下三種情況：一是在未進入

勞動仲裁或訴訟的情況下，勞動者的傷殘程度按規定由勞動能力鑒定

委員會進行鑒定；如勞動者或用人單位對鑒定結論不服的，可以向作

出該鑒定結論的鑒定委員會申請復議；對復議結論仍然不服的，可以

向上一級勞動鑒定委員會申請重新鑒定。二是在勞動關系雙方當事人

因工傷待遇問題引起爭議而進入勞動仲裁程序的情況下，勞動者的傷

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殘程度由勞動爭議仲裁委員會委托勞動能力鑒定委員會進行鑒定，并

由勞動爭議仲裁委員會根據鑒定結論作出裁決；如果勞動者或用人單

位對委托鑒定結論不服的，只能向勞動爭議仲裁委員會提出申請，由

仲裁委員會決定是否重新委托勞動能力鑒定，當事人無權擅自決定進

行重新鑒定。從實踐中看，在上述兩種情況，無論是當事人申請勞動

能力鑒定還是勞動爭議仲裁委員會委托鑒定，一般均是委托勞動能力

鑒定委員會進行鑒定的，對誰是有權鑒定機構沒有異議。三是在當事

人對勞動仲裁裁決不服而向法院起訴的情況下，法院在委托有關機構

進行勞動能力鑒定時，往往會出現委托司法鑒定機構進行勞動能力鑒

定的情況，對于法院的這種委托行為，究竟應如何看待呢？對此問題，

有不同意見。一種觀點認為，法院作為擁有獨立審判權的司法機關，

理應有權選擇鑒定機構；另一種觀點認為，法院選擇鑒定機構，應受

一定限制，只能委托勞動能力鑒定委員會，不宜委托其他機構進行鑒

定。這些不同意見，已在實踐有所反映，甚至出現了在勞動仲裁程序

中仲裁委員會依據委托省級勞動能力鑒定機構所作的鑒定結論作出

裁決后，當事人不服訴至某基層法院，基層法院 另行委托縣級司法

鑒定機構重新進行勞動能力鑒定，并依據新的鑒定結論作出判決的案

例。

我們認為，就工傷爭議案件而言，鑒定結論直接關系到當事人的

合法權益，對鑒定機構的選擇，必須確定明確的原則，不能隨意為之，

否則勢必造成裁判權行使上的混亂。根據我國《民事訴訟法》第七十

二條的規定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定

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鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒

定。正確執行《民事訴訟法》，必須明確勞動鑒定委員會是否屬于法

定鑒定部門。事實上，由勞動能力鑒定委員會對勞動者的傷殘程度進

行鑒定，在我國法律中有明確規定，原政務院1951年公布、1953年

修正的《勞動保險條例》規定，工人與職員因工負傷而致殘廢者，其

殘廢狀況的確定與變更，由殘廢審查委員會審定。該“殘廢審查委員

會”即為后來之勞動能力鑒定委員會；今年4月頒布、將于明年起施

行的《工傷保險條例》也對勞動能力鑒定委員會依法對勞動者的傷殘

程度進行鑒定作了明確規定。勞動能力鑒定委員會應屬法定的鑒定部

門。因此，法院在審理工傷爭議案件中，對于勞動者傷殘程度問題，

應當委托法定的鑒定部門即勞動能力鑒定委員會進行鑒定，不應另行

委托其他機構鑒定。

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