國際私法案例

《國際私法案例分析（40題附答案及分析）》

案例一、國際私法上的識別問題

案例二、福爾果案

案例三、特魯福特案

案例四、鮑富萊蒙離婚案

案例五、威爾頓訴沙特阿拉伯美國石油公司賠償案

案例六、馬奇里克訴科羅內特保險公司案

案例七、施韋伯爾訴安加案

案例八、蘇伊士運河公司國有化案

案例九、貝爾訴肯尼迪案

案例十、卡梅爾訴西韋爾案

案例十一、馬文保險柜公司訴諾頓案

案例十二、馬來西亞任某訴中國向某房屋買賣案

案例十三、非洲銀行訴科恩案

案例十四、IBM計算機商標侵權案

案例十五、國際工程承包合同糾紛案

案例十六、中外合作開采石油資源合同糾紛案

案例十七、香港公司訴中國公司合同糾紛案

案例十八、英國夫妻撫養費支付糾紛案

案例十九、遠東中國面粉廠有限公司訴利比里亞美姿船務公司貨損賠償案

案例二十、中國李某訴法國汽車司機侵權案

案例二十一、巴布科克訴杰克遜案

案例二十二、中國公民L涉外遺產繼承糾紛案

案例二十三、肯德爾訴肯德爾案

案例二十四、新加坡乙公司與中國甲公司合營企業糾紛仲裁案

案例二十五、涉外著作權糾紛案

案例二十六、德國人從荷蘭銀行貸款案

案例二十七、A國潛艇撞沉B國貨輪案

案例二十八、馬爾他人案

案例二十九、阿根廷人施政達在日本的不動產繼承案

案例三十、美國表兄妹結婚規避法律案

案例三十一、仲裁協議的效力認定與功能

案例三十二、李伯康房產繼承案

案例三十三、荷蘭某甲行為能力確認案

案例三十四、美國香蕉公司訴新澤西州聯合果品公司案

案例三十五、尼珈多次地產公司訴昆士蘭房地產公司案

案例三十六、天津外貿公司訴日本三元株式會社涉外貨物買賣合同糾紛案

案例三十七、中國A公司與B國B公司洗衣機出口糾紛案

案例三十八、涉外侵權法律適用案

案例三十九、哈密勒在中國申請結婚案

案例四十、某甲訴某乙涉外離婚案

案例一、國際私法上的識別問題

一個住所在法國的法籍男子在19歲時與一個住所在英國年滿25歲的英國籍女子結婚。

他們在英國按英國的方式舉行了結婚儀式。但是，該婚姻隨后在一件由該男子提起訴訟中被

法國法院宣告無效。按照《法國民法典》第148條規定，年齡在21歲以下的人結婚，須得

父母同意。而且，法國法視父母同意為未成年人結婚的必要條件，應依當事人各自的屬人法。

然而，英國法把父母對未成年人婚姻的同意作為婚姻形式問題，受婚姻舉行地法調整。1908

年，此案在英國法院起訴。

(

一

)

問題

1.此案涉及國際私法上的哪一問題，依哪國法進行？

2.本案如何判決？

(二)解題思路及基礎知識

由于各國的法律存在差異，同一事實在各國法律上的定性不同，這就要求法官在審理涉

外案件時對有關的人、物、行為進行識別。比如，是合同問題還是侵權問題，是實體法問題

還是程序法問題，是結婚能力問題還是婚姻形式問題。只有先明確這一點，才能恰當地援引

沖突規范去選擇準據法。

本案中英國法院把父母對未成年人婚姻的同意識別為婚姻形式問題。這是援引有關婚姻

形式沖突規范的前提。關于這個問題的做法有三種：婚姻舉行地法、當事人本國法和當事人

住所地法。本案中英國法院采用了婚姻舉行地法（英國法）來決定婚姻形式，確認了當事人

之間的婚姻。

(

三

)

參考答案

1.此案涉及國際私法上的識別問題，應依法院地法即英國法進行識別。

2.依英國法識別，父母對未成年人婚姻的同意為婚姻形式問題，依“場所支配行為”這

一規則，應由婚姻舉行地法調整即由英國法調整。依英國法該婚姻是合法成立的，故判決確

認訴訟當事人之間的婚姻。

案例二、福爾果案

福爾果是一個具有巴伐利亞國籍的非婚生子。從五歲開始隨母生活在法國，在法國設有

巴伐利亞法所認為的事實上的住所，但至死未取得法國法意義上的住所。68歲時，福爾果

在法國去世，生前未留遺囑，其母親，妻子先于他死亡，且無子女，但留有動產在法國。福

爾果母親在巴伐利亞的旁系親屬得知后，要求根據巴伐利亞法律享有繼承權，向法國法院提

起訴訟，法國法院受理了這個案件。

按照法國的沖突法，動產繼承適用被繼承人原始住所地法，因此，本案應適用巴伐利亞法，

其旁系親屬可以繼承福爾果留在法國的遺產。但是，巴伐利亞的沖突法則規定：無遺囑的動

產繼承，應適用死者死亡時住所地法（且不分事實住所和法律住所）。于是法國法院便認為

福爾果的住所已在法國，故應適用法國法。

(

一

)

問題

1.分析本案涉及的國際私法問題。

2.該案如何判決？

(

二

)

解題思路及基礎知識

福爾果案是國際私法中關于反致的著名案例，自此以后反致制度即在法國判例中確定下來，

引起法學界的重視。反致是指對于某一涉外民事關系，甲國法院根據本國的沖突規范指引乙

國的法律作準據法時，認為應包括乙國的沖突法，而依乙國沖突規范規定卻應適用甲國的法

律作準據法，結果甲國根據本國的法律判決案件。反致問題的產生基于以下三個條件：首先，

審理案件的法院認為，它的沖突規范指向某個外國法，既包括該國的實體法，又包括該國沖

突法。其次，相關國家的沖突法規則彼此存在沖突，即對同一涉外民事關系各國規定了不同

的連結點或對連結點的解釋不同。再次，致送關系沒有中斷。本案中，法國法院運用法國沖

突規范，法國沖突規范指向巴伐利亞法（原始住所地法）包括其實體法和沖突法；巴伐利亞

的沖突規范反過來又指向法國法（事實住所地法）法國法院接受了這種反致，適用了法國實

體法作準據法對該案作出了判決。法國法院之所以接受這種反致，一方面是因為這樣做可以

作出對法國有利的判決；另一方面是因為法國法院熟悉本國法，適用起來更加方便。

(

三

)

參考答案

1.本案涉及國際私法上的“反致”制度。法國法院處理本案時，根據法國的沖突規范應適用

巴伐利亞法；但根據巴伐利亞沖突規范，應適用法國法，法國法院最后選擇適用了法國的實

體法來處理本案。這一適用法律的過程就是反致。

2.法國法院接受了反致，適用了法國實體法判決福爾果旁系親屬對其遺產無繼承權，其遺產

作為無人繼承的財產，收歸法國國庫所有。

案例三、特魯福特案

特魯福特是瑞士籍公民，在法國有住所，1878年在法國去世。特魯福特生前留有一份

遺囑。按照該遺囑，他的全部遺產（包括在英國境內的遺產)都歸其教子繼承。按當時法國

沖突法和法瑞條約規定，特魯福特的遺產繼承問題應依本國法即瑞士法解決。按當時瑞士法

規定，被繼承人的子女享有全部遺產十分之九的應繼份。死者的獨生子據此在瑞士蘇黎世法

院就該遺囑處理辦法提起訴訟，要求取得他的應繼份。蘇黎世法院滿足了他的請求。

由于被繼承人在英國有財產，故他的獨生子設法在英國執行瑞士法院的判決，英國法院

重新審理了該案，按英國沖突法的規定，遺產繼承依死者死亡時住所地法，即法國法；但法

國的沖突規范又規定，遺產繼承應依被繼承人本國法，即瑞士法。

(

一

)

問題

1.英國法院審案過程涉及國際私法上哪一項基本制度？

2.如果英國法院承認這一制度，其所作的判決和瑞士蘇黎世法院判決是否相同？

(二)解題思路及基礎知識

本案是國際私法中關于轉致的著名案例。轉致是廣義反致的一部分，是指甲國法院在處

理涉外民事案件時，根據甲國的沖突規范，應適用乙國法，但根據乙國的沖突規范，應適用

丙國法，結果甲國法院適用丙國實體法處理案件的國際私法制度。本案中英國法院承認了轉

致制度，根據英國沖突規范援引了法國法，根據法國的沖突規范，援引了瑞士實體法。之所

以產生這種連環指引是因為關于遺產的繼承，英、法兩國的沖突規范了不同的連結點。英國

沖突規范的連結點為“被繼承人死亡時住所地”（即法國），法國沖突規范的連結點為“被繼

承人國籍國”（即瑞士）。而權利請求人的國籍國為瑞士，所以本案最終按瑞士實體法的規定

解決。由于本案中英國法院接受了轉致，適用了和瑞士法院相同的實體法，即瑞士法，當然

(

三

)

參考答案

1.本案涉及國際私法上的轉致制度。

2.如果英國法院承認轉致制度，將適用法國沖突規范指引的瑞士實體法，作出和瑞士蘇

黎世法院相同的判決，滿足特魯福特獨生子的訴訟請求。

案例四、鮑富萊蒙離婚案

該案的原告鮑富萊蒙為法國王子，其妃子原為比利時人，因與鮑結婚取得法國的國籍。

婚后，鮑妃又同羅馬尼亞比貝斯柯王子相戀，要與鮑離婚。但當時法國法律只允許別居不允

許離婚；而當時德國的法律允許離婚。為了達到離婚的目的，鮑妃移居德國并歸化為德國公

民，隨后，在德國法院提出與鮑離婚的訴訟并獲得離婚判決。鮑妃在離婚后與比貝斯柯王子

結了婚，并以德國公民的身份回到了法國。鮑向法國法院起訴，要求宣告王子妃加入德國籍

及離婚，再婚無效。

法國法院受理了這一案件。按照當時法國的沖突法規定，婚姻能力適用當事人的本國法，

由于鮑妃已歸化為德國公民，其本國法為德國法。按德國法，鮑妃的離婚是有效的。但法國

最高法院最終判決鮑妃在德國的離婚和再婚均屬無效。至于其加入德國籍問題，法國法院無

權審理。

(

一

)

問題

1.該案涉及國際私法上的什么問題？法國法院這樣判決的理由是什么？

2.我國在該問題上的態度是怎樣的？

(二)解題思路及基礎知識

本案是國際私法中關于法律規避問題的著名案例。所謂法律規避是指當事人有意人為地

改變沖突規范的連結因素，規避本來應該適用的對其不利的某國實體法，而適用對其有利的

另一國實體法。構成法律規避須滿足四個要件：（1）從主觀上講，當事人規避某一國的法律

是出于主觀上的故意；（2）從規避的對象講，當事人規避的是法院所在國的沖突規范指向的

本應適用于當事人的強行法；（3）從行為方式講，法律規避是當事人通過人為地制造一個或

幾個連結因素來實現的；（4）從客觀結果上講，當事人的規避行為已經完成，達到了適用有

利于自己法律的目的。

本案中，法國關于婚姻能力的沖突規則是“離婚能力依當事人的屬人法”。鮑妃能否離

婚，本該由法國法來決定。為了避開法國法對其不利的規定，鮑妃故意改變國籍這一連結點，

使對其有利的德國法得到適用，規避既遂。法國法院據此認為，用規避法國法的方法而完成

的行為是無效的。

(

三

)

參考答案

1.該案涉及國際私法上的法律規避問題。法國最高法院認為，鮑妃遷居德國并取得德國國籍

的動機，顯然是為了規避法國關于禁止離婚的規定，構成了法律規避。她在德國的離婚和再

婚是通過這種法律規避手段取得的，均屬無效。

2.我國《民法通則》中未就法律規避問題作出規定。但最高人民法院《關于貫徹執行<中華

人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第194條規定：“當事人規避我國強制性或

禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法律的效力。”由此可見，并非規避我國法律的行

為都無效，只是規避我國法律中強制性或禁止性規范的行為，才被認定無效。但規避外國法

的行為的效力問題，該意見未作規定，應根據具體情況具體處理。

案例五、威爾頓訴沙特阿拉伯美國石油公司賠償案

原告威爾頓是美國阿肯色州居民。在沙特阿拉伯短暫停留時，他駕駛的汽車與被告沙特

阿拉伯美國石油公司擁有的、由被告雇員駕駛的卡車相撞，原告身受重傷。事故發生后，原

告回到美國向紐約州法院提起訴訟。要求阿拉伯石油公司給予損害賠償。法院要求威爾頓提

交侵權行為地沙特阿拉伯王國的有關法律，威爾頓提供不出。法院繼而要求威爾頓在一年內

提供有關法律，再行審理。一年后，威爾頓仍提供不了有關法律，因為沙特阿拉伯王國當時

沒有這類法律。

(一)問題

1.本案涉及國際私法上的哪一基本問題？

2.依照英美普通法系的慣常做法，本案應如何判決？

3.我國法律對這個問題是如何規定的？

(二)解題思路及基礎知識

外國法內容的查明，也叫證明，舉證等，是國際私法上的一個基本制度，是法院在處理

涉外案件時必然遇到的問題。它是指法院審理涉外民事案件時，根據本國沖突規范應適用外

國實體法的情況下，如何證明該外國法中有無這方面的法律規定，具體內容如何。查明外國

法內容的方法有三種：（1）當事人舉證證明。（2）法官依職權查明，無須當事人舉證。（3）

法官依職權查明，但當事人亦負有協助的義務。在外國法不能查明時，有不同的學說和實踐：

（1）推定外國法與內國法相同。（2）以內國法替代。（3）駁回請求。（4）適用相近的法律。

本案中，侵權行為應適用侵權行為地法，即沙特阿拉伯國的法律。根據美國聯邦法的一

般規則，案件應予適用的外國法是一種待證明的事實，且待證明的沙特阿拉伯不屬普通法系

國家不適用推定的辦法。法院認為“證據不足”駁回原告之訴或拒絕接受被告的抗辯，原告

因此敗訴。隨著網絡技術的發展和各國法律文化交流加強，外國法的查明將會更加方便、快

捷。外國法查明將成為國際私法上一個不太重要的問題。

(三)參考答案

1.本案涉及外國法的查明。

2.按照英美普通法系國家的做法，它們把外國法看作是事實，用確定事實的程序來確定

外國法的內容，應由當事人舉證證明。而原告不能舉證侵權行為地沙特阿拉伯的法律，故應

判決原告敗訴。3.我國法律沒有規定外國法的查明問題。實踐中，依據我國沖突法指定，

應適用的法律為外國法時，人民法院有責任查明外國法的內容，當事人也有舉證責任。我國

最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第193

項規定，“對于應當適用的外國法律，可以通過下列途徑查明：（1）由當事人提供；（2）由

與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供；（3）由我國駐該國使領館提供；（4）

由該國駐我國使館提供；（5）由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華

人民共和國法律。”

案例六、馬奇里克訴科羅內特保險公司案

原告馬奇里克是威斯康星州的居民。一天，她搭乘汽車在該州境內的高速公路上與另一

輛汽車相撞，致使她受傷并在該州住院治療。她搭乘的汽車車主塔皮歐是密歇根州的居民。

與該車相撞的車主特朗布利是威斯康星州的居民，并且他的車是在威斯康星注冊的。車主塔

皮歐的責任保險單是由科羅內特保險公司簽發的，特朗布利的責任保險單是由州農場保險公

司簽發的。兩張保險單都是由伊利諾斯州發出的。它們都包含了實際內容相同的“非訴”條

款。該條款禁止在對被保險人提起的訴訟產生終審判決之前直接對保險公司起訴。

事故發生以后，原告依威斯康星州頒布的“直接起訴法規”提起本案訴訟。該法允許一

開始就對保險公司起訴，只要車禍引起的傷害發生在該州。上述訴訟發生以后，伊利諾斯州

庫克縣巡回法院駁回了原告的起訴。原告上訴到該州的上訴法院。上訴法院經過審理認為：

威斯康星州的直接起訴的法規是實質性的，這種直接起訴法規與伊利諾斯州的公共政策相抵

觸。直接起訴法規并不是一種在美國普遍接受的法則，它是在威斯康星州沒有搭乘法的情況

下，為車禍意外傷害的受害人提供更多的保護而規定的，只有放在這個法律系統中并與該系

統的其它部分相互的協調才能發揮積極作用。對威斯康星州直接起訴法規的排除并不違反聯

邦憲法的充分信任和信譽條款。上訴法院最后維持了庫克縣巡回法院的判決。

(一)問題

什么叫公共政策？具體分析本案中法院是如何運用公共政策的？

(二)解題思路及基礎知識

這是一個以違反法院地的公共政策為由而拒絕適用外國（州）法的案例。排除與法院地

公共政策相抵觸的外國法的適用，這是為各國公認的原則。怎樣判斷違背公共秩序歷來有兩

種不同的觀點：主觀說和客觀說。主觀說強調外國法本身的內容不妥，與法院地的公共秩序

相抵觸。客觀說不但注重外國法本身內容不妥而且注重外國法適用結果是否違反法院地的公

共秩序。實踐中各國多采用客觀說，本案也是這樣。“直接起訴法規”的適用會打破法院地

保險法實現受害人利益與保險人利益的平衡。在處理本州利益與他州利益之間的關系時，通

常法院當地政府的利益應優先考慮。故伊利諾斯州不接受原告依威斯康星州“直接起訴法規”

提起的訴訟。

(三)參考答案

國際私法上的公共政策，主要是指法院依自己的沖突規范本應適用某一外國實體法作涉

外民事關系的準據法時，因其適用與法院地國的重大利益，基本政策，道德的基本觀念，或

法律的基本原則相抵觸而可以排除其適用的一種保留制度。按照一般規則“侵權行為適用侵

權行為地法”。威斯康星州的實體法應予適用，即“直接起訴法規”應予適用。伊利諾斯州

法院對本州的保險法和習慣法做法加以考察以后發現，貫穿于本州法律中的政策是，反對

在審判結束之前直接對保險人起訴，本州在對這類法律關系適用方面擁有重大利益。這就決

定了適用威斯康星州的法律與本州的公共政策相抵觸，從而排除其適用。

案例七、施韋伯爾訴安加案

施韋伯爾和安加是一對猶太人夫妻，他們在匈牙利設有住所。后來他們決定移居以色列。

在去以色列途中，他們倆在意大利的一個猶太人居住區離婚。對他們的離婚，匈牙利法是不

承認的（當時匈牙利仍是他們的住所地），但依以色列法則可以承認。隨后，他們倆又均在

以色列獲得選擇住所。取得這種住所的女方后來來到加拿大多倫多與第二個丈夫舉行了結婚

儀式，但她接著以第二次婚姻是重婚為由在加拿大安大略法院請求宣告該婚姻無效。

本案涉及的問題有兩個：一個是該女子的再婚能力，根據安大略的沖突規范，這個問題

依以色列法解決。另一個是該女子與第一個丈夫離婚的有效性問題。依據安大略沖突規范指

定的準據法，該離婚無效；但依照以色列的沖突規范指定的準據法，該離婚則是有效的。

(一)問題

1.什么叫先決問題？本案所涉及的兩個問題中，哪一個是先決問題？

2.對于先決問題是準據法的確定，有哪幾種有代表性的觀點？如依主要問題準據法所屬國沖

突規范來選擇決定先決問題的準據法，該案將如何判決。

(二)解題思路及基礎知識

一個爭議主問題的解決必須以解決另外一個問題為前提，該另一問題即構成先決問題。

先決問題須滿足三個條件：（一）主要問題依法院地國的沖突規范應適用外國法作準據法。

（二）先決問題具有相對獨立性，有自己的沖突規范。（三）依主問題準據法所屬國適用于

先決問題的沖突規范和依法院地適用于先決問題的沖突規范，會選擇不同國家的法律作先決

問題的準據法，并且會得出完全相反的結論，從而使主問題的判決結果也會不同。

本案中，主要問題是該女子的再婚能力，依法院地（安大略）的沖突規范，應適用外國

法（以色列法）解決。附帶問題是該女子與第一個丈夫離婚的有效性問題，該問題具有相對

獨立性，有自己的沖突規范（以色列沖突規范或安大略沖突規范）。如適用主要問題(再婚能

力)準據法所屬國沖突規范(以色列沖突規范)來指定準據法，該婚姻有效。適用不同的沖突規

范會導致主問題的判決結果截然相反。一般而言，適用主要問題所屬國的沖突規范來確定先

決問題的準據法，可求得與主要問題協調一致的判決結果。

(三)參考答案

1.先決問題又稱附帶問題，它是指，在國際私法中有的爭訟問題的解決需要以首先解決

另外一個問題為條件，這時，爭訟問題稱為“本問題”或“主要問題”，而把這個要首先解

決的問題稱為“先決問題。”本案中該女子與第一個丈夫離婚的有效性問題為先決問題。

2.在確定先決問題準據法這個問題上分成尖銳對立的兩派：一派主張依主要問題準據法

所屬國沖突規范來選擇先決問題的準據法。另一派主張以法院地國的沖突規范來解決先決問

題的準據法。如依第一種觀點，本案應判決該女子的再婚有效。

案例八、蘇伊士運河公司國有化案

1956年埃及把蘇伊士運河公司收歸國有。其理由是：按照國際私法，蘇伊士運河的營

業中心地在埃及，是埃及公司，埃及有權將其收歸國有。埃及的國有化政策遭到英法的反對，

英法認為蘇伊士運河公司的董事會這個最高管理機關在英國，其資本屬于英法兩國的自然

人、法人所有。蘇伊士運河公司不是埃及公司，埃及無權對其采取國有化的政策。但埃及不

理睬英法的抗議。于是英法組織聯軍、向埃及發動進攻，這就是所謂的“蘇伊士運河戰爭”，

結果英法被打敗。

(一)問題

1.在確定蘇伊士運河公司國籍時，埃及和英法分別采用了什么標準？

2.我國是如何確定法人國籍的？

（二)解題思路及基礎知識

法人的國籍，是法人與其所屬國的一種永久、穩固的內在聯系，是區分內國法人與外國

法人的重要標志。確定法人的國籍有不同的學說：第一，法人住所地說，即法人的住所在哪

一國家，便認為法人具有該國的國籍。本案中，埃及英法都采用了這個標準。在采用法人住

所地說的國家中，對如何確定法人的住所又有三種不同的主張，即營業中心所在地說（本案

中埃及的主張），管理中心所在地說（本案中英法的主張），以及法人住所依章程之規定說。

第二，組成地說以及與之直接相關的登記國說或準據法說。法人在哪里取得法律人格，在哪

一國登記注冊，依據哪一國的法律設立，即為哪一國的法人。第三，法人設立人國籍說，即

依法人的成員或董事會董事的國籍來確定法人的國籍。第四，實際控制說，此說主張法人實

際由哪國控制，即應具有哪國的國籍。第五，復合標準說，即綜合法人的住所地和法人的組

成地兩項標準來確定其國籍或綜合法人的住所地或設立地和準據法兩項標準來確定其國籍。

現實生活中，各個國家并不只是依照單一的方式來判定法人的國籍，而是根據上述幾種方式，

視具體情況，并結合本國的利益和需要，靈活加以掌握。

(三)參考答案

1.在確定蘇伊士運河公司的國籍時，埃及和英法都采用了法人住所地說，但在如何認定

法人住所地時，兩者產生了分歧：埃及根據法人的營業中心所在地來確定法人的住所，而英

法以法人管理中心地為法人的住所。

2.解放初期，我國采用資本控制說來確定法人的國籍。目前，對外國法人國籍的確定，

我國采用注冊登記國說；而對中國內國法人國籍的確定則采法人成立地和準據法復合標準。

案例九、貝爾訴肯尼迪案

貝爾生于牙買加，其父母的住所也在牙買加。他被送到蘇格蘭就學，但1823年又返回

牙買加在其擁有的地產之上從事種植業，結了婚，并有了三個孩子。由于牙買加法律的變化

預示著奴隸制必須被廢除，貝爾于1837年決定離開牙買加，并簽署了出賣其在牙買加的地

產合同。他在1837年離開牙買加時沒有任何重返該國的意愿。1937年6月，他到了倫敦，

后來又到了蘇格蘭。他最終在蘇格蘭購買了一處地產并獲得了蘇格蘭的住所。然而，在他購

買該地產之前，其妻子1838年9月去世。這時，他已出嫁的女兒和女婿請求分享父母的財

產。他們聲稱，在貝爾夫人死時，貝爾已獲得蘇格蘭的住所，因而應受蘇格蘭關于共有財產

的法律約束。初審判決貝爾在其妻去世時已經在蘇格蘭擁住所。貝爾向上議院提出上訴。證

據表明上訴人沒有選擇留在蘇格蘭久居的意思。

(一)問題

1.什么叫住所？英美判例對住所確定哪些原則？

2.貝爾的妻子死亡時他的住所在何處？本案應如何判決？

(二)解題思路及基礎知識

本案涉及住所的確定問題，是解決繼承問題的先決問題。在英美法中，住所中“具有久

居意思”非常重要。在英國，當事人是否在某地有久居的意思是一個事實問題，由當事人出

具的證據加以確定。本案中，被上訴人主張上訴人在蘇格蘭取得了新住所，負舉證責任。否

則，上訴人繼續保留其原始住所，又因為判例確定一個人不能同時擁有兩個住所，繼續保留

在牙買加的原始住所排除了在蘇格蘭另有住所的可能性。而證據不能表明上訴人有在蘇格蘭

永久居住的意思，所以，上訴獲準。

不過，要判定某人是否有在某地久居的意思比較困難，近年來出現了一種更重視客觀因

素的概念“慣常居所”。

(三)參考答案

1.住所是指一個人以久住的意思而居住于某一處所。住所包含有主客觀兩個構成要素，

從客觀上看有在一定地方久住的事實，從主觀上看有在一定的地方久住的意思。英美判例對

住所確立了以下幾個原則：（一）任何人必須有一住所；（二）一個人同時不能有兩個住所；

（三）住所一經取得，則永遠存在，不得廢棄，除非取得了新的選擇住所；（四）只有具有

行為能力的人，才享有設立選擇住所的能力。

2.貝爾在其妻死亡時的住所仍在牙買加。因為在英美法系國家中，選擇住所的建立要滿

足三個條件：有獨立性的人才能選擇住所，有居住的事實，有永久居住的意思。其中“久居”

的意思至關重要。而證據表明貝爾在蘇格蘭并無“久居”的意思，以蘇格蘭為選擇住所不成

立，原始住所繼續保留。故上訴獲得準許，原判被推翻。

案例十、卡梅爾訴西韋爾案

一位俄國代理商受英國人卡梅爾委托，要從俄國把一批貨物運到英國港市赫爾，并按一

份普通提單交付給英國商人。運輸該貨物的船是一艘德國船，由一德國人擔任船長。該船在

挪威海域失事，但貨物被運到了岸上。據挪威法律，在上述失事的情況下，船長有權出賣貨

物，善意買受人取得貨物所有權。但如果他不適當地出賣，則必須對原所有人承擔責任。

該批貨物本來可以轉船運往英國，但船長行使他的自決權，通過公開拍賣，將所載貨物賣給

了一位善意的第三者克勞斯。后來，克勞斯又將貨物給了西韋爾，西韋爾又將該貨物運到了

英國。卡梅爾在英國法院提起訴訟，對該批貨物主張權利，并要求被告賠償其貨物被非法占

(一)問題

本案應適何國的法律？怎樣判決？

(二)解題思路及基礎知識

物權問題適用物之所在地法是一項各國普遍接受的原則。物之所在地法原則主要用于解

決以下問題：動產不動產的識別，物權客體的范圍，物權取得、變更和消滅的條件，物權的

保護方法等。本案屬于所有權取得是否合法問題，屬于物之所在地法的適用范圍。根據案情

介紹可知，該貨物所有權的轉移和被告取得所有權的地點在挪威，故應適用挪威法律。根據

挪威法律的規定西韋爾可以獲得貨物的合法所有權。一般認為：如動產已依原所在地甲國法

的條件作了處分后，其所在地變成乙國，即使此種處分未滿足乙國法的條件，也應認為處分

有效；反之，如在甲國的處分不符合甲國法津規定而轉至乙國，則即使滿足乙國法律規定的

條件，也不應認為已有效轉移。被告已取得該批貨物的所有權不因其后來被轉移到英國而被

剝奪。

(三)參考答案

本案應適用貨物所有權轉移時貨物所在地法即挪威法。根據挪威法律，船長在本案所發

生的情況下，有權出賣貨物，善意第三人可以合法取得貨物所有權。故被告西韋爾對該批貨

物的所有權不能被剝奪。

案例十一、馬文保險柜公司訴諾頓案

一個在新澤西州擁有住所名叫施瓦茨的人，在賓夕法尼亞州與本案原告馬文保險柜公司

簽訂了一個有條件的銷售合同。該合同規定，施瓦茨向原告購買一個保險柜，保險柜在簽約

之后交付給施瓦茨，但在付清貨款之前，原告保留對保險柜的所有權。后來，施瓦茨在支付

了幾次貨款之后把保險柜帶到了新澤西州，并在該州將它轉賣給本案被告諾頓。諾頓在買這

個保險柜時并不知道施瓦茨對它并不擁有所有權。原告在新澤西州法院提起訴訟，要求索回

該保險柜。據查，賓夕法尼亞州法律規定：在動產買賣關系中，動產一旦依銷售合同移交給

買方，賣方在價款未支付以前保留的所有權不能用來對抗買方的債權人或善意的間接買方。

新澤西州的法律規定：附條件銷售，賣方將貨物移交給買方占有，在合同價款未付清以

前由賣方保留貨物的所有權，這種權利不僅可以直接對抗買方，而且可以對抗買方的債權人

以及善意的買方。新澤西州的法律還規定：交易中買方只能獲得向他售貨的賣方的權利。

(一)問題

1.施瓦茨與馬文保險公司訂立的合同應受哪一州的法律支配?為什么?

2.原告與被告之間的訴訟是合同爭議還是物權爭議？應該怎樣適用法律？

3.本案如何判決？

(二)解題思路及基礎知識

本案涉及三組關系：原告與施瓦茨之間的關系是有條件銷售合同的買賣雙方的關系，由

于該合同訂立及履行均在賓州，故適用賓州法律。施瓦茨與被告之間的關系是一般的貨物買

賣合同關系，由于該合同的訂立地，雙方當事人的住所地以及合同標的物的所在地都在新州，

故應受新州法支配。原告與被告之間無直接的合同關系，僅就保險柜的物權歸屬發生爭議，

故應適用物之所在地法即新州法來解決。根據新州法被告購買該財產時僅能獲得賣主施瓦茨

所擁有的權利，施瓦茨對標的物所擁有的權利受賓州法支配，依賓州法施瓦茨在未付清貨款

以前不擁有標的物的所有權，故被告也不能擁有對標的物的所有權。

(三)參考答案

1.施瓦茨與馬文保險公司訂立的合同應受賓夕法尼亞州法律支配。因為該合同的訂立和

履行均在賓夕法尼亞州，故他們之間有關該保險柜所有權的歸屬問題應由賓夕法尼亞州的法

律決定。顯然，由于合同的價款未付清，原告保留了對貨物的所有權。

2.原告和被告之間無合同關系存在，他們之間的爭議屬于物權爭議。由于該標的物是動

產，依解決動產物權法律沖突的沖突法規則，應適用權利發生爭議的受讓人受讓財產時財產

所在地法即新澤西州法。

3.該案應判決被告敗訴。根據賓州法律。原告保留了保險柜的所有權，即使保險柜后來

被轉移到新州仍然如此。施瓦茨在新州與被告交易時并不擁有保險柜的所有權。新州的法律

規定買方只能獲得賣方出售貨物時賣方的權利。故被告買方不能獲得保險柜的所有權。

案例十二、馬來西亞任某訴中國向某房屋買賣案

原告任某系馬來西亞人，被告向某為中國公民，住廣州市。向某曾與丈夫胡某僑居印尼。

后來，向某偕子女回廣州定居，并用丈夫胡某寄回的僑匯在廣州市購買了一幢住房，房主登

記為胡某。子女長大以后先后出國或去香港定居。1990年向某申請去香港定居獲準，欲將

住房賣掉，經人介紹，向某在未經其丈夫同意的情況下，將房屋以15000元人民幣賣給了原

告。同年11月，雙方前往房管部門辦理產權過戶手續，因向某未取得丈夫胡某的同意出賣

了住房，房管部門未給其辦理過戶手續。后向某因身體原因，未去香港定居；其丈夫胡某得

知賣房一事，從國外來信反對，并通過律師到房管部門，要求不予辦理過戶手續。在這種情

況下，向某要求取消房屋買賣契約，各自返還房款和所占住房。原告堅持房屋買賣有效，

雙方不能協商解決，原告于1994年訴至中國法院，要求確認房屋買賣有效。

(一)問題

1.本案爭議問題的性質是什么？

2.應適用何國的法律如何判決？

(二)解題思路及基礎知識

要解決本案須明確三個問題：“首先本案是具有涉外因素的不動產買賣所有權轉移的糾

紛，依據不動產依物之所在地法的規則，應適用房屋所在地中國的法律。其次，依中國法律

被告有無權利出賣該住房？房屋買賣的契約是否有效？依中國有關法規定，該房屋為夫妻共

同財產，在未經其它共有人同意情況下，任何一方無權處分共有財產。本案中向某無權出賣

與丈夫胡某共有的房屋。買賣合同無效。再次，從程序上看，私有房屋和買賣須辦理過戶手

續，在辦過戶手續時，我國《城市私有房屋管理條例》第10條明確規定：“房屋所有人出賣

共有房屋，須提交共有人同意的證明。”共有人胡某已明確表示異議，故房管部門不應辦理

過戶手續，確認原告被告之間的房屋買賣合同無效。

(三)參考答案

1.本案涉及的是涉外不動產轉移問題。本案的原告任某為馬來西亞人，被告向某丈夫胡

某為印尼僑民，具有涉外因素。案件所涉的房屋是在中國的不動產。焦點是房屋買賣是否有

效，房屋的所有權是否有效轉移。

2.依據國際私法的一般規則：物權關系適用物之所在地法，應適用房屋所在地中國的法

律。根據《民法通則》144條規定：“不動產的所有權，適用不動產所在地法。”司法解釋進

一步確認：“不動產的所有權、買賣、租賃、抵押、使用等民事法律關系，均應適用不動產

所在地法律。”又據《婚姻法》第13條第1款：“夫妻在婚姻關系存續期間所得的財產，歸

夫妻共同所有”。共有財產的處分須全體共有人一致同意。向某在未取得丈夫同意的情況下

出賣房屋，丈夫得知后又表示了異議，故原告被告之間的房屋買賣關系無效，雙方各退房，

退款，但退款時應支付利息。

案例十三、非洲銀行訴科恩案

原告是一家銀行，在南非和英國倫敦都開辦了業務。被告為一個在英國有住所的已婚婦

女科恩。原告和被告在英國達成協議，被告同意將其在南非的土地抵押給原告銀行，作為她

丈夫向原告借款的擔保。被告委托一個南非人代理她處理有關抵押事宜。按照南非的有關法

律被告無能力締結這樣的協議。后來原告依據英國法關于特定履行（在英國法上，它是指法

院通過對被告強制執行他依合同所承擔的義務，從而對原告賦予衡平法上的補償）的規定，

在英國法院提起訴訟，要求強制執行被告依上述協議所承擔的義務。

(一)問題

1.英國法院對該案有無管理轄權？為什么？

2.當事人之間所締結的契約是否有效？為什么？

(二)解題思路及基礎知識

物權關系依物之所在地法，是各國普遍采用的做法。不動產所在地法用來支配以下內容：

動產不動產的識別，物權客體的范圍，物權的內容，物權的保護方法，以及物權的取得、變

更和消滅的條件。關于物權的行為能力，大陸法系一般適用當事人的屬人法。英美則主張按

動產、不動產分別解決。動產適用屬人法，不動產適用物之所在地法。本案中物之所在地法

即南非法，依南非法，被告無此締約能力，故其所締契約無效。由于不動產對國家而言意義

重大，故不動產的訴訟，都由不動產所在地國專屬管轄，這是國際通行的做法。(三)參

考答案

(三)參考答案

1.英國法院對該案沒有管轄權。根據國際民事管轄權的一般規則，世界各國均規定位于

內國境內的關于不動產的糾紛，由不動產所在地國家的法院行使專屬管轄權。英國法院不享

有處理構成外國領土一部分的不動產所有權問題的管轄權。

2.當事人之間所締結的契約無效。因為不動產的一切權益依不動產所在地法的規則，包

括一個人對一項不動產的締約能力也應依不動產所在地法。依被抵押土地所在地南非的法

津，被告無能力締結這樣的協議，故其所締結的契約無效。

案例十四、IBM計算機商標侵權案

IBM計算機商標是美國國際商業機器公司于1980年向我國商標局注冊的有效商標，依

法享有該商標的專有權。1988年9月22日，美國國際商業機器公司代理人向深圳市工商行

政管理局投訴，要求處理深圳寶華等10個企業非法生產、組裝，銷售冒牌IBM計算機的侵

權行為。

(一)問題

根據我國法律及參加的有關國際條約的規定，應如何處理？

(二)解題思路及基礎知識

本案涉及知識產權的國際保護。知識產權是指個人或單位對其在科學、技術、文化、藝

術等領域里創造的精神財富依法享有的權利。主要包括專利權，商標權和著作權。傳統的知

識產權具有嚴格的地域性特征。隨著國際經濟技術交流的大規模發展，已使知識產權逐步突

破了傳統的地域性，而各國有關知識產權的立法規定不同，雖然締結了一些有關知識產權的

國際條約，但并沒有消除知識產權的法律沖突。在知識產權的法律適用上有以下幾種觀點：

①采用原始國法律說，②采用被請求保護國法律說③采用行為地法律說，④采用綜合適用法

律說等。如果有關國家參加了有關知識產權的國際條約，也必須受條約的約束，承擔條約義

務。本案屬于國際商標保護，被請求保護的國家是我國，侵犯商標侵的行為地也在我國，故

應適根據我國商標法規定，外國人在我國申請注冊商標，其專用權受中國法律保護。《商標

法》第40條規定：假冒他人注冊商標……除賠償被侵權人的損失，可以并處罰款以外，對

直接責任人員由司法機關依法追究刑事責任。《商標法實施細則》(1988年1月3日國務院

批準修訂)第43條規定：對侵犯注冊商標專用權的……處以非法經營額20%以下或者得侵權

所得利潤2倍以下的罰款。1995年4月23日第三次修訂的《商標法實施細則》加大于處罰

力度，規定“對侵犯注冊商標尚未構成犯罪的，工商行政管理機關可根據情節處以非法經營

額百分之五十以下或侵權所得利潤五倍以下的罰款。”據此法院判決侵權企業停止侵權、賠

償損失，并處以罰款。

(三)參考答案

1.應責令侵權企業立即停止侵權行為。

2.按銷售總額的15%——20%處以罰款，這些罰款全部上繳國庫。

3.賠償IBM公司在被侵權期間因被侵權所遭到的損失。

案例十五、國際工程承包合同糾紛案

1988年4月，香港同進公司和汕頭龍湖樂園合作經營桑拿按摩中心。合作經營合同規

定，由樂園有限公司提供場地、水電設施，營業場所、辦理企業登記注冊（共計投入人民幣

200萬元），由同進公司負責室內設備安裝。合同同時規定，按摩中心由同進公司承包經營。

承包期間，每月交給樂園有限公司承包款人民幣6萬元。合作合同未約定應適用的法律。之

后，同進公司于同年7月在香港將工程承包給香港美善公司安裝。后因所安裝的熱水鍋爐與

合同規定的品名不符及部分項目未安裝，同進公司拒付安裝款，并于同年11月開業。后因

國家對按摩健身行業進行整改，行文禁止異性按摩，同進公司承包的按摩中心停業，而所得

利潤已全部匯往香港。美善公司為追索工程安裝費而向汕頭市中級人民法院提訴訟。

(一)問題

1.誰應是本案的被告?

2.本案起訴的過程中如達不成法律選擇的協議，應適用何國的法律作準據法？并加以說明。

(二)解題思路及基礎知識

本案是一個國際工程承包合同糾紛案，該合同的雙方分別是承包了按摩中心的香港同進

公司和香港美善公司，由美善公司負責按摩中心設備安裝，由同進公司支付工程安裝款，當

雙方同工程安裝費發生糾紛時，同進公司理所當然成為被告。汕頭龍湖樂園只是合作經營合

同的一方，已將設備安裝事項交由同進公司負責，它不是工程安裝合同的締約方，不應列為

該合同糾紛的被告。對于國際工程承包合同的法律適用，國際上通行的作法是采用當事人意

思自治的原則，由雙方當事人協議選擇解決，如無此協議，或不能達成一致協議，一般多主

張根據最密切聯系的原則適用工程實施所在國的法律。

(三)參考答案

1.香港同進公司應是本案的被告。因為按摩中心由同進公司承包，并在原合作經營合同

中規定室內設備安裝由同進公司負責，而且同進公司再與善美公司簽訂了合同。

2.此案應適用中國法律。因合中雙方當事人未選擇合同所應適用的準據法，事后如不能

就法律選擇達成一致的協議，人民法院按最密切聯系的原則確定所應適用的法律，通常情況

下是設備安裝工程地的法律，即中國法律。

案例十六、中外合作開采石油資源合同糾紛案

A國的布萊克先生1999年5月，與我國東北某石油公司簽訂了一個合作開采石油的合

同。合同約定凡因本合同引起的糾紛依英國法律解決，后因布萊克違約而發生糾紛，并訴至

黑龍江省某法院。布萊克稱：“本人19歲，人的行為能力適用當事人的屬人法，按A國的

法律屬無行為能力人，因而原訂合同無效”。

(一)問題

1.布萊克簽訂合同的行為能力應如何認定？

2.合同中約定的準據法是否有效？

(二)解題思路及基礎知識

自然人的行為能力，在一般情況下，應依其屬人法解決。但為了保護相對人或第三人不

致因不明對方的屬人法規定而蒙受損失，保護商業活動的穩定與安全，該規則有以下限制和

例外：（一）處理不動產的行為能力適用物之所在地法。（二）侵權行為的責任能力適用侵權

行為地法。（三）商務活動當事人的行為能力適用商業行為地法。本案即是上述的第三種情

況。我國最高人民法院《關于貫徹<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第

179—181條規定：對涉外合同當事人的締約能力原則上應適用當事人的本國法，但行為地

法認為有行為能力的也應認為有行為能力。關于涉外合同的法律適用《民法通則》145條規

定：“涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外。”說明我

國和世界上絕大多數國家一樣把意思自治原則作為確定涉外合同的首要原則，同時又規定了

若干例外的情形。從已頒布的法律來看在我國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作

經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源等合同，排除意思自治原則，必須適用中國的法

律，本案屬于以上第三類合同。

(三)參考答案

1.布萊克簽訂合同的行為能力應依中國法來認定。有關商務活動的當事人如依其屬人

法為無行為能力，而依行為地法有行為能力，應認為有行為能力。布萊克簽訂合同的地點在

中國，他已滿19歲，雖依其本國法無行為能力，但依行為地中國法他具有完全行為能力。

2.該合同約定的準據法無效。依照我國法律，中外合作勘探開發自然資源合同，不允

許采用意思自治原則，必須適用中國的法律。

案例十七、香港公司訴中國公司合同糾紛案

1986年3月4日，香港某公司（以下簡稱香港公司）向中國某進出口公司（以下簡稱

中國公司）發來出售魚粉買盤，要求當日下午5時前答復。買盤的主要內容如下：秘魯魚粉，

重8000公噸，價格條款CIF上海，每公噸483美元，交貨期1986年4月至5月，信用證

付款等。中國公司收到買盤以后，于當天做出答復，要求香港公司將每公噸483美元減至每

公噸480美元，同時對索賠條款提出了修改意見，并指出以上兩點如果同意請速告知即可簽

約。3月5日，香港公司與中國公司直接通過電話協商，中國公司同意接受每公噸483美元

的價格，但堅持修改索賠條款，香港公司最后同意了中國公司的修改意見。3月7日，香港

公司在給中國公司的電傳中，重申了買盤的主要內容和電話協商的結果。同日，中國公司回

電傳給香港公司，告知該公司部門經理在廣交會期間將直接與香港公司簽訂合同。香港公司

據此于3月11日與另一公司簽訂購買魚粉的合同。3月22日，香港公司人員在廣交會上

會見了中國公司的部門經理，將香港公司已簽字的合同文本交給了該部門經理，該經理表示

審閱后再簽字。3月26日，當香港公司派人去取合同時，中國公司的部門經理仍未簽字。

香港公司指使派去的人將中國公司仍未簽字的合同索回。4月2日，香港公司發電傳給中國

公司，重申了以前往來電文的內容及雙方在廣交會上的接觸情況，聲稱如果中國公司不執行

合同，香港公司將對中國公司提出賠償要求。中國公司回電稱：合同尚未成立。

于是，雙方對合同是否成立產生爭議，并訴至上海市中級人民法院。

(一)問題

該合同否成立？法律依據是什么？

(二)解題思路及基礎知識

本案涉及到合同應具備什么形式才能有效成立的問題。關于國際貨物買賣合同的形式。

各國法律有不同的規定：有的國家承認既可以采取書面的形式，又可以采取口頭的形式。而

另一些國家認為國際貨物買賣合同涉及的標的大，關系復雜，必須采取書面形式，我國就是

這樣規定的。根據我國的法律，即使雙方達成了合意，如果沒有雙方的簽字，合同仍未有效

成立。只有在雙方簽字以后，合同才能有效成立。

近年來，對國際貨物買賣合同的形式要求有放寬的趨勢。例如，《聯合國國際貨物銷售

合同公約》第96條規定：合同訂立，更改或終止，無須以書面為之。我國在核準該公約時，

對此作了保留聲明。我國不承認以口頭方式成立的合同，因此公約關于合同形式的規定不適

用于本案。值得注意的是1999年10月1日生效的《合同法》第十條明確規定：“當事人訂

立合同，有書面形式、口頭形式和其它形式”。肯定了口頭形式的效力與國際通行做法一致。

《合同法》第三十二條同時還規定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽

字或蓋章時成立。”據此，本案中的合同也未成立。

(三)參考答案

該合同由于沒有中國公司的簽字沒有有效成立。法律依據是我國《涉外經濟合同法》(現

已失效)第7條。該條規定：“當事人就合同條款以書面形式達成協議并簽字，即為合同成立。

通過信件、電報、電傳達成協議，一方當事人要求簽訂確認書的，簽訂確認書時，方為合同

成立。中華人民共和國法律，行政法規規定應當由國家批準的合同，獲得批準時方為合同成

立。”本案中的合同，中國公司要求簽字，香港公司在中國公司尚未簽字就索回合同，合同

不具備必要的形式要件、因而不能成立。

案例十八、英國夫妻撫養費支付糾紛案

本案的雙方當事人雙方于1917年在英格蘭結婚。原告為妻，被告為夫。婚后，他們在

英國一起生活到1931年，其間他們有兩個孩子。1931年，被告拋妻棄子，只身前往美國。

隨后，他在墨西哥取得離婚判決，并試圖與另一個女人結婚。為了解決雙方之間的分歧，1933

年原告從英格蘭來到美國紐約，在那里同被告達成分居協議。根據該協議，被告每月向原告

支付50英磅，以撫養妻子和孩子。該協議還規定，雙方都不得在分居問題上以任何形式向

對方起訴；妻子也不得以丈夫離婚或再婚為由向任何有關當局提出訴訟。隨后，原告返回英

格蘭，并一直與兩個孩子居住在那里。但被告沒有信守協議：他在向原告支付了數次生活費

以后，就停止了支付。1934年，原告根據一個律師的建議，向英國法院提出了分居的請求，

并指控被告與人通奸。1938年7月，英國法院裁定被告向原告支付生活費。據稱，該訴訟

并未經過審理程序，原告明確表示，該起訴的目的是為了強制執行分居協議，其中并不包含

任何毀棄該協議的意圖。幾年后，原告意識到在英國進行訴訟并未奏效該分居協議也無法執

行，便于1947年在美國紐約州法院提起該訴訟，要求被告按1933年的分居協議向原告支付

26564美元，這筆錢相當于被告的1935年1月1日到1947年9月1日其間應向原告支付的

撫養費。

該協議得到撫養費的權利。紐約地方法院認為，紐約州的法律應得到適用，根據紐約法，原

告在英國起訴并得到臨時給付的裁定構成了對該分居協議的解除和否定，駁回原告的起訴。

富爾德法官書寫了以下判詞：通過考察紐約州和英格蘭的各個接觸點，只能讓人得出這

樣的結論：要決定妻子提起分居之訴的作用和后果是什么，只能適用英格蘭法。毋庸諱言，

全部真正的重要接觸都在英格蘭一方……毫無疑問，在確保該妻子和孩子得到實質性的撫

養，讓其生活得以維持方面，英格蘭擁有最重大的利害關系。該國的這種最高利益并不因當

事人分居和依自愿協議規定該撫養的條件而受到影響……當事人雙方本來也不會期望或相

信英格蘭法之外的某種法律會支配該妻子提起分居之訴的后果。

紐約上訴法院終于以英國法作為準據法，推翻了原審法院判決。

(一)問題

根據國際私法理論，概括判詞中適用英國法的理由？

(二)解題思路及基礎知識

判例對現代美國沖突法學產生過重要影響。本案的判決充分表現了美國國際私法有關法

律選擇問題的新思路和新方法，成為美國國際私法革命的開端。本案的初審判決采用的是傳

統的“硬性沖突規則”即合同的成立、解釋和效力方面的爭議適用締約地法，合同履行方面

的爭議適用合同履行地法律。本案中，富爾德法官拋棄了傳統的“硬性沖突規則”綜合考察

多種因素，運用多種方法來確定本案應適用的法律。本案是發生在夫妻之間有關婚姻義務的

爭議。雙方當事人都是英國公民，他們在英國結婚和生孩子，并作為一個家庭在那里生活了

十四年，分居協議在紐約的簽訂具有偶然性，合同與英格蘭有最密切聯系。無論是紐約州還

是英格蘭處理這類爭議法律的目的，是為在本國擁有住所的人提供保護。對一對英格蘭夫妻

適用紐約州的法律并不能實現這樣的目的。適用英格蘭法，能確保該妻子和孩子得到實質性

撫養，英國對此有重大利益。在簽訂分居協議時，原告沒有理由預見，英格蘭法之外的法律

會得到適用。這些新的理論和選擇法律的方法后來均被收入美國《第二次沖突法重述》，影

響深遠。

(三)參考答案

根據富爾德法官的判詞，他運用了三種理論來確定應適用的準據法：（一）適用與特定

爭議有重要接觸（聯系）的國家的法律。（二）采用利益分析的方法，適用與案件爭議有重

大利益國家的法律。（三）保護當事人的正當期望，對于因對合同條件的依賴而產生的正當

期望，應通過適用認可這種期望的法律予以保護。

案例十九、遠東中國面粉廠有限公司訴利比里亞美姿船務公司貨損賠償案

1989年1月11日，遠東中國面粉廠有限公司委托一香港公司在美國購買了一批小麥，

交由利比里亞美姿船務有限公司所屬的，由香港東昌航運有限公司經營的“宏大”輪承運。

3月9日，中國面粉廠有限公司收到上述貨物的兩份提單。該提單上載明：“提單有效性依

照《1936年美國海上貨物運輸法》并受其約束。啟航前，船長收到一份遠航建議書，提及

在“宏大”輪預定的航線附近可能會遇上惡劣氣候，3月11日，該輪駛抵中國蛇口港。

經有關部門檢驗證實：該輪貨艙艙蓋嚴重銹蝕并有裂縫，艙蓋板水密橡膠襯墊老化、損壞、

脫開、變質及通風筒損壞。開艙時發現在裂縫，艙蓋、邊緣，艙蓋板接縫下以及通風筒下的

貨物水濕、發霉、發熱、結團、變質。為此，遠東中國面粉廠有限公司向廣州海事法院起訴，

要求船方依照《1936年美國海上貨物運輸法》賠償損失。船方辯稱：根據《1936年美國海

上貨物運輸法》的規定，承運人不承擔因海上災難而引起的一切責任。

(一)問題

1.本案應依什么法律解決？

2.承運人違背了其所承擔的哪項義務？本案應如何判決？

(二)解題思路及基礎知識

本案屬涉外海上貨物運輸合同糾紛。在合同法律適用方面當事人意思自治是一項久經確

認的國際私法原則。在適用該原則時也有一些限制：意思自治要受本應支配合同的法律中的

強行法的限制，必須有合理的根據，必須善意合法，必須公平、合理。本案提單載明適用《1936

年美國海上貨物運輸法》，法庭上，雙方當事人都引用了該法，且美國為本案合同的締結地

貨物啟運港所在地，載貨船舶“宏大”輪啟航前和啟航時是否適航事實所發生的地方，說明

美國與該合同存在一定的聯系。美國法律和中國法都承認當事人依意思自治原則選擇法律。

故法院應尊重當事人的選擇。1936年美國海上貨物運輸法》和1924年的海牙規則都規

定了承運人有提供適航船舶的義務，否則應負賠償之責。在實踐中，適航狀態包括：①船舶

的結構，強度和設備能經受航次可預見的海上風浪的侵襲，適合所經地區的航行。②適當配

備船員，裝備船舶及配備供應品。③使貨倉、冷藏倉或船舶的其它載貨部位，能適合于收受，

承運和保管承運的貨物。法院查明，“宏大”輪不適航狀態是在開航前或開航時存在的，且

船長預知航行中會遇到惡劣氣候，不能引用海上災難免除其責任。故應賠償因提供不適航船

船給原告造成的實際損失。

(三)參考答案

1.本案應依《1936年美國海上貨物運輸法》解決。海運提單中載明適用該法，且當事人

都依該法提出訴訟請求或進行抗辯，說明當事人合意選擇美國的上述法律作準據法。這不但

符合國際上通行的“意思自治”原則，而且也符合我國《涉外經濟合同法》(現已失效)的有

關規定。

2.承運人違背了“在開航前和開航時克盡職責，使運貨船舶處于適航狀態。”的義務，

其抗辯證據不足，承運人應對因船舶不適航引起和造成的滅失或損害負責。應判決承運人根

據《1936年美國海上貨物運輸法》賠償原告“實際發生的損失”。

案例二十、中國李某訴法國汽車司機侵權案

李某是我國H大學的教師，1986年李某被該大學送往法國巴黎大學做訪問學者，為期

兩年。1987年4月26日當地時間6時左右，李某在返回寓所的途中，被一法國小汽車司機

的駕駛的小汽車撞成重傷，后在法國提起訴訟。

(一)問題

此案應適用何國的法律?

(二)解題思路及基礎知識

這是一起典型的涉外公路交通事故引起的損害賠償的糾紛案，原告為中國公民，被告為

法國公民，事故的發生地或說侵權行為地在法國，根據一般涉外侵權行為法律適用理論，應

適用侵權行為地法即法國法。1971年訂于海牙的《公路交通事故法律適用公約》也明確規

定：公路交通事故的準據法應該是事故發生國家的內國法。但該公約也規定了若干例外的情

形。我國《民法通則》有關涉外侵權法律適用的規定和國際通行的做法一致。適用侵權行為

地法便于查明事實的性質，確定法律上的責任，便于當事人預見其行為的后果。此外，從權

利與義務相一致的法律基本原則出發，每一個外國人有遵守所在國法律的義務，相應地也有

受所在國法律保護和救濟的權利。

(三)參考答案

本案應適用法國的法律。侵權行為的損害賠償適用侵權行為地法是國際私法上的普遍規

則，我國《民法通則》也明確規定：“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律”。

案例二十一、巴布科克訴杰克遜案

1960年9月16日，住在美國紐約州羅切斯特鎮的杰克遜夫婦，邀請鄰居巴布科克小姐

乘坐杰克遜先生駕駛的汽車去加拿大作周末旅行。當汽車行至加拿大安大略省境內時，汽車

突然失控，沖出公路，撞在高速公路邊的一堵墻上。巴布科克小姐身受重傷，杰克遜先生也

因此交通事故不久后死亡。回到紐約州后，巴布科克小姐以杰克遜夫人為被告，向紐約州法

院提起訴訟，指控杰克遜先生駕車有疏忽行為，要求得到賠償。

初審法院根據美國傳統的沖突法規則：侵權行為依侵權行為地法的規則，適用了侵權行

為地安大略省的法律。安大略省法律規定：除非為了盈利的商業性運載乘客，非營業性汽車

的所有者或駕駛者對同乘者由于身體所受到的損害以至死亡，不負賠償責任。法院因而駁回

了原告的訴訟請求。

巴布科克小姐不服此判決，提起上訴，上訴法院維持原判，原告再上訴到紐約州最高法

院。該院法官富爾德認為：以既得權為理論依據的侵權行為適用侵權行為地法顯得呆板、機

械，這一理論忽視了侵權行為地以外的地方的法律對解決同一問題具有的利益，也沒有考慮

各種潛在的政策因素。富爾德比較了紐約州和安大略省與案件的“關系”和“利益”。他指

出，案件的雙方當事人均為紐約居民，住所地均為紐約，辦理駕駛執照，汽車保險均在紐約

州，此次旅行的出發點，終點也在紐約州，因而，紐約州在該案中有更大的利益和更直接的

聯系。再從體現在法律中的有關政策來看，安大略省的《高速公路交通法》的立法目的，在

于防止乘客與駕駛者串通向保險公司提出欺詐性的索賠，是為了保護安大略省保險公司的利

益。而該案涉及的雙方當事人和保險公司均在紐約州，不是該法律關心的對象，適用該法律，

并不能增進安大略省的利益。相反，紐約州的法律要求侵權人對因自己的疏忽而引起的損害

賠償負責。法院沒有理由也沒有權力以事故發生在本州以外，而放棄對本州居民的這種保護。

紐約州最高法院最后適用了雙方當事居住地紐約州法律。由于紐約州法律承認這種情況

下免費乘客的損害賠償權利，故判決撤銷初審法院和上訴法院的判決，允許巴布科克小姐向

杰克遜夫人要求的損害賠償。

(一)問題

1.侵權行為的損害賠償適用侵權行為地法這一傳統沖突規則有何缺陷?

2.本案在確定侵權行為準據法時，提出了什么新的理論?

(二)解題思路及基礎知識

本案是關于侵權行為損害賠償的著名案例。富爾德法官將“最密切聯系”的原則和利益

分析方法適用于侵權行為的法律適用領域，確立了侵權行為的損害賠償適用與侵權行為有密

切聯系的國家的法律這一新的規則，否定了傳統的侵權行為的損害賠償適用侵權行為地法的

法律適用規則，在一定程度上推動了美國沖突法理論從既得權學說向最密切聯系學說的變

革。這一原則在1971年美國《第二次沖突法重述》當中得到明確的表述。

本案中富爾德法官首先指出了傳統沖突規則的缺陷。然后，通過分析與事故有關的各種

因素，發現除事故發生地以外，其余各種因素都指向紐約州。從而說明紐約州與本案有最重

要聯系，與安大略省的唯一聯系純屬偶然。再次比較分析了安大略省和紐約州有關立法的目

的和體現的政策，認為適用紐約州法律能實現立法的目的政策，在該事故中紐約州有更大的

利益。據此，最高法院適用了紐約州法律滿足了原告的請求，使案件得到公正解決。

“最密切聯系”原則來確定準據法，是當代沖突規范軟化處理的一種方法，為了限制法官在

運用該原則時享有過大的自由裁量權，各國在規定最密切聯系原則的同時，也規定了指導性

原則或何為最密切聯系

(三)參考答案

1.初審法院和上訴法院運用了侵權行為的損害賠償適用侵權行為地法的傳統沖突規范。

其缺陷是明顯的：首先，該規范機械、呆板、忽視侵權行為地以外的利益關系和法律政策因

素。其次，侵權行為地具有偶然性，機械適用會導致對當事人不公正的結果。再次，侵權行

為地的確定，各國有不同的規定，且公海、公空上發生的侵權行為，無侵權行為地法可適用。

2.本案提出根據“最密切聯系”原則來確定侵權行為之債的準據法的理論，沖擊了傳統

的沖突法規則。

案例二十二、中國公民L涉外遺產繼承糾紛案

L系中國人，在中國有住所。1988年L在澳大利亞去世。去世時L在澳大利亞有房屋

兩幢，生前在中國某銀行有存款及利息X萬元，在某投資公司有股票及股息X萬X千元。

L生前未立遺囑，配偶早死，有兩個兒子，一個住在中國，一個住在澳大利亞。L死后，兩

個兒子因遺產繼承問題發生糾紛，訴至中國法院。

(一)問題

1.中國法院對本案是否有管轄權?

2.本案應如何適用法律?

(二)解題思路及基礎知識

國際私法上的涉外繼承，沒有統一實體法，各國爭奪管轄權的情況十分常見，出現反致，

轉致的情況比較多。在涉外繼承法律適用問題上，主要存在以下幾種制度：(一)區別制，將

死者的遺產區分動產與不動產，分別適用不同的準據法。一般規定，動產適用死者的屬人法，

不動產適用不動產所在地法。我國采用區別制。(二)同一制，對死者的遺產不區分動產與不

動產，統一由死者的屬人法決定。(三)以屬人法為主，兼采財產所在地法。(四)不論動產、

不動產，概依遺產所在地法。

本案屬于國際私法上的涉外法定繼承。因被繼承人的國籍、住所、部分遺產在中國，當

事人向人民法院起訴，故被繼承人死亡時住所地的中級人民法院對本案擁有管轄權。在法律

適用問題上，當時我國的《民法通則》、《繼承法》均已頒布，該兩法均規定：遺產的法定繼

承，動產適用被繼承人死亡時住所地法律，不動產適用不動產所在地法。本案中L死亡時

的住所在中國，在國內留有動產，在國外留有不動產，故對國內的動產適用中國的法律，對

位于國外的不動產則按不動產所在地法處理。

(三)參考答案

1.中國法院對本案有管轄權。被繼承人為中國公民，死亡時住所在中國，有遺產在中國，

繼承人中有一方住在中國。依我國民事訴訟法的有關規定，因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由

被繼承人死亡時住所地或主要遺產所在地人民法院管轄。故中國法院對此案擁有管轄權。

2.根據我國《民法通則》149條和《繼承法》第36條第2款的規定，L在中國的存款，

投資及利息是動產，應適用被繼承人住所地中國的法律處理；L在澳大利亞的兩處房產是不

動產，應適用不動產所在地澳大利亞的法律處理。

案例二十三、肯德爾訴肯德爾案

本案中的訴訟當事人肯德爾夫婦原為一對玻利維亞夫妻。1974年，妻子決定同其孩子

一道離開玻利維亞。在她臨行之前，她以她并不懂的西班牙文簽署了一些文件。她丈夫告訴

她，那些文件是允許她帶孩子離開玻利維亞的文件。1975年，玻利維亞法院判決這對夫婦

離婚，聲稱是對該妻子作為原告的案件所作的判決。玻利維亞法院認為該妻子離開玻利維亞

前簽署的文件構成一種代理，法院可在妻子不到庭的情況下作出離婚判決，后來該判決在英

國要求承認時被拒絕。

(一)問題

根據本案分析承認與執行外國法院判決的條件。

(二)解題思路及基礎知識

按照國家主權的原則，一國法院的判決只能在法院地國家境內生效。涉外民商事案件通

常要通過司法協助途徑才能得到外國的承認與執行。各國的國內立法及有關的國際條約中通

常都規定了承認與執行外國法院的判決需具備一定的條件，通常有以下幾項：(一)原判決法

院必須有合格的管轄權。(二)外國法院判決已經生效或具有執行力。(三)外國法院進行的訴

訟程序是公正的。對敗訴一方當事人的權利提供充分的保護。(四)外國法院的判決必須是合

法取得，不能以欺詐的手段獲得。(五)不存在“訴訟競合”。(六)承認與執行外國判決不違背

內國公共秩序。(七)存在互惠關系。(八)外國法院適用了內國沖突法規定的準據法。以上幾

條是承認和執行外國法院判決的條件，如這些條件未滿足又構成拒絕承認和執行的理由。本

案中，玻利維亞法院的判決不能滿足第(四)(六)項條件的要求，故被英國法院拒絕承認。

(三)參考答案

本案中玻利維亞法院不僅在離婚請求所提出的事實上，而且在妻子訴請離婚這一基本問

題上都受了騙。丈夫采用了欺詐的手段獲得了該判決，該判決與英國的公共政策相抵觸，故

英國法院不予承認。從中可以看出：承認和執行外國法院判決原判決必須合法取得，使用欺

騙手段獲得的判決不能被承認并執行；同時，被承認與執行的外國判決不得違背內國的公共

秩序，如果一國承認外國法院的判決明顯地與本國的公共秩序相抵觸，它就不會承認該外國

法院的判決。

案例二十四、新加坡乙公司與中國甲公司合營企業糾紛仲裁案

甲公司為一中國公司，乙公司為一新加坡公司，兩公司于1999年6月簽訂了合作經營

企業合同，在湖南長沙設立了雙方合作經營的丙公司。該合同規定“與本合同履行有關的爭

議事項的解決應該在北京進行仲裁。”2000年4月兩公司由于在公司利潤的分配上產生了爭

議，乙公司將爭議提交北京中國國際經濟貿易仲裁委員會進行仲裁。甲公司在第一次開庭前

對仲裁的管轄權提出了異議，理由是按照《民事訴訟法》的規定，中國法院對于由于在中國

境內履行的合作經營企業合同引起的爭議具有專屬的管轄權。

(一)問題

甲公司的管轄權異議是否有理?為什么?

(二)解題思路

本案是一起名外合作經營企業合同爭議管轄權糾紛案，主要涉及《民事訴訟法》及《仲

裁法》的有關內容。

《民事訴訟法》第二百四十六條規定：“因在中華人民共和國履行中外合資經營企業合

同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛提起的訴訟，由中華

人民共和國法院管轄。”

盡管民事訴訟法對于在中國境內履行的中外合作經營企業合同引起的爭議具有專屬的

管轄權，但這并不排除當事人選擇仲裁來解決爭議。仲裁庭的管轄權來自當事人在合同中簽

訂的仲裁條款或爭議發生前、發生后所達成的有效的仲裁協議。一項有效的仲裁協議的內容

至少應包括以下五個方面的內容：1.提交仲裁的事項；2.仲裁地點；3.仲裁機構；4.仲裁規則；

5.裁決的效力。我國的《仲裁法》第十六條也規定：仲裁協議包括合同中訂立的仲裁條款和

以其書面方式在糾紛發生前或者糾紛發生后達成的請求仲裁的協議。

仲裁協議應當具有下列內容：(一)請求仲裁的意思表示；(二)仲裁事項；(三)選定的仲裁

委員會。

對于內容有缺陷的仲裁條款或仲裁協議《仲裁法》第十八條規定了補救的措施，該條規

定：“仲裁協議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定者或者約定不明確的，當事人可以補充

協議；達不成補充協議的，仲裁協議無效。”

(三)參考答案

甲公司認為中國國際經濟貿易仲裁委員會沒有管轄權的異議成立。但其異議的理由不正

確。涉外經貿合同的當事人既可以選擇訴訟的方式來解決爭議，也可以選擇仲裁的方式解決

爭議。《民事訴訟法》第二百四十六條對在中華人民共和國境內履行的中外合作經營企業糾

紛由中華人民共和國法院專屬管轄的規定，只表明當事人選擇訴訟的方式解決合作經營企業

糾紛的情況下排除外國法院的管轄，并不排除當事人在有關事項上選擇仲裁來解決爭議。本

案中，中國國際經濟貿易仲裁委員會沒有管轄權的主要理由是合營企業合同中的仲裁條款沒

有約定仲裁機構，是無效的。

案例二十五、涉外著作權糾紛案

中國公民李某、張某與韓國人金某合著一本有關內科的醫學著作，由中國某科技出版社

用中文出版，合署了3人的姓名。后來，張某與李某將該書譯成英文，由中國某出版社轉讓

給英國某出版社在英國出版。張某、李某在將書稿交給中國國內出版社時，在書稿上未署韓

國作者金某的姓名。出版社由于疏忽也未提出異議，就在英國出版發行。該書英文版在英國

出版以后，被韓國作者金某發現，并找到英國出版社，英國出版社稱此稿系中國出版社轉讓，

署名中沒有韓國金某的名字。金某遂來中國狀告中國某科技出版社侵權。

(一)問題

1.根據我國的法律規定金某是否有著作權?

2.金某是韓國人，假定中國法院因其作品在中國境內發表而給予其國民待遇，使其取得了著

作權，這和我國所參加的《保護文學藝術作品的伯爾尼公約》規定的“雙國籍國民待遇原則”

是否相矛盾?

(二)解題思路

本案是一起合作作品涉外著作權利糾紛案。主要涉及《著作權法》及《伯爾尼公約》的

有關條款：境內發表的，依照本法

《著作權法》第十一條規定：“創作作品的公民是作者。”

《著作權法》第十三條規定：“兩人以上的合作創作的作品，著作權由合作作者共同享

有。沒有參加創作的人，不能成為合作作者。”

合作作品可以分割使用的，作者對各自創作的部分可以單獨享有著作權，但行使著作權

時不得侵犯合作作品整體的著作權。

《著作權實施條例》第二十五條第一款規定：“外國人的作品首先在中國境內發表的，

其著作權保護期自首次發表之日計算。”這說明外國人的作品，首先在中國境內發表的，依

《著作權法》享有著作權。

《保護文學藝術作品的伯爾尼公約》第三條第1款規定：“根據本公約，(a)作者為本同

盟任何成員國的國民者，其作品無論是否已經出版，都受到保護；(b)作者為非本同盟任何

成員國的國民者，其作品首次在本同盟一個成員國出版，或在一個非本同盟成員國和一個同

盟成員國同時出版的都受到保護。

(三)參考答案

1.韓國金某參加了作品的創作，并在作品的中文版中署名，該作品首先在中國境內發表，

根據《著作權法》第二條、第十一條的規定享有著作權。

2.《保護文學藝術作品的伯爾尼公約》第3條第1款規定的“雙國籍國民待遇原則”只

要作者具有伯爾尼公約成員國國籍或作品首先在公約成員國境內發表，即受成員國的保護，

本案中，即使假定韓國不是公約的成員國，但金某的作品首先在中國境內發表，我國也應給

其國民待遇，這和公約的規定并不矛盾。

案例二十六、德國人從荷蘭銀行貸款案

1911年一德國人從荷蘭銀行借用了一筆德國馬克貸款，約定貸款受德國法支配。以后，

德國取消了金本位而改為紙幣。貸款到償還時，紙馬克的價值已接近于零。貸款雙方當事人

在依德國何時的法律問題上發生了爭議，并提起了訴訟。德國上訴法院認為：債權人不能要

求按1911年的實際價值償還，而應按照歷來（1923年以前）的“名義原則”償還。

問題

1、引起本案時際沖突的原因是什么？

2、德國上訴法院采用了什么原則來處理本案的時際沖突？

（法律、法理分析）法律的時際沖突有三種情況：沖突規范改變了、沖突規范的連結點

改變了、沖突規范所援引的實體法改變了。本案屬于第三種情況。在這種情況下，如何解決

法律的時際沖突，有兩種不同的主張：一種是“后法廢除前法”或“新法廢除舊法”；另一

種是“法律不溯及既往”或“新法不溯及既往”，以保護既得權。本案采用了第一種主張。

在借貸合同中，當事人已約定受德國法支配，那么這種合意選擇的準據法構成合同關系中的

具體條件，不應隨被選擇法律的變化而變化，否則，就會改變合同中當事人的權利義務關系，

等于成立一個新的合同。當然，后來德國人從1923年其逐步否定了金錢債務中的“名義原

則”，轉而采用“實價學說”，即償還時應按貸款時貨幣的實際價值或購置力償還，以保護債

權人的利益。

答案

1、本案時因準據法本身的改變而引起的時際沖突。合同中約定貸款受德國法支配，而

德國的貨幣法制發生了變化。

2、德國法院在本案中采用了“后法廢除前法”的主張來處理。只要求債務人按貨幣“名

義”數額償還，而不是按1911年的貨幣含金量或實際價值償還。

案例二十七、A國潛艇撞沉B國貨輪案

一艘A國潛艇在我國釣魚島附近撞沉了一艘B國貨輪。沉船的消息通知各托運人以后，

所有的托運人都提出了賠償要求，A國海軍除中國一托運人300多萬美元的貨物不予賠償

外，對沉船及其他托運人都給予了全部賠償。中國托運人不服，要求A國海軍全部照賠。A

國海軍部認為潛艇屬于軍艦享有豁免權，仍拒不賠償。后經多次交涉，A國海軍部給予了賠

償。

問題：1、本案實質是什么問題？為什么？

（法律、法理分析）國家豁免是一項久已確認的國際法原則，廣泛運用于國際公法、國

際私法、國際經濟法中。國家不能在外國法院被訴，國家財產不能成為外國法院的訴訟標的、

不得成為強制執行的對象。當然國家可以明示放棄豁免。目前，世界各國一般都是通過外交

途徑，根據互惠對等和平等協商的原則來商討司法豁免權問題，以確定有關外國國家的民事

訴訟地位。而且，除非存在相反的條約規定，國際社會的做法一般都是原則上給予或承認外

國國家的司法豁免權。

本案中，A國海軍部應對所有的托運人一視同仁，如以豁免為由就應該對所有的托運人

都不予賠償；如不要求豁免就應對所有的托運人都給予賠償，而不應對一部分托運人給予賠

償，而對特定的托運人不予賠償，否則，就是歧視待遇。

答案：1、本案表面看是一個豁免問題，但實際上是一個歧視待遇問題。雖然潛艇享有豁免

權，不受外國法院的管轄，但外國當事人可以向其所屬國法院起訴。除中國托運人以外，其

余船貨的損失都給予了賠償，顯然是歧視中國托運人。

案例二十八、馬爾他人案

安東尼夫婦均系馬爾他人，他們在馬爾他結婚，1870年以前，他們在馬爾他設有住所。

后來，他們移居到當時法屬阿爾及利亞。安東尼在那里置有土地。1889年，安東尼去世，

其妻在馬爾他法院提出訴訟請求，除主張享有夫妻共同財產的一半外，還主張對死者地產的

1/4享有用益權。阿爾及利亞法院受理了這個案件。

按照馬爾他法的規定：（1）未亡妻是以配偶的權利取得亡夫遺產的；（2）未亡妻可取得

亡夫1/4地產的用益權。而法國法規定：（1）未亡妻是以繼承權取得亡夫的遺產；（2）未亡

妻不得取得已亡配偶地產的用益權。因此，適用馬爾他法和法國法將導致兩種不同的判決結

果。

依照法國沖突法的規定，配偶權利依結婚時當事人的住所地法，不動產繼承依物之所在

地法。因此，如將安東尼夫人的請求權定性為配偶權利，那么安東尼夫婦結婚時住所所在地

馬爾他法應予適用；如將其請求定性為繼承權，則因該土地在阿爾及利亞應適用法國法。

問題

1、本案應依哪國法律進行識別？理由是什么？

2、如將安東尼夫人的請求識別為配偶權，該案應如何判決？

（法律、法理分析）本案是國際私法中關于識別的著名案例。識別是指依據一定的法律

觀點貨法律概念，對有關事實的性質作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇以

具體確定應適用的沖突規范及其援引的實體法。識別是法律選擇的最初步驟，對案件不同的

識別會導致不同的判決結果。依哪一國的法律進行識別有不同的主張：（1）依法院地法識別；

（2）依準據法識別；（3）依分析法學和比較法識別。此外，還有所謂的一級和二級識別學

說。識別的最終目的在于使案件得到公正的解決。在實踐中依法院地法進行識別運用最為廣

泛，其主要原因在于：識別是運用沖突規則的過程，沖突規則屬程序規則，程序規則一般適

用法院地法；此外，法院對法院地法律最熟悉，依法院地法識別最方便。

審理本案首先要將安東尼夫人的請求進行識別。定性為配偶權，則適用馬爾他法，滿足

安東尼夫人的請求；定性為繼承權，則適用法國法，駁回安東尼夫人的請求。最后，阿爾及

利亞及法國最高法院都認為安東尼夫人的請求為配偶權，滿足了她的請求，使案件得以公正

解決。

答案：1、本案應依法國法律進行識別。因為本案在法屬阿爾及利亞提起訴訟，法院地法為

法國法，依法院地法進行識別在理論上和實踐上都受到了普遍的贊同。

2、如將安東尼夫人的請求識別為配偶權，依法國的沖突規則，應適用婚姻住所地的馬

爾他法，安東尼夫人可取得亡夫1/4的地產。

案例二十九、阿根廷人施政達在日本的不動產繼承案

阿根廷人施政達在英國有一住所，因患肺結核死于英國。施政達在日本留有房屋等一筆

不動產，其親生兒子科利林在日本處理其父親的財產時，與施政達的養女兒木子順藤發生爭

執。于是，科利林與木子順藤就該不動產繼承在日本法院涉訟。依日本法例，該不動產繼承

應適用死者施政達的本國法即阿根廷法，但阿根廷沖突規則規定應適用死者最后住所地法即

英國法，英國沖突法卻規定應適用不動產所在地法，于是日本法院依日本有關不動產繼承的

實體法進行判決。

問題

1、該案的判決過程涉及國際私法上法律適用的哪一項基本制度？

2、現代國際社會贊成反致制度的主要依據是什么？

（法律、法理分析）間接反致是指對于某一法律關系，法院國沖突規則指定甲國法，但

甲國沖突規范又指定乙國法，乙國沖突規則卻指定應適用法院國實體法作準據法，最后，法

院依乙國沖突規則的指定適用了自己的實體法的情況。間接反致與反致一樣，最后都導致法

院國實體法的適用，而轉致則第三國實體法的適用。但我們一般講到反致制度時，是把反致、

轉致和間接反致都包括在內的。有時，即使有關國家對于同一法律關系規定的連結點相同，

但對這同一連結點的解釋不同，也會出現反致。但這并不完全符合反致的概念，因為它主要

是因對連結點的解釋不同而發生的。但是，對同一法律關系有關兩國規定了不同的連結點，

并不必然出現反致現象。這首先是如果有關兩個國家的沖突法都認為自己指定的對方的法律

只是實體法，反致便無從發生；其次是有時即令有關國家認為自己的沖突法指定的外國法也

包括了對方的沖突法，但如致送關系中斷，也不會發生反致現象。這種缺乏致送關系的情況

又被稱為沖突規則的“積極沖突”。反致、轉致只能在沖突規則的“消極沖突”中求得判決

的一致。

答案：1、本案是一個涉及間接反致制度的判例。間接反致與反致一樣，最后都導致法院國

實體法的適用，而轉致則導致第三國實體法的適用。

2、現代國際社會贊成反致制度的人認為：①外國沖突法與實體法是統一不可分割的整

體，因此，當沖突規則指引某外國法時，如果只考慮它的實體法的規定，而忽視它的沖突規

則，便會曲解該國立法的宗旨。②放棄自己的沖突規則，改用對方的沖突規則，也并不有損

于自己國家的主權，因為法院在這樣做的時候，也是從維護自己法律的完整性出發的，是自

己法律的指示和要求。③采用反致，有利于取得判決的一致，而這一點正是國際私法的一個

重要目的。

案例三十、美國表兄妹結婚規避法律案

住在美國某州的一對表兄妹為逃避該州法律禁止近親通婚的有關規定，便去另一州結

婚，然后又回到該州居住。后來，男方在該州執行公務中死亡，女方即以死者妻子的身份在

被告所在州依據《聯邦雇主責任法》對男方的雇主提起賠償訴訟。被告所在州法院沒有適用

“在婚姻締結地有效的婚姻到各地都有效”的規則，而是以當事人規避法律為由，拒絕承認

當事人婚姻的效力，因而駁回訴訟。

問題

1、被告所在州法院為什么不承認本案當事人的婚姻效力？

2、法律規避的定義與法律效力應如何把握？

（法律、法理分析）法律規避又稱“詐欺規避”，或稱“詐欺設立連結點”，它是當事人

為利用某一沖突規則，故意制造出一種連結因素，以避開本應適用的準據法，并獲得對自己

有利的法律的適用的逃法行為。構成法律規避，應具備以下要件：必須又行為人逃避某種法

律行為的故意，或者說，行為人必須具有逃避某種法律的目的；被逃避的法律必須是依沖突

規則本可適用的法律，但系行為人通過虛構或制造一個新連結點的手段而達到規避的目的

的；被規避的法律屬于強行法的范疇，因為如屬任意性法規，則并非必須在有關法律關系中

適用，故不存在規避問題。

我國立法中還沒有關于法律規避的規定，但最高人民法院1988年發布的《關于貫徹執

行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》中指出：“當事人規避我國強制性

或禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法律的效力。”由此可見，我國法院在司法實踐

中，對于規避我國法律的行為，不承認其效力。但這一司法解釋未涉及規避外國法律應如何

處理的問題。

答案

1、被告所在州法院認為本案當事人的婚姻關系是采用規避法律的行為而取得的，因此

認定其無效。法律規避行為使本應適用的本國（本州）強制性法律或禁止性法律不被適用，

影響了法院國的重大利益，因此法院不承認法律規避行為產生的后果。

2、法律規避是當事人為利用某一沖突規則，故意制造出一種連結因素，以避開本應適

用的準據法，并獲得對自己有利的法律的適用的逃法行為。有關法律的效力問題，各國在立

法、司法實踐和理論方面大致有如下三種作法：肯定規避外國法的效力、僅僅否定規避內國

法的效力、所有的法律規避行為均為無效。

案例三十一、仲裁協議的效力認定與功能

上海某外貿A公司與日本B公司簽訂了4份來料加工合同，合同中約定的仲裁條款為：

“如有爭端應提交北京中國國際貿易促進委員會對外貿易仲裁委員會并按其仲裁暫行規則

進行仲裁。”在合同履行中，雙方發生爭議。A公司以B公司為被告向上海×區法院提起訴

訟，×區法院以加工行為地在該院管轄區內為由作出受理案件的民事裁定。B公司分別向×

區法院以及上海市中級人民法院提出了管轄權異議。后來，A公司又向中國國際經濟貿易仲

裁委員會提起仲裁。仲裁委員會根據A公司與B公司之間簽訂的4份來料加工合同中的仲

裁條款以及A公司提交的書面仲裁申請，受理了該來料加工合同爭議仲裁案。

仲裁委員會向B公司發送仲裁通知后，B公司未指定仲裁員，也未提交答辯，但向仲

裁委員會提出了管轄權異議，其主要內容為：A公司與B公司之間簽訂的來料加工合同中

從未約定有發生爭議由“中國國際經濟貿易仲裁委員會”仲裁的條款，而雙方在合同中約定

的仲裁機構是“北京中國國際貿易促進委員會對外貿易仲裁委員會”。由于雙方在簽訂該條

款時，該會已不存在，該條款已無實際意義。故根據《中華人民共和國仲裁法》第18條的

規定，在A公司與B公司未達成新的仲裁協議條款之前，仲裁委員會不應受理此案。

問題

1、上海×區法院受理A公司對B公司的起訴是否有理？為什么？

2、A公司向中國國際經濟貿易仲裁委員會提起仲裁，B公司提出管轄權異議是否有理？

為什么？

（法律、法理分析）本案涉及仲裁條款效力的認定與功能。本案中A公司與B公司在

合同中約定的仲裁條款是有效的。仲裁協議是指各方當事人自愿將他們彼此之間已經發生的

或可能發生的爭議提交仲裁解決的意思表示。它往往以合同中的仲裁條款或單獨的協議形式

表現出來。仲裁協議應當具有以下內容：①請求仲裁的意思表示；②仲裁事項；③選定的仲

裁委員會。一項有效的仲裁協議具有下列法律效力：第一，對當事人而言，均須受到該協議

的約束，當仲裁協議所約定的糾紛產生以后，任何一方均無權向人民法院起訴。第二，對仲

裁機構或仲裁庭而言，仲裁協議是管轄案件的前提和依據。第三，對法院而言，有效的仲裁

協議排除了法院的強制管轄權，即使一方當事人違反協議向法院提起訴訟，法院也不得立案

受理。如果當事人對裁決不服向法院起訴或上訴，法院也不得立案受理。本案中，A公司在

雙方當事人已約定了仲裁協議的情況下向上海×區法院提起訴訟的行為違反了仲裁協議的

規定。×區法院對A公司的起訴作出受理的裁定也是錯誤的。B公司對該法院提出管轄權

異議有理。但是當A公司后來按照合同中有效的仲裁條款向中國國際經濟貿易仲裁委員會

提請仲裁時，B公司又以仲裁機構名稱的變更來否定仲裁協議的效力、提出管轄權異議是沒

有道理的。因為本案所涉的兩個名稱不同的仲裁機構，實質上是同一機構，其隸屬關系、性

質、職能等事項均未減損，只是名稱發生了變更。仲裁委員會現行的仲裁規則是在暫行規則

的基礎上制定的，相對于暫行規則而言，現行的仲裁規則更加完善，更具有可操作性，是暫

行規則的成熟和發展。因而，中國國際經濟貿易仲裁委員會有權受理該案并依照現行仲裁程

序進行仲裁。

答案

1、上海×區法院受理A公司對B公司的起訴沒有道理。因為雙方在合同中訂有合法有

效的仲裁條款，并明確約定爭議由仲裁委員會仲裁，是以排除了法院的管轄。

2、B公司提出管轄權異議沒有道理。因為本案仲裁條款中所指明的仲裁機構“中國國

際貿易促進委員會對外貿易仲裁委員會”與現名為“中國國際經濟貿易仲裁委員會”為同一

機構，本仲裁條款是完整有效的。B公司以原合同中約定仲裁機構名稱的變更來否定該仲裁

條款，是沒有法律依據的。

案例三十二、李伯康房產繼承案

李伯康于1938年在家鄉廣東臺山與范素賢結婚，婚后一直無子女。1943年李伯康前往

美國定居，住在加利福尼亞州洛杉磯。1967年李伯康與周樂蒂女士在美國內華達州結婚。

1981年李伯康在美國洛杉磯去世。在李伯康的遺產中，有一處位于廣州的四層樓房。1986

年5月，已離開臺山到香港定居多年的范素賢得知李伯康去世的消息后，到廣州辦理了繼承

上述房產的證明，同年7月領取房產證。周樂蒂女士得知后，委托代理人在廣州某區法院提

起訴訟，要求繼承其夫李伯康的上述房產。法院最后依據《中華人民共和國婚姻法》判決李

伯康與周樂蒂在美國的結婚屬于重婚，無效，因此駁回原告周樂蒂的繼承請求。

問題

1、本案中存在先決問題嗎？

2、假設李伯康的遺產中有一筆存款位于廣州，此案是否存在先決問題？

（法律、法理分析）先決問題是指在法院在解決一個法律問題時，要以首先解決另外一

個法律問題為前提。前一個待解決的問題是主要問題，后一個問題是先決問題。構成國際私

法上的先決問題應滿足三個條件：（1）先決問題具有相對獨立性，可以作為一個單獨問題提

出，并有自己獨立的沖突規范可以引用；（2）主要問題依照法院地國沖突規范的指引應當適

用外國法律。如果主要問題適用法院地法，先決問題雖然也存在，但關于先決問題的法律適

用就不會存在爭議了，只能按照法院地沖突規范指引；（3）法院地國沖突規范和實體規范與

主要問題準據法所屬國的沖突規范和實體規范都不相同，從而會導致不同的判決結果。如果

適用不同國家的法律結果都一樣，先決問題也就失去了意義。

答案

1、本案并不存在先決問題，因為主要問題——不動產的繼承問題，適用不動產所在地

法律，而本案主要問題應適用的準據法為法院地法，不符合先決問題的構成要件，即主要問

題依照法院地國沖突規范的指引應當適用外國法律。

2、此時本案存在先決問題，因為主要問題——動產繼承問題，適用被繼承人死亡時的

住所地法，此時為美國法，符合先決問題構成的三個要件。

案例三十三、荷蘭某甲行為能力確認案

荷蘭籍男青年，21歲，1997年來中國旅游，在某風景區一戶少數民族農家，看中一套

當地人的民族服裝。經協商，以隨身攜帶的照相機與之互易。甲打電話給好友乙，告知此事。

乙稱這筆交易不合算，勸甲把照相機換回來，甲回到農家商談返還之事，農家不同意。甲遂

以自己時年不滿23歲，按其本國法（荷蘭法律規定23歲為成年年齡）尚未成年，不具有完

全民事行為能力，所為民事行為無效為由，訴至我國法院。

問題

1、某甲以依其本國法未成年為由主張合同無效是否有理？為什么？

2、假設甲青年25歲，是在乙國登記注冊的一家公司的總經理。在中國旅游期間，甲看中一

種玉器飾物，遂以公司名義與當地外貿進出口公司簽訂購買1000套玉器飾物的合同。后因

資金問題，甲反悔。甲以其本國法規定玉器是國家專營商品，本公司不具有經營玉器商品的

行為能力為由，主張合同無效。問：應適用何國法律認定該法人的行為能力？

（法律、法理分析）本案涉及涉外案件中公民和法人行為能力的法律適用問題。各國對

于自然人的民事行為能力，以年齡和理智為標準作了不同劃分。由此產生的自然人行為能力

方面的法律沖突，國際私法上一般規定以當事人的屬人法（即本國法或住所地法）來解決。

但是在商事領域，為保證交易的安全，許多國家規定，對在本國內進行與經貿活動有關的法

律行為，其主體的民事行為能力應依行為地法來判斷。我國立法即體現了這一原則。最高人

民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第180條規定：

“外國人在我國領域內進行民事活動，如依其本國法律為無民事行為能力，而依我國法律為

有民事行為能力，應當認定有民事行為能力。”

關于法人的行為能力和權利能力的法律沖突，國際私法上一般采用同一沖突規則來解

決，即法人的行為能力和權利能力，原則上適用法人的屬人法，亦即法人的國籍國法或住所

地國法。但外國法人在內國活動，首先必須符合內國的法律。我國最高人民法院《關于貫徹

執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第184條規定：“外國法人以其

注冊登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定。外國法人在我國

領域內進行的民事活動，必須符合我國的法律規定。”

答案

1、本案中，某甲的行為能力依據我國最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國

民法通則>若干問題的意見（試行）》第180條的規定，應適用行為地——中國的法律來認

定。某甲現年21歲，按中國法律年滿18周歲的正常人為完全民事行為能力人，某甲具有完

全民事行為能力，不得主張合同無效。

2、本案中，外方公司在乙國登記注冊，依法其本國法為乙國法。我國規定了外國法人

行為能力適用其屬人法（本國法）的沖突規則，因此本案中，該乙國公司的民事行為能力應

以乙國法律作為準據法。

案例三十四、美國香蕉公司訴新澤西州聯合果品公司案

麥康尼爾于1903年在巴拿馬購置了一個香蕉種植園（當時巴拿馬還是哥倫比亞的一部

分），成立了一家香蕉公司。1899年，在美國新澤西州成立的聯合果品公司企圖獨占哥倫比

亞境內的全部香蕉種植園，于是，聯合果品公司向麥康尼爾提出一項建議，希望與他的香蕉

公司聯合，或者麥康尼爾停止在通往他的香蕉種植園的道路上實施鐵路建筑工程（麥康尼爾

取得了這項建筑權），但麥康尼爾拒絕了聯合果品公司的建議。

1903年，哥倫比亞發生政變，巴拿馬成為獨立的共和國。1904年6月，麥康尼爾將其

香蕉公司的權益轉給了美國阿拉巴馬州一家公司。1904年7月，受聯合果品公司唆使的哥

斯達黎加軍隊占領了原屬于麥康尼爾種植園的一部分土地，并以威脅手段強迫香蕉公司停止

鐵路建筑工程。于是，香蕉公司向美國聯邦法院提起訴訟，聲稱被告不讓他使用香蕉園，拆

毀他新修的鐵路，破壞種植園中的設備，從而使他遭受重大損失。香蕉公司的訴訟依據使被

告的行為違反了反托拉斯法。

問題

法律行為的性質是應依行為地法進行識別還是應依法院地法進行識別？

（法律、法理分析）涉外法律行為發生法律沖突時，就必須確定某種準據法來解決其法

律適用問題。綜觀各國的國際私法立法實踐，法律行為形式要件的準據法的選擇方法，主要

有以下幾種：第一，根據“場所支配行為”原則，適用行為地法。第二，以適用法律行為本

身的準據法為主，適用行為地法為輔；或者以適用行為地法為主，而以適用法律行為本身的

準據法為輔的原則。第三，采用多種連結因素，以更為靈活、更富彈性的方法，來確定法律

行為方式的準據法。但是，某些特殊的法律行為的方式則不受上述各種一般原則的約束而作

例外處理。如關于物權行為，特別時不動產物權的行為方式，包括登記或進行處分的法律行

為方式，如土地抵押設定方式、房屋讓渡方式、財產租賃方式等，一般只允許適用物之所在

地法。所謂法律行為本身的準據法，是指該法律行為實質要件的準據法而言。然而，法律行

為實質要件的準據法，又可分為成立與效力的準據法，如兩者同一，就不會發生問題；但如

果兩者的準據法不同，究竟應適用行為成立的準據法，還是采用行為效力的準據法，這就讓

人產生疑問。一般認為，由于法律行為之方式與其成立要件關系密切，似應由行為成立的準

據法來解決。鑒于此，美國香蕉公司訴聯合果品公司案，涉及到對行為性質的識別，美國聯

邦法院強調行為的性質應以行為地法為準據法進行識別。

答案

識別是指在國際私法中依據一定的法律觀點或法律概念，對有關涉外民商事法律關系的

事實構成的性質作出“定性”或“分類”，并把它歸入特定的法律范疇，從而確定應援用哪

一沖突規則的法律認識過程。在沖突法制度中，識別是決定援用哪一種沖突規范的前提。解

決識別沖突的方法或依據主要有法院地法說、準據法說、分析法學與比較法說、中間途徑說、

功能識別說、個案識別說等幾種不同學說和主張。本案種，美國法院之所以判決原告敗訴，

其理由是：行為究竟合法還是非法，應當完全根據行為完成地國的法律來判斷。美國聯邦法

院明確主張，被告在巴拿馬和哥斯達黎加的行為是不受美國反托拉斯法的約束的。根據行為

完成地法，盡管該行為與美國反托拉斯法的原則相違背，但被告的行為不構成違法。

案例三十五、尼珈多次地產公司訴昆士蘭房地產公司案

澳門尼珈多次地產公司與昆士蘭房地產公司簽訂了一份代理協議，由尼珈多次地產公司

作為昆士蘭房地產公司的代理人，在澳門和東南亞尋找買主購買位于澳大利亞昆士蘭州的土

地。雙方在代理協議中約定該協議適用澳門法律。后來，尼珈多次地產公司因其收取傭金的

要求得不到滿足，就在澳大利亞的法院對昆士蘭房地產公司提起訴訟。被告主張原告不能取

得代理傭金的理由是，原告并未按昆士蘭州法律的要求獲得充當不動產代理人的許可證，而

且，代理協議規定的傭金數額已超過昆士蘭州法律所允許的最高限額，不遵守該法的規定是

要被處以罰款的。

問題

1、該案應如何確定準據法？

2、現代國際社會對代理的法律適用的主要理論與實踐有何特點？

（法律、法理分析）由于各國代理法間的歧異，在涉外代理中，必然發生法律適用問題。

在國際私法上采取分割制確定代理的準據法。對被代理人與代理人關系的準據法的確定，因

被代理人與代理人的關系，也即代理權關系，其準據法應依產生代理權的原因分別確定。如

在法定代理中，代理人因與被代理人具有身份關系（如監護）而被法律賦予代理權，這時，

代理權關系的法律適用，自然應依監護關系的準據法。在意定代理中，如果僅從代理權源于

合同這一角度來分析，一般來源于被代理人于代理人間的委托合同，即屬合同關系，故應依

照適用于合同法律選擇的沖突規則來決定代理權關系的準據法。代理權關系準據法的適用范

圍包括：①代理人的權限；②代理人得請求報酬的數額；③本人或代理人得終止代理關系的

條件；④代理關系是否因本人死亡或受禁治產宣告而消滅；⑤狹義無權代理人應負的責任等。

根據1999年10月實施的《中華人民共和國合同法》的規定，在我國，代理合同的法律適用，

首先依循當事人的約定，當事人未作出約定的，則按照最密切聯系原則確定應適用的法律，

這種規定還是相當先進的。至于代理合同準據法的適用范圍，我國法律沒有明確規定。

關于代理人是否有權拘束本人所應適用的法律，各國常采不同的法律適用原則：適用本

人住所地法或調整本人于代理人內部關系的法律、適用主要合同準據法、適用代理人代理行

為地法。

在代理關系中，代理人在代理權限內以本人的名義所為的法律行為，其效果直接由本人

承擔。在通常情況下，就代理人與第三人的關系而言，代理人在代理行為完成后，即退居合

同之外，與第三人并無什么權利義務關系。但是，如果代理人的行為構成對第三人的侵權時，

則應依照侵權行為準據法的規定，來確定代理人的責任。另外，對于無權代理或越權代理行

為，如果依據支配本人與第三人關系的準據法，本人對第三人不負任何責任時，那么，就發

生適用哪國法來調整無權代理人或越權代理人與第三人的關系問題。對此，學者見解頗有分

歧。有的贊成適用代理人行為地法，有的主張采納主要合同的準據法，也有的傾向于適用支

配本人與第三人關系的法律，還有的認為應適用代理人的屬人法。

英國法院確定當事人的法律選擇是否有效，除了要考慮英國的公共政策以外，還要考慮

當事人選擇法律是否是善意、合法的。這就是“意思自治”原則在英國所受到的限制。澳大

利亞作為英聯邦成員國，其受英國法律（包括國際私法）制度的廣泛影響是眾所周知的。澳

大利亞法院審理本案認為當事人之所以選擇澳門法律作為準據法，是為了規避昆士蘭州法律

（即本案的法院地法）關于不動產代理許可證和代理傭金的強制性規定，因而確定當事人對

澳門法律的選擇無效。而出于法律規避的目的選擇法律，當然應認為不是善意、合法的。

答案

1、審理本案需要確定適用澳門法律還是昆士蘭州法律。由于這兩種法律的有關規定存

在較大的不同，因而確定適用何者，將對當事人的權利何義務作何歸屬有重大的影響。法院

如果承認原、被告在代理協議中所作的法律選擇，就應該確定適用澳門法律，這是符合“意

思自治”原則的。法院如果要確定適用昆士蘭州法律而排除澳門法律的適用，就意味著否定

當事人所作的法律選擇。澳大利亞法院認為當事人對澳門法律的選擇是無效的，因而確定適

用昆士蘭州法律。

2、由于各國代理法間的歧異，在涉外代理中，必然發生法律適用問題。因為代理存在

三方面法律關系：①被代理人與代理人的關系；②被代理人與第三人的關系；③代理人與第

三人的關系。代理的法律適用就是確定以哪國法律來決定這三方面關系當事人間的權利義

務，所以，在國際私法上，一般應就上述三方面關系，分別確定其準據法。根據1999年10

月實施的《中華人民共和國合同法》的規定，在我國，代理合同的法律適用，首先依循當事

人的約定，當事人未作出約定的，則按照最密切聯系原則確定應適用的法律，這種規定還是

相當先進的。至于代理合同準據法的適用范圍，我國法律沒有明確規定。

案例三十六、天津外貿公司訴日本三元株式會社涉外貨物買賣合同糾紛案

日本三元株式會社與天津某外貿公司商談購買鋼材。1998年春，三元株式會社授權其

北京分社代表該會社在春季廣交會上與天津外貿公司正式簽訂了鋼材購銷合同。合同約定：

雙方以FOB價格條件成交，由天津外貿公司提供1500噸剛才，1998年9月10日前在大連

交貨。1998年6月，雙方通過傳真達成補充規定：①合同履行中如出現爭議，由北京市高

級人民法院管轄；②合同的履行及爭議的處理，應按照日本有關法律進行。天津外貿公司于

9月9日如約將鋼材運至大連。檢驗后，三元株式會社以質量不合約定為由，拒絕收貨裝船。

雙方遂起爭執。1998年11月，天津外貿公司向北京市高級人民法院提起訴訟。

問題

1、北京市高級人民法院對本案有無管轄權？

2、若北京市高級人民法院無管轄權，原告可否在中國提起訴訟?若在中國境內提起訴訟，

哪些法院有管轄權？

（法律、法理分析）本案是一起涉外貨物買賣合同糾紛案件，涉及涉外合同的管轄權合

法律適用問題。相關法律條文包括：

《民法通則》第146條：侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍

相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。中華人民共和

國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的，不作侵權行為處理。

《民法通則》第150條：依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人

民共和國的社會公共利益。

《民事訴訟法》第19條：中級人民法院管轄下列第一審民事案件：①重大涉外案件；

②在本轄區有重大影響的案件；③最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。

《民事訴訟法》第35條：兩個以上人民法院都有管轄權的訴訟，原告可以向其中一個

人民法院起訴；原告向兩個以上有管轄權的人民法院起訴的，由最先立案的人民法院管轄。

《民事訴訟法》第243條：因合同糾紛或其他財產權益糾紛，對在中華人民共和國領域

內沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領域內簽訂或者履行，或者訴訟

標的物在中華人民共和國領域內，或者被告在中華人民共和國領域內有可供扣押的財產，或

者被告在中華人民共和國領域內設有代表機構，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的

物所在地、可供扣押財產所在地、侵權行為地或者代表機構住所地人民法院管轄。

《民事訴訟法》第244條：涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人，可以用書面協議

選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的，不得違反

本法關于級別管轄合專屬管轄的規定。

答案

1、本案被告日本三元株式會社與原告天津外貿公司簽訂的剛才購銷合同，是一種涉外

合同。合同中書面約定了管轄法院為北京市高級人民法院。依據我國《民事訴訟法》d第244

條的規定，這種協議確定管轄法院的形式應予認可。但是協議的內容違反了我國《民事訴訟

法》第19條關于中級人民法院管轄重大涉外案件的級別管轄的規定，因而導致該協議管轄

的約定無效。因此，北京市高級人民法院對本案無管轄權。

2、本案中合同簽訂地為廣州，合同履行地為大連（合同約定，雙方以FOB價格條件成

交，在大連港交貨，根據國際貿易慣例交貨地應為合同履行地），訴訟標的物所在地也為大

連，被告在北京設有代表機構。因此，本案協議管轄的約定無效后，原告可以在中國提起訴

訟。廣州、大連、北京市中級人民法院依法都享有管轄權，原告可以依照我國《民事訴訟法》

第35條的規定，選擇其中一個法院起訴。

案例三十七、中國A公司與B國B公司洗衣機出口糾紛案

中國A公司和營業地在B國的B公司于1999年7月1日在C國簽訂了一份貨物買賣

合同，合同規定A公司向B公司出口1萬臺家用洗衣機。后發生糾紛訴至中國法院。

問題

1、假設B國是《聯合國國際貨物銷售合同公約》的成員國，A公司和B公司對該合同的

法律適用已合意選擇C國法，我國法院應適用什么法律作為審理該合同糾紛的準據法？為

什么？

2、假設B國是《聯合國國際貨物銷售合同公約》的成員國，A公司和B公司對該合同的

法律適用沒有作出選擇，我國法院應適用什么法律作為審理合同糾紛的準據法？為什么？

3、假設B國不是《聯合國國際貨物銷售合同公約》的成員國，A公司和B公司對該合同

的法律適用沒有作出選擇，我國法院應適用什么法律作為審理該合同糾紛的準據法？為什

么？

（法律、法理分析）《聯合國國際貨物銷售合同公約》于1980年在維也納外交會議上通

過。我國從公約的制定、通過、核準到生效，一直采取積極的態度并于1980年簽署了該公

約。其后，我國政府又于1986年12月11日正式向聯合國交存了批準書，成為該公約的締

約國。該公約第6條規定，“當事人可以全部排除公約的適用，也可以刪減或改變公約的任

何規定的效力”。也就是說，該公約的適用并不具有強制性，即使合同雙方當事人的營業地

分處不同的締約國而本應適用該公約，但如果他們在合同中規定不適用公約，而選擇公約以

外的其他法律作為合同的準據法，也可以完全排除公約的適用。

1987年12月4日，我國對外經濟貿易部發布了《關于執行<聯合國國際貨物銷售合同

公約>應注意的幾個問題》并作出規定：自1988年1月1日起，我國各公司與其他受條約

約束的國家（匈牙利除外）的公司達成的貨物買賣合同如不另作法律選擇，則合同規定事項

將自動適用公約的有關規定，發生糾紛或訴訟亦得依公約處理。

關于該公約的適用范圍如有明確的限制，僅適用于營業地在不同國家的當事人之間訂立

的貨物銷售合同，而且同時必須具備以下兩個條件之一：①雙方當事人的營業地都在締約國

境內。②如果當事人的營業地所在國不是締約國，則必須依據國際私法規則導致適用某一締

約國法律。我國在批準該公約時對該點作出了保留。也就是說，就我國而言，該公約僅適用

于營業地在我國和營業地在另一締約國的當事人之間簽訂的國際貨物銷售合同，如對方不是

公約的締約國，當事人又未對法律適用作出選擇，則適用法院地沖突規則所指引的準據法。

本案在中國法院起訴，依中國的沖突規則，涉外合同首先應考慮適用當事人合意選擇的那個

法律作合同的準據法，在當事人未作選擇或選擇無效的情況下，應適用與合同有最密切聯系

的國家的法律。

答案

1、適用C國法。因該公約對締約國當事人不具有強制性，如果合同當事人已選擇準據

法的，則首先適用當事人選擇的法律。

2、適用《聯合國國際貨物銷售合同公約》，因為該公約規定，在當事人對合同法律沒有

約定時，營業地在不同締約國境內的當事人簽訂的貨物買賣合同自動適用該公約的規定。

3、適用與該合同有最密切聯系的國家的法律。因為B國不是該公約成員國，該合同不

能適用該公約。而我國法律規定，當事人沒有選擇準據法的，適用與合同有最密切聯系的國

家的法律。

案例三十八、涉外侵權法律適用案

韓國籍留學生金××，借中國公民李××的汽車出去兜風。路上因駕駛不慎，撞傷一個

老太太，金××上前詢問傷逝，得知老太太是僑居在中國的韓國籍公民。金××急忙開車送

老太太去醫院，慌忙之中忘記鎖好車門，發現時，汽車已經被盜。金××拒不賠償老太太的

醫藥費和汽車損失。老太太和李××分別將金××告上法庭。法庭經當事人同意，將兩訴合

并審理。

問題

1、對老太太的起訴應如何適用法律？

2、對李××的起訴應如何適用法律？

（法律、法理分析）本案包括兩個涉外侵權法律關系：一是兩個韓國籍公民之間的人身

侵權法律關系；二是韓國籍公民與中國公民之間的財產侵權法律關系。兩者都涉及涉外侵權

的法律適用問題，相關法律條文為《民法通則》第146條。

我國《民法通則》第146條規定：“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事

人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。中

華人民共和國法律不認為在中華人民共和國境外發生的行為是侵權行為的，不作為侵權行為

處理。”最高人民法院《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第187條規定：

“侵權行為地的法律包括侵權行為實施地法律和侵權結果發生地法律。如果兩者不一致時，

人民法院可以選擇適用。”

國際私法上對于侵權法律關系的準據法一般采用“侵權行為地法”來確定。作為例外情

形，當事人具有相同國籍或者住所時，我國法律允許選擇性適用共同國籍國或住所地法。即

法院既可以適用侵權行為地法，也可以適用共同國籍或住所地法，由法官進行選擇。

答案

1、本案中，被侵權老太太和金××均為韓國籍公民，侵權行為發生在中國，侵權行為

實施地和侵權結果發生地均為中國，依據《民法通則》第146條規定：“侵權行為的損害賠

償，適用侵權行為地法。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人

本國法或者住所地法。”該人身侵權案件，依法既可以侵權行為地——中國法律作為準據法，

也可以當事人共同國籍——韓國的法律作為準據法。

2、侵權人金××與被侵權人李××之間的財產侵權關系，因為當事人雙方不具有相同

國籍或者住所地，而侵權行為發生在中國（侵權行為發生地和侵權結果發生地均為中國），

根據我國《民法通則》第146條之規定，應適用侵權行為地——中國的法律作為其準據法。

案例三十九、哈密勒在中國申請結婚案

哈密勒是某國來中國的留學生，來中國之前已在本國娶有妻子。在中國留學期間，哈密

勒認識了某公司女職員中國公民柳某，雙方交往頻繁且產生了感情，于是提出結婚。因哈密

勒已在本國娶有妻子，柳某所在的單位的同事強烈反對柳某同哈密勒結婚，柳某父母也極力

反對這件事。柳某卻愿意同哈密勒結婚，于是哈密勒即以其本國法律允許一夫多妻且柳某自

愿同其結婚為由，向柳某戶籍所在市民政局提出與柳某結婚的申請，請求發給雙方結婚證。

問題

1、哈密勒以其本國為依據要求在中國申請結婚登記的理由是否成立？本案應如何處理？

（法律、法理分析）本案涉及涉外結婚的法律適用問題，有的國家區分了結婚的實質要

件和形式要件分別規定應適用的法律。對于結婚的實質要件，一般主張適用婚姻舉行地法，

或適用當事人的本國法，或適用當事人住所地法，或兼采上述各連結點而依不同情況分別予

以適用的混和制。形式要件的法律適用，有的適用婚姻舉行地法，有的適用當事人本國法，

有的選擇適用屬人法和行為地法。我國不區分結婚的實質要件和形式要件，統一適用“婚姻

締結地法”。本案中哈密勒的本國法律允許一夫多妻制，而我國法律規定了一夫一妻制原則，

到底運用哪一國的法律必須由中國的沖突規范來決定。《民法通則》第147條規定“中華人

民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法”。這里“婚姻締結地”為中國，故應適用中

國法律，依中國法律規定的一夫一妻制原則，哈密勒已有妻子，所以，民政部門應駁回其結

婚申請。即使哈密勒的本國應予適用，我國也可以其一夫多妻違背我國一夫一妻制這一基本

婚姻法原則（公共政策）為由，拒絕適用其本國法，改而適用中國法，駁回結婚申請。

答案

1、哈密勒的理由不成立。因為我國《民法通則》第147條規定“中華人民共和國公民

和外國人結婚適用婚姻締結地法”。哈密勒和柳某申請在中國結婚，應適用中國法律。而我

國《婚姻法》規定實行一夫一妻制為基本原則。哈密勒在其本國已經結婚，又在中國申請與

中國公民結婚，違反了一夫一妻制的基本原則。因而民政局對該項結婚登記的申請，不予登

記，并應向雙方指出其行為的違法性。

案例四十、某甲訴某乙涉外離婚案

中國公民某甲與某乙結婚后多年分居。某甲在上海工作，某乙多病，與父母同住西安。

后某甲移居美國，1997年申請取得美國國籍。2000年2月，某甲向其居住地美國法院提起

與某乙的離婚訴訟。同年3月，居住在西安的某乙也向西安市中級法院提起訴訟，要求與某

甲離婚。

問題

1、我國法院對該案有無管轄權？

2、本案應如何適用法律？

（法律、法理分析）本案被告某甲居住在美國，并已取得美國國籍，成為美國公民，中

國公民某乙提出與其離婚，屬于涉外離婚案件。所以本案涉及涉外離婚的司法管轄權和法律

適用問題，相關法律條文包括：《民事訴訟法》第23條和《民法通則》第147條。

我國《民事訴訟法》第23條規定：“下列民事訴訟，由原告住所地人民法院管轄；原告

住所地與經常居住地不一致，由原告經常居住地人民法院管轄：①對不在中華人民共和國領

域內居住的人提起的有關身份關系的訴訟……”最高人民法院《關于適用<民事訴訟法>若

干問題的意見（試行）》第15條規定，“中國公民一方居住在國外，一方居住在國內，不論

哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內一方住所地的人民法院都有權管轄。如國外一方在居

住國法院起訴，國內一方向人民法院起訴的，受訴人民法院有權管轄”。

我國《民法通則》第147條規定，“中華人民共和國公民與外國人離婚適用受理案件的

法院所在地法律”。最高人民法院《關于適用<民法通則>若干問題的意見（試行）》第188

條進一步明確規定，“我國法院受理的涉外離婚案件，離婚以及因離婚引起的財產分割，適

用我國法律”。

答案

1、離婚案件涉及一國的公共秩序，直接關系到本國公民及其家庭的利益，所以，各國

大都主張對在內國設有住所或具有內國國籍的當事人享有管轄權。我國法律結合國籍和住所

地標準確定涉外離婚案件的管轄權，擴大了法院對離婚案件的管轄。本案中，雖然某甲已向

美國法院起訴，但根據《民事訴訟法》第23條和最高人民法院《關于適用<民事訴訟法>若

干問題的意見（試行）》第15條規定，我國國內一方原告住所地——西安市中級人民法院仍

然享有管轄權。

2、關于涉外離婚法律適用有不同的主張與實踐：（1）法院地法說；（2）屬人法說；（3）

選擇或重疊適用當事人屬人法和法院地法說；（4）適用有利于實現離婚的法律說。我國采用

法院地法說。本案中，我國法院既已依法取得管轄權，根據《民法通則》第147條和最高人

民法院《關于適用<民法通則>若干問題的意見（試行）》第188條的規定，應適用我國法律

對本案進行審理。