淺議正當防衛(wèi)的限度條件和防衛(wèi)過當?shù)恼J定

淺議正當防衛(wèi)的限度條件和防衛(wèi)過當?shù)恼J定

一、問題之提出

當前，我國的法律日益注重對公民人身權利和其他合法權益的保護，

《刑法》及相關司法解釋，已經(jīng)賦予合法權益受到損害的公民處于更為優(yōu)

越的法律地位，以便使其及時得到法律救濟。現(xiàn)筆者從正當防衛(wèi)及防衛(wèi)過

當?shù)母拍钊胧郑沂痉佬l(wèi)過當?shù)谋举|和法律特征，通過分析防衛(wèi)過當?shù)呢?/span>

任及處理規(guī)則，闡述目前有關我國防衛(wèi)過當制度的合理之處及司法實踐中

存在的不足。

二、防衛(wèi)過當?shù)臍v史沿革。

一九七九年七月六日公布，一九八○年一月一日起施行的《中華人民共

和國刑法》（以下簡稱1979年刑法）第十七條第一、二款規(guī)定，“為了使

公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，而

采取的正當防衛(wèi)行為，不負刑事責任。”“正當防衛(wèi)超過必要限度造成不

應有的損害的，應當負刑事責任；但是應當酌情減輕或者免除處罰。”筆

者認為，根據(jù)1979年刑法第十七條第二款的規(guī)定，正當防衛(wèi)的限度條件即

防衛(wèi)過當應該從兩個方面來理解：一個是防衛(wèi)行為本身的強度是否適當，

即行為人的防衛(wèi)行為是否為防衛(wèi)不法侵害所必要；另一個方面是看防衛(wèi)行

為給不法侵害人所造成的損害程度是否超過合理界限。從邏輯上講，防衛(wèi)

行為超過必要限度與防衛(wèi)行為造成不應有的損害是兩個概念，兩者具有遞

進關系。一九九七年十月一日起實行的現(xiàn)行刑法（下簡稱刑法），對正當

防衛(wèi)制度作了重大修改，單就防衛(wèi)過當而言,刑法第二十條第二款規(guī)定“正

當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的”為防衛(wèi)過當，這說明，刑法將

正當防衛(wèi)的限度條件提高為“明顯超出必要限度”，將損害后果規(guī)定為“造

成重大損害”，其本身是大大放寬了正當防衛(wèi)的限度條件。至此，關于新

的正當防衛(wèi)的限度條件也就是新的正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缦迾藴始纯杀?/span>

述為：防衛(wèi)行為明顯不必要且造成不法侵害人重大損害。刑法之所以對正

當防衛(wèi)制度作如此重大修改，一個重要原因就是在1979年刑法頒布施行十

幾年里，司法實踐中審理涉及正當防衛(wèi)案件的情況很不理想，尤其是一些

致不法侵害人重傷、死亡的案件，法院往往不敢大膽宣告無罪而是以防衛(wèi)

過當定案并從輕處理以求“雙保險”這就是嚴重挫傷了公民與違法犯罪行

為作斗爭的積極性。同時，刑法作上述重要修改，也是以表明立法高度重

視和切實保障公民的防衛(wèi)權，為倡導和鼓勵公民對一切不法侵害行為包括

嚴重暴力犯罪行為，積極、充分行使防衛(wèi)權提供了有力的法律保障。

三、正當防衛(wèi)的定義及法律特征：

《刑法》第二十條第一款規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他

人的人身、財產(chǎn)和其他權益受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵

害的行為，對不法侵害人未造成重大損害的，屬于正當防衛(wèi)不負刑事責任。

一般認為，此即正當防衛(wèi)的概念。根據(jù)上述規(guī)定，正當防衛(wèi)應具備以下要

件：正當防衛(wèi)的前提條件是有不法侵害者本人；正當防衛(wèi)的限度條件是防

衛(wèi)行為不得明顯不必要并造成不法侵害人重大損害；正當防衛(wèi)行為人主觀

上是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受

正在進行的不法侵害。《刑法》第二十條第二款規(guī)定 ：“正當防衛(wèi)明顯超

過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者減除處

罰”。依學術界的主流觀點，防衛(wèi)過當是指行為人在對正在發(fā)生的不法侵

害實施正當防衛(wèi)時有過錯地超過正當防衛(wèi)的限度條件，造成了刑法上的特

定程度的危害后果，因而構成犯罪的情形。依此觀點，認定防衛(wèi)過當?shù)暮?/span>

心是防衛(wèi)限度的判斷標準，而依該防衛(wèi)過當?shù)亩x，防衛(wèi)過當具備以下特

點：首先、防衛(wèi)過當具有防衛(wèi)性，除了不符合限度條件時，防衛(wèi)過當在其

他方面都是符合正當防衛(wèi)的要件的；其次、防衛(wèi)過當是一種特殊的犯罪形

態(tài)，雖然現(xiàn)行刑法未規(guī)定防衛(wèi)過當罪，但是刑法上的防衛(wèi)過當實際上是指

實施正當防衛(wèi)超過法定限度條件而構成犯罪的一種情形；最后、防衛(wèi)過當

是種減輕刑事責任事由。防衛(wèi)過當行為人雖然因過錯造成刑法上的危害后

果而構成犯罪，但從刑事責任的角度來看，行為人的行為畢竟具有防衛(wèi)性，

因此其社會危害性明顯不同與一般犯罪。

四、防衛(wèi)過當?shù)恼J定：

根據(jù)刑法，認定防衛(wèi)過當應當從行為與后果兩個方面加以

判斷。首先，只要遭受到正在進行的不法其那，不管程度

輕重如何，都可以立即實施為制止不法侵害的相應的防衛(wèi)

行為，為不必以不法侵害進行相當?shù)膰乐匦詾榍疤幔粗?/span>

須其已經(jīng)走到犯罪的程度時才能實施，也就是說，不法侵

害的程度只是判斷防衛(wèi)是否適度的一個指標，但決非能否

進行防衛(wèi)的前提條件；第二，刑法上的“必要限度”一般

要求防衛(wèi)行為的性質手段，強度與不法侵害的性質、手段、

強度基本相當，刑法在“必要限度”再加上“明顯超過”

的限定語，表明本法強調(diào)只有防衛(wèi)行為的性質、手段、強

度與不法侵害的性質、手段、強度過于懸殊，防衛(wèi)行為非

常顯著地超出了制止不法侵害的需要，才有成立正當防衛(wèi)

的可能；第三，所謂“重大損害”，一般的理解是防衛(wèi)行

為造成不法侵害人重傷、死亡或者財產(chǎn)的重大損失，但需

指出，防衛(wèi)行為即使明顯超過必要限度，但防衛(wèi)后果上并

未造成不法侵害人重大損害的，亦不能夠認定為構成防衛(wèi)

過當。根據(jù)上述分析，筆者認為，實施防衛(wèi)就有可能或者

必然對不法侵害人造成一定的傷害后果，而認定防衛(wèi)過當

的核心是防衛(wèi)限度的判斷標準，結合法律規(guī)定，防衛(wèi)過當

只有兩個并列的要件：

一是防衛(wèi)措施不能明顯超過必要限度，一般而言，防衛(wèi)人

所爭取的防衛(wèi)措施應當與不法侵害行為基本相當，值得注

意的是，刑法規(guī)定的標準是不能明顯超過表明立法強調(diào)對

防衛(wèi)人所采取的防衛(wèi)措施不必過于苛求；二是防衛(wèi)結果不

能造成重大損害，所謂重大損害，在有關司法解釋沒有明

確之前，根據(jù)在沒有造成不法侵害人人身重大損害，包括

重傷以上這一限度內(nèi)是合理的。以上兩個標準同時具備，

才能認定為防衛(wèi)過當。具體說，行為人的防衛(wèi)措施雖然明

顯超過必要限度的防衛(wèi)結果客觀上并未造成重大損害，或

者防衛(wèi)結果客觀上未造成嚴重損害但防衛(wèi)措施并無明顯超

過必要限度，均不能認定為防衛(wèi)過當。

筆者實習期間，曾經(jīng)歷過如下兩個案例，案例一，被告人甲與被

害人乙及朋友丙因瑣事發(fā)生糾紛，乙自感吃虧，事后和丙共同到甲家甲

未遇。一日，二人再次到甲家，踏門而入，被正在家中的甲用木棒所傷。

經(jīng)法醫(yī)鑒定，乙頭面部多處挫裂，屬輕傷，法院經(jīng)審理查明，甲和乙原本

不相識，雙方因瑣事發(fā)生過爭執(zhí)，事后，乙、丙多次去甲家尋釁，均因甲

的避讓而未果。事發(fā)當天，乙、丙再次去甲家，敲門欲進甲家，甲未予開

門，乙、丙遂強行踢開甲家上鎖的房門闖入甲家，甲為制止不法侵害持械

擊傷乙，經(jīng)法醫(yī)鑒定屬輕傷。法院認為，乙、丙為泄私憤曾多次上門尋釁，

此次又強行踢開甲家房門闖入甲家實施不法侵害，甲為使本人的人身和財

產(chǎn)權利免受正在進行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行為，雖造成不

法侵害人輕傷，但甲的行為未明顯超過必要限度造成重大損害，符合我國

刑法關于正當防衛(wèi)的構成要件，依法不應承擔民事責任，遂宣告甲無罪。

案例二，被告人甲在某公司工作期間與同事乙因故發(fā)生口角，乙揚言

下班后要人毆打甲并提前離開公司。甲得知消息后即準備了兩把匕首藏

于身上。當時下班后，乙糾集丙、丁等人在公司門口等候。在乙的指認下，

丙、丁上前攔住正要回家的甲，要把甲拉到路邊，甲不從，丙、丁打了甲

幾個耳光。甲遭到毆打后隨即掏出攜帶的匕首捅擊了丙，并轉身逃跑，乙、

丁見狀，一起持木棒追打甲，后丙被送往醫(yī)院救治，經(jīng)法醫(yī)鑒定，丙左胸

部被刺后導致休克，心臟破裂，損傷程度為重傷。法院經(jīng)審判后認為，甲

在下班回家途中遭到乙丙丁等人毆打時，為了制止正在進行的不法侵害，

掏出匕首刺傷丙，其行為屬于防衛(wèi)行為。但鑒于丙實施不法侵害人并未使

用兇器，未嚴重危急人身安全，而甲卻使用銳利的匕首進行防衛(wèi)并致丙重

傷，其防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，屬于防衛(wèi)過當負故意傷害罪的刑事責

任，依法應當減輕處罰，遂判處甲有期徒刑一年，筆者之所以舉出上訴案

例，旨在說明，法院在判定是否構成正當防衛(wèi)或防衛(wèi)過當?shù)膯栴}上堅持了

主客觀相統(tǒng)一的原則，法院對該兩個案件事實的認定方面和法律適用方面，

無疑是正確的。

五、防衛(wèi)過當?shù)男淌仑熑?/span>

防衛(wèi)過當?shù)男淌仑熑伟▋蓚€方面的內(nèi)容：一是防衛(wèi)

過當?shù)亩ㄗ铮欢欠佬l(wèi)過當?shù)奶幜P。

防衛(wèi)過當不是罪名，因此，對防衛(wèi)過當應根據(jù)防衛(wèi)人主觀

上的罪過形式及客觀上造成的具體危害結果來確定罪名。

如防衛(wèi)人過失造成不法侵害人重傷、死亡的，則分別定為

過失重傷罪、過失致人死亡罪；如防衛(wèi)人基于間接故意造

成不法侵害人傷害、死亡的，則分別定為故意傷害罪和故

意殺人罪。

刑法第20條第二款規(guī)定，對防衛(wèi)過當，“應當減輕或者免除處罰”。

刑法這樣規(guī)定，是因為防衛(wèi)過當是基于防衛(wèi)而構成的犯罪，在防衛(wèi)過當?shù)?/span>

情況下，防衛(wèi)人主觀上是為了保護合法權益免受不法侵害人造成的是明顯

超出必要限度的部分。因此，防衛(wèi)過當?shù)闹骺陀^因素決定了其社會危害性

比通常犯罪的社會危害性小，所以，對防衛(wèi)過當應當減輕或者免除處罰。

至于在什么情況下減輕處罰，什么情況下免除處罰，須在綜合考察防衛(wèi)過

當所造成的危害的輕重；防衛(wèi)行為的起因；防衛(wèi)人主觀上的罪過形式；防

衛(wèi)行為所保護的合法權益的性質以及其他主客觀因素后決定。

六、防衛(wèi)過當判斷的合理之處與司法實踐中存在的不足：

合理之處：

A：1979年刑法就防衛(wèi)過當做出規(guī)定，但刑法就此做出修改，在刑法

條文表述中予以明確，所謂明顯不必要顯然肯定了防衛(wèi)行為可以在強度上

超過侵害行為，只不過不能太多懸殊，這種修改顯然是合理的。所謂重大

損害應當是以明顯不必要的防衛(wèi)行為為前提的，因此應結合具體案件認定，

而不是機械的以死亡、重傷等結果為依據(jù)。

B：價值取向上。首先：刑法應當弘揚正義，懲惡揚善，刑法對正當

防衛(wèi)及防衛(wèi)過當做出專門規(guī)定，正是符合懲惡揚善的立法本意。其次：公

力救濟手段畢竟有限，公安機關通常多為事后救濟，即使其事先向公安或

其他有關部門報告，恐也難以得到行之有效的保護。這一觀點不利于公民

合法權利的保護，也與正當防衛(wèi)的立法精神想違背。正因如此，為了更加

有效地保護公民的生命和財產(chǎn)安全，我國刑法才規(guī)定了正當防衛(wèi)制度。公

民既然有正當防衛(wèi)權，那么，當其人身安全面臨威脅時，就應當允許其作

必要的防衛(wèi)準備。

不足之處：

A：司法實踐中，有些人認為，當人身安全受到威脅時，應當向公安

機關或其他相關部門報告，以緩和矛盾，解決糾紛。不宜首先考慮自力救

濟；還有人認為，當不法侵害行為不具有傷害人身的嚴重性和急迫性時，

不宜實施防衛(wèi)等等。筆者認識，上述觀點是錯誤的，刑法上的不法侵害是

指不合法的危害他人人身、財產(chǎn)以及其他合法權益的行為，而根據(jù)刑法的

認定，只有存在不法侵害且正在發(fā)生，任何公民豆油防衛(wèi)權利。公力救濟

手段畢竟有限，公安機關通常多為事后救濟，即使其事先向公安或其他有

關部門報告，恐也難以得到行之有效的保護。這一觀點不利于公民合法權

利的保護，也與正當防衛(wèi)的立法精神想違背。

B：長期的司法實踐中，還客觀存在著這樣的事實，司法人員素質問

題，但在司法人員素質不可能短期內(nèi)明顯提高的情況下，立法上的這種嘗

試對于進一步明確立法意圖以指導司法實踐還是有積極意義的。至少就本

案而言，根據(jù)1997年刑法規(guī)定，則不會發(fā)生誤把正當防衛(wèi)作為防衛(wèi)過當處

理的錯誤，但是要真正做到定性準確，提高司法人員素質仍然是今后較長

時期內(nèi)的艱巨任務。

綜上所述，筆者認為：正當防衛(wèi)的必要限度，是正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當

的界限，當防衛(wèi)行為超過必要的限度，并且對不法侵害人造成重大損害時，

便構成了防衛(wèi)過當。這里的防衛(wèi)并不是“無限”的防衛(wèi)，公民在行使正當

防衛(wèi)的權利的同時，也應當謹慎把握好防衛(wèi)的限度。這才是我國立法機構

在關于正當防衛(wèi)的立法精神上的體現(xiàn)，既提倡公民勇于和不法分子做斗爭

（在上文中已詳細提到），又要避免造成“無限防衛(wèi)”的后果發(fā)生。