無法驗證發行者(無法驗證發行者怎么解決)

蘇宇

中國人民公安大學法學院副教授，法學博士

要目

一、非同質通證的技術原理與業務場景

二、非同質通證的法律性質

三、非同質通證的潛在風險

四、非同質通證的風險治理與制度完善

結語

非同質通證是區塊鏈技術與應用的重要創新，技術上主要包括染色方案和“以太坊征求意見提案”標準方案，業務場景豐富。將非同質通證作為物、貨幣、證券或合同標的處理均存在難以解決的法理難題，應將其視為加密數字憑證。非同質通證可能引發技術安全、網絡信息安全、金融安全、知識產權保護等多方面風險，在治理上面臨較大挑戰。基于加密數字憑證的定性，非同質通證的技術層和應用層可以被有效區分，進而為明確非同質通證的合法性邊界、確定監管主體與職權職責結構、完善治理框架與主要法律機制并建立必要的技術標準體系等主要風險治理工作奠定基礎。

非同質通證（Non-Fungible Token，又譯“非同質代幣”，簡寫為NFT）的興起是區塊鏈領域一個引人注目的創新。自業界實踐觀之，廣義上的非同質通證包括基于任意技術路線形成的帶有特殊可追溯標記的區塊鏈數字通證（代幣），其技術路線可以是染色幣或基于ERC-721、ERC-1155等標準的以太坊智能合約；狹義上的非同質通證則僅指基于以太坊智能合約及相關標準形成的帶有特殊可追溯標記的數字通證。非同質通證的出現首先引起了區塊鏈業界的轟動，隨后迅速點燃了藝術收藏市場及文化娛樂行業的熱情：美國藝術家邁克·溫克爾曼（昵稱為“Beeple”）的數字藝術品《日常——第一個5000天》以近7000萬美元價格成交；印度加密貨幣交易所WazirX宣布已經為印度藝術家和創作者建立了一個NFT交易市場。一系列令人瞠目結舌的交易不斷挑戰市場的認知邊界：“一張拼接而成的繪畫照片賣出6934萬美元，一條5個英文單詞的推特賣出290萬美元，一個貓咪表情包賣出58萬美元”，這一系列不可思議的事件將原本只存在于“鏈圈”乃至“幣圈”的非同質通證塞進社會公眾的視野。不僅如此，非同質通證還被視為”元宇宙”（Metaver）等新設想中的基礎性技術，被寄予豐富的憧憬，甚至被認為將帶來無盡的想象空間。

然而，非同質通證與其他數字通證一樣，可能引發較多風險及治理挑戰，需要通過法治的方式加以解決。首先，非同質通證可能影響金融安全或金融秩序穩定。它是一種數字通證，而數字通證本身就有威脅國家金融主權和金融秩序的可能性。其次，非同質通證的使用和交易模式與其他數字通證類似，容易引發偷漏稅、違反外匯管理制度、賭博、非法集資、洗錢、詐騙等違法犯罪活動。再次，非同質通證在技術上仍然難言完善，可能會出現數字資產的安全風險。最后，非同質通證通過智能合約質押等方式加杠桿，在虛熱的數字文化產品推波助瀾下，很有可能以“空手套白狼”的方式憑空聚集巨量資金，形成扭曲的市場信號和流動性狀況，同時形成“擊鼓傳花”式的炒作局面，造成難以估量的深遠影響。不僅如此，非同質通證在法律上的定性尚屬模糊，其潛在風險及監管需求亦未得到充分認識。截至目前，非同質通證的發行、使用和交易等仍然需要借助整個數字通證的法律架構，必要的分化和分流仍然有待探索，這都不利于對非同質通證實現精準監管或治理。盡管在可預見的未來，非同質通證蓬勃發展的確定性受到專家認可，但非同質通證的法律治理仍然任重道遠。深入認識非同質通證的技術原理、業務場景與法律屬性，對非同質通證與虛擬貨幣實行全面切割，探尋有效平衡其利弊的精準治理之道，將是未來數字經濟領域一項頗具技術含量的挑戰。

一、非同質通證的技術原理與業務場景

非同質通證的技術原理

非同質通證的技術原理并不復雜。從廣義的非同質通證觀之，其主要技術路線大抵可以歸結為兩種：一是通過染色方案形成通證，主要是利用比特幣交易的附加功能以記錄比特幣以外的數字資產；二是按照一系列的“以太坊征求意見提案”（Ethereum Request for Comment，以下均從行業習慣簡寫為ERC）所規定的“標準”，利用以太坊智能合約生成通證，例如基于ERC-721可以形成不能分割的非同質通證，基于ERC-1155可以形成可分割的非同質通證。不同技術路線及與此相關的不同應用場景可以影響到非同質通證的法律性質、潛在風險及監管進路，因此在談論相關法律問題之前，有必要先了解其技術基礎。此處以染色方案和ERC方案為代表，展開對非同質通證技術原理的簡要說明。

1.染色方案

染色方案分為基于OP_Return與不基于OP_Return的兩大類方案。基于OP_Return的方案主要是利用中本聰（Satoshi Nakamoto）在比特幣中添加的操作碼之一的OP_Return完成資產標記。OP_Return的操作可以在比特幣交易后附加一段信息，這段信息通過一定的編碼規則可以被設計為一種特定資產的元數據，此后所有帶有這一信息的特定額度比特幣交易都可以被視為資產的轉移。交易被確認后，被接入比特幣區塊鏈的此段信息同樣具備防篡改、可追溯的屬性，從而實現了染色資產的安全性。OpenAsts、Colu等項目是基于OP_Return染色的實例。為了正確解析此段信息，有時需要使用特定的電子錢包或瀏覽器。由于OP_Return可以附加的信息長度有限，有時相關染色資產的信息被置于特定鏈接中，解析附加信息可以獲得指向染色資產相關數據的鏈接。比特幣現金（BCH）對OP_Return的擴容使得這一路線發展出更為豐富的操作，例如OP_Return可以搭載智能合約，使基于BCH的染色方案也可以形成類似于以太坊的復雜生態（一個典型例子是“蟲洞”項目）。不基于OP_Return的染色方案主要是通過在比特幣交易中的nSequence中加入特定標簽，經由此種nSequence附加信息的交易完成后，交易記錄就被“染色”了。盡管此種操作更加節省區塊空間（nSequence附加的信息比OP_Return少），但因為nSequence本身還承擔著控制交易條件（時間鎖）的功能，且有限的信息量難以承載大量的染色需求，這方面的應用相對罕見。

2.ERC標準方案

ERC標準方案是目前非同質通證的主流方案。ERC系列標準為以太坊智能合約規定了不同的接口，不同的接口及其組合決定了一種通證可以實現的功能，由此生成千姿百態的通證，在很大程度上激發了數字經濟的想象力。與非同質通證有關的ERC主要包括ERC-721、ERC-998、ERC-1155等。其中，ERC-721真正奠定了“非同質通證”的概念及地位。在ERC-721以前，ERC-20定義了基于以太坊發行的通證（代幣）的標準接口，基于ERC-20發行的通證就是同質化通證，所有同一個智能合約發行的通證可以被視作類似于民法上“種類物”的對象（但不能簡單認定為“物”）。ERC-721在ERC-20的基礎上增加了每個通證的獨立編號（tokenId）及ownerOF等接口，此時每一個通證均有其“與生俱來”的編號，理論上可使每一個通證均為獨一無二、不可分割的對象，其本質上是人造且防篡改的稀有品。單純基于ERC-721的非同質通證是不可分割的，此種通證具有獨一無二的屬性，這也一度形成了社會公眾對非同質代幣的初印象。不過，ERC-998與ERC-1155的出現改變了這一局面。ERC-998提出了“可組合非同質通證”（Composable NFTs，簡寫為CNFT），可組合非同質通證中既可以包含非同質通證又可以包含同質化通證，此時可組合非同質通證就是“父通證”，被其包含的通證則是“子通證”，如此父通證可以被視為可分割的通證，但問題是只有擁有父通證才能交易所有的子通證，還不能算是徹底的可分割。影響更大的ERC-1155則更為徹底地實現了非同質通證的可分割化（亦有人稱之為“半同質化”），可以在智能合約中界定各種自創通證的數量（例如30條“飛龍”、50柄“金劍”），并且還可以對不同種類和數量的通證創建“通證包”，進行打包交易。

除以上ERC標準外，涉及非同質代幣的主要ERC標準還包括ERC-725和ERC-735（身份存儲與認證）、ERC-809（實現非同質通證的可租賃）、ERC-1190（實現復雜的權益結構）、ERC-1948（允許非同質通證附帶可變的存儲信息）等。以ERC-1190為例，基于ERC-1190發行的非同質通證在被創制時包含了兩種“證件”：“創制證”及“所有證”。通證的初始所有人可以將所有證單獨出售，擁有所有證者則可以將非同質通證形式的數字資產出售或出租，此時創制證的擁有者將自動獲得一定份額的收益；創制證的擁有者也可以出售創制證，一次性獲得收益，產生類似于“賣斷”的效果。隨著ERC標準的不斷發展，更豐富的權益結構將有可能繼續得到構想、界定和實現。

非同質通證的業務場景

目前，非同質通證的業務場景集中于藝術、娛樂、游戲等文化產業，其在其他領域的發展前景尚難以估量。最初，非同質通證產生“鏈圈”以外的影響力是由“加密貓”游戲引起，該游戲允許用戶收集、繁殖和交換區塊鏈上的虛擬貓，每一只貓都是一個具有特異性的非同質通證。經過兩年沉寂后，隨著分布式金融技術（Decentralized Finance，簡稱DeFi）的興起，區塊鏈資產可以參與抵押、借貸、交易等金融交易活動，非同質通證亦因此重新活躍起來。例如，其點燃了數字藝術品交易市場：一幅基于非同質通證的數字畫作在佳士得進行拍賣，底價100美元，最終以6934.6萬美元的價格成交，創造了非同質通證拍賣的新紀錄。據報道，2021年前3個月，數字加密藝術品市場總交易額超過15億美元，環比漲幅超過2627%；2021年7月，僅NFT市場交易平臺OpenSea單月交易量就達3.25億美元，環比增長118%，創歷史新高，主要交易內容包括數字藝術品、其他數字收藏品、游戲道具等。非同質通證數字藝術品市場火熱背后的原因隱晦難辨，而非同質通證的雄心當然不止于“加密貓”“球星卡”（如NBA Top Shot）及游戲裝備之類。四個方面的業務場景可以折射出非同質通證的潛在能量與抱負：

1.區塊鏈社交平臺

理論上，基于通證交易附加信息的功能，非同質通證無論是基于染色方案還是ERC方案都可以構建信息交互媒介。例如，memo.cash項目使用BCH錢包基于OP_Return的留言功能，制造了一個不可刪除版本的新型“微博”。正因此種強大的信息傳播功能，國家互聯網信息辦公室于2019年初公布并施行的《區塊鏈信息服務管理規定》就是國內首個區塊鏈方面的政府規章，其專門針對區塊鏈信息服務進行規范。

2.非同質通證“創建+交易”平臺

用戶可以利用Bitski等平臺提供的服務，在平臺上創建商店、創制非同質通證并進行交易。這是目前非同質通證領域最活躍的應用。如果數字藝術、游戲等市場能夠借助非同質通證持續擴張，此種平臺很可能將重塑相關的市場業態。不過，由于非同質通證耗能巨大，一個多版本的非同質通證藝術作品的能耗可達260兆瓦/小時，可以煮沸一瓶水350萬次，這也使得非同質通證形式的數字藝術受到部分藝術家的抵制。

3.非同質通證金融平臺

用戶可以利用非同質通證進行質押貸款等金融業務操作，即所謂的“NFTfi”。NFTfi的理念為“NFT+DeFi”（DeFi即“分布式金融”），利用智能合約實現非同質通證的抵押貸款（貸款形式為虛擬貨幣或數字代幣），如到期未能償還貸款，則平臺按照智能合約設定的條件自動處置被抵押的資產。不過，此方面的業務目前在國內的監管態勢下存在合法性方面的顯著缺陷，在國外也存在明顯的金融風險。

4.元宇宙

“元宇宙”的概念最早出現于1992年，是科幻小說作家設想的一個由計算生成的、平行于現實世界的虛擬世界。其后，元宇宙的設想逐漸吸收了區塊鏈、5G、VR、AR等技術，力求發展為包含“沉浸式體驗”的虛擬數字世界。在這個虛擬數字世界中，非同質通證正在成為構建元宇宙內部交易系統的關鍵中介，理論上其亦有承載虛擬物品及資產系統的作用。在可預見的未來，全球范圍內的主要元宇宙的項目，其中的商品體系及虛擬交易系統等特需要廣泛借助非同質通證的技術構建。

盡管非同質通證的技術研究和應用探索已經頗為活躍，有關非同質通證的討論亦漸趨火熱，其法律性質尚未得到明確的界定，多少影響到非同質通證及相關業務的法治化進程。因此，對非同質通證法律性質的探討甚為必要。

二、非同質通證的法律性質

將非同質通證納入法治軌道，以法治化的方式推進風險治理，必須首先明確其法律性質。然而，由于非同質通證本身就頗為豐富多樣，其法律性質亦非常復雜，難以按照傳統法律關系框架進行認知。

非同質通證是否為“貨幣”

數字通證可以被譯為“數字代幣”，蓋因同質通證受比特幣的啟發甚多，且大部分以貨幣為藍本設計。然而，大量非同質通證的技術架構并不適合一種貨幣取向也不以貨幣為其設計模板，而是以唯一的或限定數量的（稀有）物品為模板。這使得它的價值在大部分情況下缺乏足夠的細分尺度和連續性，并不具有貨幣的價值尺度性質。這是它與同質化的“數字代幣”進行切割的基礎。不僅如此，在當前法律與政策框架內，非同質通證作為貨幣處理也有巨大的合法性問題，有必要在法律性質上與虛擬貨幣進行切割。它不由主權國家作為貨幣發行也從未作為虛擬貨幣而被任何國家正式認定貨幣屬性顯然在法律上不能作為貨幣看待。我國使用非同質通證技術的一些企業已將相關產品更名為“數字藏品”甚至不使用非同質通證或NFT的名稱強調“代幣與數字藏品分離”也反映了在實踐中將其與虛擬貨幣在定性上進行徹底切割的必要性。

非同質通證是否為“證券”

數字通證可以被看作是對某一數字資產之全部或部分所有權或使用權的憑證在某些國家可能被納入證券法律制度的監管范圍。例如在美國只要能夠通過豪威測試（Howey Test）即同時滿足“金錢投資”“投資于共同企業”“存在利潤預期”“利潤的產生僅來自于他人的努力”四個條件就屬于證券法的調整對象。大量數字資產至少在其創生階段可以據此被界定為債券從而適用證券監管架構。不過大量非同質通證并不屬于發行通證以吸引投資的創生階段而是屬于后續創建去中心化應用階段在美國此階段的許多活動（例如游戲中以非同質通證創制道具）也可以不觸及證券法。況且我國證券法律制度并不承認此種類型的“證券”也不對區塊鏈上的價值載體采取證券監管架構，在實踐中對整個數字通證亦無作證券或債券認定的先例。因此，不可將非同質通證定性為證券或債券。

非同質通證是否為“物”

如果說同質化通證的設計往往是以現實世界中的貨幣為模板非同質通證的設計則往往以現實世界中的特定物或稀有種類物為模板。這很容易導致我們將其設想為法律上的“物”。盡管非同質通證中存在非常類似于物的令牌（如“球星卡”）但我們仍不能簡單認為其屬于“物”。民法典第115條規定：“物包括不動產和動產。法律規定權利作為物權客體的依照其規定。”顯然非同質通證并非不動產與既有的動產實例也存在較大差異同時并沒有法律規定其作為物權的客體。在更深層的意義上非同質通證也并不適用一系列的現行物權法律制度。例如非同質通證的質押與受償操作完全取決于智能合約的設定幾乎不適用民法典第十八章第一節有關動產質權的所有規定。同樣地非同質通證與民法上的物上請求權體系格格不入。非同質通證的權能組合完全依賴于智能合約的設定幾乎可以任意架設比例性的權能結構不受民法教義學規則的限制。即便我們嘗試將非同質通證視為無體物我們也很難在區塊鏈上發現一個與物理世界中相當的物權體系。在智能合約的世界中此種“物權”并不天然地優先于“債權”保護順序的先后往往取決于具體的合約設計和履約過程而其具體的權能結構相當靈活完全突破了物權制度的固有框架。

在全球范圍內非同質通證也很難作為典型的“物”而受法律保護。即便德國、日本等國的民法學者將電力等視為無體物也是采用了保守的實物存在、物理感知說；而對于是否將無體物承認為民法中的“物”不同國家的民法典本身就存在較大分歧。這就導致非同質通證很難基于無體物的定性而被物權法律制度接納。即便是按照普通法系國家的財產法框架由于相當一部分非同質通證在占有和使用上不呈現嚴格的此消彼長關系不滿足“物”的對抗性條件也不具備“物”的法律屬性。

不僅如此，非同質通證還可以用以作為債權、股權和知識產權的載體，即將一種特定的權利用非同質通證表達并上鏈流轉，這使得它更不適宜被看作是單純的“物”。固然，權利憑證的物理實體有時可以被看作一種特殊的“物”，但在法律實踐中，諸如電子身份證、行程卡、學籍證明等無物理實體的電子憑證（技術上可以看作一組數字的特定排列組合方式），未必全然適用物權法律制度的保護框架。在非同質通證以非物權性的各種權利義務為其內容時，再將其作為“物”處理，容易導致法律關系出現過度復雜化的多重嵌套狀態。因此，將非同質通證作為“物”看待面臨一定的困難。

非同質通證是否為“債權”

既然非同質通證是通過智能合約生成和交易，是否可以將其視作一種合同法上的權利，或者在更抽象的層面上認定為一種債權？這恐怕是很有迷惑性的選項。此種定性面臨的主要問題是智能合約能否被真正承認為合同，這一問題不僅在國內實務界罕有先例，在學界亦尚無定論，在全球范圍內仍然是一個存在廣泛爭議的問題。不僅如此，如果以合同的框架處理非同質通證的法律性質，合同附隨義務群及請求權體系能否適用將極為棘手，特別是無權代理、中止履行、合同解除權、抵銷權、格式條款規則等制度幾乎無法正常適用。即便是積極主張承認智能合約具有合同性質的學者，往往也會承認智能合約與傳統意義上的合同有不可忽視的差別，甚至是存在本質區別，只能另辟蹊徑地創設新型法律機制，或者認為智能合約中存在合同型與實體型的分野等。這都反映了智能合約按照我國民事法律制度定性為合同的困難，進而也不利于將非同質通證視為合同權利乃至債權。

一個更深層的問題是合同權利乃至債權之定性難以解決的。根據民法典第118條，債權是“權利人請求特定義務人為或者不為一定行為的權利”，然而即便能將智能合約看作合同，非同質通證也只是合同標的，而非債權本身；它本身只是表述特定虛擬實體的數據，智能合約的權利則存在于對這些數據的處理與利用方式之中。由于非同質通證的發行較為隨意且高度模式化，發行人往往在發行完畢后不再承擔任何義務（特別是開源的去中心化非同質通證項目），理論上還可以選擇無法追溯到現實世界特定個體或組織的匿名發行方式，無法驗證發行者為何人、是否具備法律主體資格，亦即甚至不必然存在具備法律主體資格的“債務人”（或合同相對人）這一角色。如此，要尋求實際的債務人就可能需要追溯到以太坊主鏈等大型公鏈的維護者，但公鏈本身也是去中心化的，如果又不存在承擔公鏈運維工作的主體，債權法律關系中的關鍵主體就會實際缺失。這就更使得以合同權利或債權的進路對非同質通證進行定性難言可行。

最后，由于非同質通證相關的智能合約通常完全自動執行（甚至可以自動運行糾紛解決機制），再引入合同法制度無異于疊床架屋，不僅可能與智能合約運行的常規狀況相悖，亦欠缺定分止爭的現實價值（智能合約本身可以設計多種糾紛解決功能），對區塊鏈運行結果的強行干預還可能沖擊整條鏈的共識機制與信任基礎，引起難以預料的深遠影響。此種困境廣泛見于各種傳統法律制度應用于智能合約的情形，對此，或許有必要探索新的定性方案。

非同質通證是否為“虛擬財產”

民法典第127條規定：“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。”這一概括性規定為非同質通證的法律定性開辟了新的空間。早在這一規定生效以前，將數字通證定位為一種新型數字資產或財產的主張，近年來已不時可見。例如，一種較有代表性的觀點認為：“對于打著區塊鏈幌子進行ICO發行的應該全面禁止，而區塊鏈共識算法中的Token機制，應該承認其為一種新型財產權。”這一論斷應用于非同質通證時可能存在兩個根本性的問題。第一個問題是合法性基礎。2021年《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》（下稱“《通知》”）明確對“比特幣、以太幣、泰達幣等虛擬貨幣”一概禁止，對包括虛擬貨幣衍生品交易在內的相關非法金融活動“一律嚴格禁止，堅決依法取締”。盡管《通知》并非法律規范，但以“兩高八部門”的規格聯合發文亦具有相當強的實效。《通知》的監管范圍不僅是針對“虛擬貨幣”，更將“虛擬資產”“加密貨幣”“加密資產”等概念亦囊括其中，盡管此處的用語僅為“資產”而非“財產”，也使類似定性的非同質通證面臨較大合法性風險。如果在定性上不與虛擬貨幣及其他公鏈加密資產徹底切割，非同質通證恐怕亦難逃數字代幣之覆轍。第二個問題是應用場景。退一步看，即便可以實現“虛擬財產”與“加密資產”之間的徹底區分，也不利于非同質通證在我國的應用場景擴展。非同質通證不僅可以應用于數字文化藝術市場，更可以被廣泛應用于制作幾乎任何具有唯一標記及限定數量的可追溯電子憑證，在電子政務及智慧司法等領域均有應用潛力。如果直接將其限定為“資產”或“財產”，恐怕不僅將人為堵塞非同質通證的應用途徑，還將不利于將非同質通證與各種設計時就瞄準虛擬貨幣的數字代幣進行有效切割。

非同質通證是否為“加密數字憑證”

如果對非同質通證采取上述定性均不可行或困難重重，可以考慮還原其技術本質，將其定性為一種加密數字憑證，將作為載體的標記與其上附加的價值及產品分離，通過獨立于數字代幣及其他加密資產的法律定位，另建監管制度框架。非同質通證相關的權益結構設計完全取決于智能合約及區塊鏈“標準”，自發和自治性質相當強，甚至一般情況下并不希冀法律的介入。然而，法律又必須介入非同質通證的相關活動，防范經濟和社會風險，從安全與秩序的目標維度對其加以調整。對此，重要的是將作為技術載體的加密數字憑證及其附加的價值設定進行切割，每一個加密數字憑證可以被連接于何種數字文化產品、金融產品、電子文檔甚至法律文書，可以由法律規范作出明確地限制。如果在定性上實現了技術載體與連接內容的切割，則以非同質通證的技術特點，完全可以用于支持帶有唯一標識或數量有限標識的電子憑證實現可追溯、可驗證的流轉，在2021年10月中央網信辦、中央宣傳部、國務院辦公廳等18個單位聯合發布的《關于組織申報區塊鏈創新應用試點的通知》中提及的“區塊鏈+制造”“區塊鏈+稅費服務”“區塊鏈+版權”“區塊鏈+貿易金融”“區塊鏈+股權市場”等多方面有巨大的應用潛力。惟有采取加密數字憑證一類的獨立定性，才能實現載體本身與指向內容在合法性層面的切割。

采取加密數字憑證的定性意味著需要建立新的法律關系框架。數字代幣的監管框架基本上脫胎于各國的金融監管體制。例如，新加坡政府基于證券與期貨法第八章的資本市場產品監管架構對于貨幣導向的數字通證（代幣）采取了分別納入股份、債券、商業信托單位、證券衍生品合同或集合投資計劃（Collective Investment Scheme，簡稱CIS）單位的分化歸類處理的方式，通過《數字代幣發行指引》之類的解釋性行政規則將數字代幣納入現有的制度框架，進而再細化和完善其具體監管制度。對于非同質通證而言，既然在理論和實踐中選擇與同質化的數字代幣進行切割，并且預計其應用及風險將遠不止于金融領域的范圍，我們必然需要建立全新的治理框架。對此，有效平衡風險防范與市場創新需求的制度建設仍需要更多積極的探索，尤其是需要首先充分認識非同質通證的潛在風險與治理挑戰。

在更深層的意義上，非同質通證的物理本質是機器生成的一組數據，而此類應用廣泛的機器生成數據“實質上是一組權利束，它并非一項簡單的物權、知識產權或某一種新型財產性權利，而是一種涉及多個主體的權利集合”。盡管此種觀點尚可商榷，但亦表明一種新的潛在需求：在非同質通證的未來應用非常廣泛的情況下，不應一開始就對其法律性質作方向性的限制。因此，在考察非同質通證的法律定性時，應當盡可能保留其應用上的開放性，這就可以考慮區分技術層面與應用層面，進而創造性地對非同質通證的法律性質進行有限制的界定。

三、非同質通證的潛在風險

技術性安全風險

非同質通證的潛在風險首先來自其自身的安全性。以太坊及比特幣現金等公鏈本身的安全性就不是絕對可靠，所有公鏈的共識算法都存在不同程度的缺陷。不僅如此，公鏈的安全性還受到現實條件制約，必須依賴于較強的人性假設。例如，以太坊依托權益證明（POS）的共識算法但持幣結構較為集中；比特幣現金依托工作量證明（POW）但算力結構過分集中；兩者的安全性在理論上均存在缺陷，只能依托理性經濟人的假定和硬分叉的保留手段支持其安全性基礎。

公鏈的安全性尚屬其次，發行非同質通證的智能合約的安全性是一個更為直接面臨考驗的問題。在以太坊中，一度有89％的智能合約代碼存在安全漏洞或隱患，對各種基于智能合約的應用而言是一個巨大的風險因素。盡管在DAO事件以后以太坊出現了針對智能合約的形式驗證機制，但對于越來越多的ERC標準及日益復雜的大型智能合約而言，高度模式化的形式驗證機制并不能完全保證相關智能合約不存在安全性漏洞。一旦智能合約本身受到針對性的攻擊，整個合約相關的價值流都有可能面臨基礎性的巨大風險。不僅如此，由于我國區塊鏈行業發展的一些特點，非同質通證的技術安全還有若干需要特別注意之處。例如，“日蝕攻擊”一直是區塊鏈安全中一個并未徹底解決的問題。理論上，參與節點越少，越容易遭受日蝕攻擊。在我國區塊鏈的發展中，由于政策影響，聯盟鏈將日益占據重要地位，但由于其參與節點相對較少，防范日蝕攻擊的風險也將更具挑戰性。因此，基于聯盟鏈生成和轉移非同質通證時，此種風險亦需納入技術安全方面的考量。

網絡信息安全風險

自2016年網絡安全法將“網絡信息安全”單列一章以來，網絡信息安全風險規制在我國網絡治理中一直占據重要地位。區塊鏈可以被用來在全球范圍內傳輸各種各樣的數據，且所有節點可以同步存儲這些數據，這一特征早已被各界高度關注。我國在區塊鏈領域實施的第一個部門規章《區塊鏈信息服務管理規定》,就是針對區塊鏈信息服務所帶來的違法網絡信息傳播風險而設。非同質通證的網絡信息安全風險主要在于交易附加信息。OP_Return附加信息本身就處于《區塊鏈信息服務管理規定》的監管范圍內，基于擴容后的OP_Return或ERC-1948等標準發送附加信息時，這些信息與交易記錄本身同樣不可篡改和刪除，這將引發政府極力防范的違法犯罪信息傳播風險。基于擴容后的OP_Return或ERC-1948等標準發送信息可能包含較多的非交易類信息，在我國法律制度框架內，更容易觸發網絡信息安全風險，沖擊整個非同質通證的合法性空間。

金融安全風險

非同質通證有可能成為金融領域影響最大的安全風險。非同質通證常以虛擬貨幣（或數字代幣）購買，由于虛擬貨幣具有去中介化、去國界化、非當面性、匿名性以及交易快捷、全球流動性大等特征，且以非同質通證為載體的數字藝術品容易產生高溢價，因此顯然存在利用非同質通證進行洗錢的風險。尤其是以太坊2.0的公鏈設計增加了比較自由的資產質押功能，在靈活的質押合約加持下，非同質通證極易變為洗錢工具。不僅如此，ERC-1155的出現使非同質通證同樣可以被分割和用于支付場景，導致非同質通證在一定程度上可能對金融、外匯及稅務體系造成類似于同質化數字代幣帶來的沖擊。不僅如此，對于同質通證項目而言，通過硬分叉恢復被盜資產是一種可用的最后手段。然而，對于單一的非同質通證而言，硬分叉在此可能形成的結果是對于同一標的的權屬認定出現重大分歧，甚至意味著某一非同質通證將永久負擔此種權屬缺陷，這對于非同質通證的最關鍵屬性—單一或珍稀產品的可靠認證是不利的。當非同質通證如果通過智能合約承載著質押、投資等復雜的金融操作時，硬分叉對金融安全所產生的影響更是難以估量。因此，非同質通證必須慎用硬分叉作為最后手段，這就進一步加劇了其在金融安全方面的隱憂。

知識產權風險

非同質通證目前主要聚焦于文化藝術產品，有引起知識產權風險的可能。盡管非同質通證對于保護知識產權而言有相當積極的價值，但如果最先完成上鏈的作品本身就存在知識產權缺陷，發行非同質通證將有可能使侵權引起的損害大幅升高。易言之，區塊鏈固然可以通過其防篡改、可追溯的功能固定證據以保護知識產權，但如果從一開始就發生了知識產權糾紛或侵權的情形，損害后果也可能通過公鏈的金融杠桿效應被不斷放大，甚至產生難以精確衡量的嚴重侵權結果。不僅如此，同一個作品可以用于生成多個非同質通證，一旦各個非同質通證的發行方都聲言其為唯一的、原創的來源，對于普通投資者和消費者而言有可能引起頗為棘手的困惑局面；作品的所有權人和著作權人也有可能將不同的權利分別配置于不同的非同質通證中發行（理論上甚至可以分割所有權或著作權的不同權能而發行多種非同質通證），導致更復雜的知識產權沖突。

因此，對非同質通證的華麗想象背后實際上潛藏著多重風險。將其視為一種加密數字憑證，保留其應用層面的多元性與差異性，不僅有利于精準設計非同質通證治理的制度框架，也有利于針對其各種應用風險進行精準的制度化預防。然而，正是由于非同質通證在應用層面的多元性與差異性，相關風險治理與制度完善很難簡單套用既有的規制路徑，平衡其潛在社會經濟價值與風險治理需求需要相當有開拓性和前瞻性的制度方案。

四、非同質通證的風險治理與制度完善

非同質通證在實踐中方興未艾，相關風險治理工作的主體結構、制度框架、主要法律機制、治理精度及相應的技術標準體系等或者未盡明確，或者尚付闕如，對于法治化的風險治理帶來了難題。但是，也為新的規制路徑與制度方案留下了空間。在制度初創之際，相關法治建設需要聚焦若干基礎性的目標：一是界定非同質通證的合法存在空間；二是明確監管主體及其權責結構；三是完善治理框架與主要法律機制；四是建設相應的技術標準體系。此四者可以初步構建非同質通證治理的法律框架，有效回應技術面和應用面的風險治理需求，為探索具體而精準的治理方案奠定基石。

明確非同質通證的合法性邊界

非同質通證的合法性邊界是未來其面臨的最主要問題。將非同質通證定性為加密數字憑證，并不能完全消除其合法性風險。理論上，非同質通證雖然可以與虛擬貨幣及其他加密資產進行界分，但還需要獲得明確的政策認可方能確認其合法性狀態與邊界。尤其在ERC-1155等可分割技術出現后，非同質通證與普通數字代幣之間的界限理論上又有進一步模糊的可能性。對此，如果將非同質通證定性為加密數字憑證，其合法性問題就可以轉換為如何生成與使用此種憑證的問題，無論分割與否均不影響載體本身的合法性。由政府、公共事業單位、公有制企業或私主體生成憑證應當均被允許，但利用此種憑證進行非法集資之類的違法活動須被禁止，同時也根據既有的實體法規定限制或禁止部分憑證的交易活動。如此，在相當一段時期內，非同質通證的合法性邊界可以采取“線下—線上”直接對應的規則加以界定：相關憑證生成和流轉的合法性邊界直接取決于其線下原始形態的生成和流轉合法性邊界。盡管放棄華麗的質押融資、期貨交易、復合權益結構設計等金融運作空間可能引起“區塊鏈原教旨主義”支持者的不滿。但是，基于風險預防原則，在非同質通證引起復雜金融風險的不確定性尚相當高的情況下，有必要選擇較為謹慎的處理方式，待相關技術更為成熟、風險更為清晰、國家與社會對此有更高接受度以后，再穩步擴展合法性空間和允許開展的業務范圍。

確定監管主體與職權職責結構

即便非同質通證與此前常見的同質化數字代幣能夠實現完全切割，在監管架構方面仍可能存在一定的制度慣性。由當前我國數字代幣（含虛擬貨幣）的監管態勢觀之，非同質通證風險治理的行政主體構成可能頗為復雜。《通知》的聯合發文單位包括央行、網信、工信、公安、市場監管、銀保監、證監、外匯等八個部門，以及最高人民法院和最高人民檢察院，即“兩高八部門”。負有監管職責的“八部門”基本上也是非同質通證監管的主要部門，而一旦非同質通證被確認合法，由于其主要涉及文娛產品，宣傳、文化、新聞出版、知識產權等部門還很可能需要介入。眾多相關部門構成一個復合型的監管主體框架，其中“八部門”的職權職責要劃分清楚已非易事，再加上文化領域的各主管部門，監管職權職責結構的具體劃分將更為棘手。不過，只要非同質通證的法律性質能夠合理確定，仍有可能形成初步的整體性制度安排。總體上，若對非同質通證采取加密數字憑證的定性，即可一定程度上區分技術與應用（業務）層面的規范問題，形成一種層次化的職權職責結構設計：非同質通證自身作為加密數字憑證的技術安全問題由工信部門監管；非同質通證中的信息流、業務流、價值流分別由網信部門、市場監管部門等業務主管部門、央行等金融管理部門監管，相關活動構成犯罪的，移送公安機關處理；以非同質通證名義或利用非同質通證進行的詐騙或傳銷等違法犯罪活動，由公安機關處理。這樣一種層次化的職權職責結構盡管只是一種總體性的構思，但可以最大限度地與各部門當前在綜合性監管活動中的職權職責結構相銜接，可以為進一步展開具體的權責清單提供基礎性的框架與方向。

完善治理框架與主要法律機制

非同質通證的治理不能僅依靠自上而下的監管。來自市場與社會的治理合力對于實現精準治理、平衡非同質通證的技術發展、應用價值與風險防控需求而言，有著不可替代的作用。鑒于區塊鏈技術和業態發展的高度自發性和充沛的市場活力（知識社區及投資界尤為活躍），非同質通證項目的風險治理可以首先依托區塊鏈自身的治理手段，而來自政府的監管力量則作為治理方向的積極引導者和風險底線的有力保護者，利用“后設規制”的方式完善非同質通證的治理體系。由于我國的非同質通證（數字藏品）主要基于聯盟鏈發行，此種較多依賴企業合規的治理方式即更有可行性。具體而言，政府可以推動建立多種國家標準或行業標準，要求相關企業對非同質通證的發行、使用和流轉建立合規體系，尤其強調非同質通證的程序設計必須包含充分的安全保障措施，并一定程度上包含基于區塊鏈的交易追溯、權益證明、糾紛解決、合約審計等機制；在此基礎上，政府根據不同標準及合規評估結果確定非同質通證發布平臺的“白名單”，在持續全面監測風險的前提下穩步推動非同質通證業務的健康發展。

建立必要的技術標準體系

非同質通證的風險治理需要確定合理的精度，既要充分防控風險，又要避免過度干預區塊鏈自身內生的治理機制和邏輯，人為削弱非同質通證乃至區塊鏈的安全性及可用性，以及限制有益的技術與業態發展。由于非同質通證的風險治理是高度技術化的，精準治理的許多具體安排很有可能將主要通過規范性文件中的政策性要求及技術標準進行。其中，經由法律規范中的授權性條款、準用性條款等連接的技術標準體系，可以在針對非同質通證的專業治理中發揮不可替代的重要作用。技術標準往往并不僅僅承載純技術性的要求，也包含了較多具有價值內涵的行為規范在內，可以實現貫通非同質通證技術層與應用層的精準治理。

對于非同質通證而言，技術標準體系主要可以解決以下幾種問題：一是防控非同質通證自身的技術性安全風險。例如，相關智能合約安全性的形式驗證、重要的ERC提案及合約部署平臺的安全性要求等，都可以一定程度轉化為指引非同質通證技術安全的技術標準。中國電子學會發布的《區塊鏈智能合約形式化表達》（T/CIE095-2020）就是一次典型的探索。二是防控非同質通證所可能引發的金融風險。非同質通證源于公鏈平臺，在法律與政策對其不加限制的情況下，其本身就可以基于智能合約與同質代幣及各種虛擬貨幣聯動，構成復雜的金融運作。非同質通證如獲認可，在可預見的未來只能以人民幣直接或間接交易。一旦非同質通證形式（尤其是可分割的非同質通證形式）的數字文化藝術產品或其他產品需要鏈接數字人民幣的支付通道及智能合約，就需要通過技術標準建立規范的、安全的操作形式和風險監測機制，防止引發金融風險。三是引導非同質通證提供符合社會經濟需求的衍生功能和服務。非同質通證如用于開具各類電子證明、單據，則在非同質通證自身的技術標準以外，證明和單據的內容本身也需要基于一定的標準生成，以便滿足相關信息上鏈乃至進行多種復雜鏈上操作的要求。

結語

在區塊鏈掀起的數字經濟浪潮中，非同質通證是極具想象力的一個新事物。它的特殊標記能力和有限分割機制與區塊鏈的其他功能相結合，就可以在廣泛的領域發揮積極作用，有可能成為構建未來數字社會的關鍵技術之一，甚至直達所謂“元宇宙”。然而，種種有關非同質通證的想象雖有“心游萬仞”之意蘊，但切不可演變為“挾山超海”的沖動，而試圖跨越一國法律與政策所設定的風險底線。秉持務實的立場，從一開始就對非同質通證進行全方位的風險監測與深度治理，才是對這一新生事物最好地保護與支持。

非同質通證的風險治理是一項極具專業性的工作，不僅在全球范圍內并無成熟先例可供借鑒，技術和業態上的不斷發展變化也令相關風險的不確定性持續居高不下，在公有鏈及數字代幣遭遇嚴厲監管政策的環境中探索專門針對非同質通證的精準風險治理框架需要格外謹慎。盡管如此，我們仍然可以未雨綢繆，強化技術與制度層面的基礎性研究，通過范圍有限、風險可控的漸進式試點，在合法范圍內不斷探索有益于我國社會經濟發展的非同質通證應用與業態，以更豐富和安全的加密憑證技術與應用迎接數字經濟和數字社會的繁榮未來。