代位執行

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論合同法中代位權的四渡赤水觀后感 行使要件

摘要：我國《民法通則》沒有規定倆的保全制度，只是在最高人

民法院的個別司法解釋中有類似債權人代位權的內容。學說上多主張

在我國已有的債務不履行責任制度和債的擔保制度之外，還應設立債

的保全制度，從而為債權人提供了更周密而細致的保護。《中華人民

共和國合同法》專門規定了債權人代位權，填補了法律漏洞，意義重

大。

關鍵詞：債的保全代位權構成要件

一、代位權的概念和特征

根據我國《合同法》第七十三條的規定，債權人的代位權的指因

債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人

民法院請求以自己的名義代位行使債務人債權的權利。代位權作為一

種法定的權利，具有如下特征：

第一、代位權針對的是債務人的消極不行使權利的行為，即怠于

行使權利的行為。代位權的行使是為了保護債務人的財產，即旨在對

責任財產采取法律措施予以保護。債權人行使代位權，一般都是在債

權人與債務人之間的債務已經到期的情況下而行使該項權利的，因此，

債權人行使代位權以后，如果沒有其他人向債務人主張權利，債權人

可以直接獲得該財產。

第二、代位權是債權人向人民法院請求以自己的名義代位行使債

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務人的債權。代位權是債權人向次債務人而不是向債務人提出請求，

這就不同于債權人向債務人以及債務人向次債務人提出的請求。

第三、代位權的行使方式是債權人向人民法院請求。我國《合同

法》第七十三條嚴格要求債權人行使代位權必須要在法院提起訴訟，

請求人民法院保全其債權，而不能通過訴訟外的請求方式來行使代位

權。這一規定，有利于防止當事人以保全債權為名，采用不正當手段

搶奪債務人的財產，影響社會生活的安定。由于代位權是為了保全債

權而代替債務人行使權利，并不是扣押債務人的財產或就收取的債務

人的財產而優先受償，因此它也不是訴訟上權利，而是一種實體權利。

第四、債權人的代位權是一種權利而不是義務。也就是說，債權

人仍然可以向債務人及其保證人提出請求，在任何時候都不能因債權

人沒有行使代位而認為其具有過錯。

二、代位權的行使要件

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的

解釋（一）》（以下簡稱解釋一）第十一條規定：“債權人依照合同法

第七十三條的規定提起代位權訴訟，符合下列條件：（一）債權人對

債務人的債權合法；（二）債務人怠于行使其到期債權，對債權人造

成損害；（三）債務人的債權已經到期；（四）債務人的債權不是專屬

于債務人自身的債權。”這就從法律上明確了代位權的行使要孜然香腸 件，

具有重要意義。

根據解釋一第十一條的規定，代位權的行使要件應當由如下幾個

方面組成，下面分別闡述：

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1、債權人對債務人的債權合法、確定

所謂債權人對債務人的債權合法，是指債權人與債務人之間必須

有合法的債權債務的存在，如果債權人對債務人不享有合法的債權，

當然代位權不存在合法的基礎。如果債權債務關系并不成立，或者具

有無效或可撤銷的因素而應當被宣告無效或者可能被撤銷，或者債權

債務關系已經被解除，或者債權人和債務人之間的債權是一種自然債

權，則債權人并不應該享有代位權。關于債權人對債務人的債權必須

合法在解釋（一）第十一條中得到了確認。違法的債權不受法律的保

護，如果債權人明知自己與債務人之間的債權關系是一種不受法律保

護的非法債權（如因賭博產生的債權債務人等），仍然基于代位權向

次債務人提出請求，這本身是不合法的。

所謂債權必須確定，是指債務人對于債權的存在以及內容并沒有

異議，或者該債權已經經過了法院和仲裁機構裁判后所確定的債權。

【1】

我們認為在討論債權確定時，應該區分債權人和債務人之間的債

的關系以及債務人與次債務人之間的債的關系，前者應當要求債權確

定，后者則不一定要求債權確定。因為在前一種關系中，如果債權不

確定，債權人便向次債務人提出請求，則有可能產生兩方面的問題，

一是次債務人可能很難知道債權人與債務人之間的債務情況，而難以

提出抗辯。二是即使債務人加入訴訟并向債權人提出抗辯，如果抗辯

成立并導致債權人不能提出請求，對次債務人也有可能造成損害。因

為在確定債權之前，只涉及到債權人和債務人之間的糾紛，不必使次

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債務人參與訴訟，只有在債權人對債務人的債權確定了以后，因為債

務人怠于行使其自身的債權，債權人才應當向次債務人提出請求。但

是債權人行使代位權并不要求在債務人與次債務人之間的關系中債

的關系必須確定，因為即使他們之間的債的關系并不確定，在債權人

提出請求以后，圖119 次債務人也可以主動地提出抗辯。更何況，債務人和

次債務人之間的關系是否確定，對債權人來說也是很難確切了解的，

債權人可能只知道在債務人與次債務人之間存在債的關系，但未必一

定了解債權的具體數額，如果要求其必須在此種債的關系確定之后才

行使代位權，這必然使債權人很難行使代位權。

2、根據解釋（一）第十三條：“合同法第七十條規定的‘債務

人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的’，是指債務人不履行

其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主

張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未

能實現”。

值得討論的是，在最高人民法院的解釋中，并沒有提到債務人在

其債權到期以后應當及時主張權利的問題，只是提到沒有采用訴訟方

式或仲裁方式向其債務人主張其享有的金錢給付內容的到期債權，從

而構成怠于行使權利。嚴格的說，判斷是否構成怠于行使權利。所以

權利行使的及時性也是判斷怠于行使的另一個要件。如何理解權利行

使有及時性？我們認為，所謂及時，就是說債務人的債務到期后，債

務人不存在著任何行使權利要求的障礙而不能在合理期限內主張權

利。具體來說，第一，在債務到期以后，債務人不存在著行使權利的

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障礙。他完全有能力由自己或通過其他代理人去行使權利。第二，必

須是在合理期限內，沒有及時主張權利。合理期限應當根據交易貫例

等具體判斷。第三，債務人在合理期限內怠于行使權利無正當理由。

例如，如果在債務到期以后，次債務人確有正當理由烤箱怎么烤蛋撻 需要遲延履行，

債務人也可以與次債務人達成協議推遲履行。在此情況下，債務人未

能及時主張權利也不構成怠于行使。第四，債務人確因病、出國等原

因不能及時行使債權，并不當然怠于行使，在此情況下，債權人應當

要求債務人委托他人代理其收取債權，如果債務人拒絕委托，則構成

怠于行使。

所謂“對債權人造成損害”，它的結果并不僅僅限于債務人無資

力的這一種情況，而是包括一切使債權人不能依其內容獲得滿足的任

何情況。具體說來，在不特定債權及金錢債權場合，應以債務人是否

陷于無資力為判斷標準；日文速學 而在特定債權及其他與債務人資力無關的債

權的情況下，則以有必要保全債權為必要條件。

3、債權人對債務人享有債權必須到期，債權人才能主張代位權。

債權人撤銷權的目的在于保全將來的債務履行，并非請求履行，僅應

注重清償力之有無，不必問是否到屆清償期，故未屆清償期之債權，

其債權人也可以行使撤銷權【2】。

另一方面，代位權針對的是債務人怠于行使權利的行為，此種行

為只是未使債務人的財產增加，但在債權人對債務人債務未到期的情

況下，債權人很難確定債務人是否具有足夠的責任資產清償債務。然

而，撤銷權針對的是債務人處分財產的行為，這種行為將直接導致債

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務人的責任財產減少，所以即使在債權人對債務人債務未到期的情況

下，債權人也有足夠的理由認為債務人減少其財產的行為會造成其資

不抵債，甚至是逃避債務的一種方法，因此應當允許債權人行使撤銷

權。

還要看到，即使在債權人對債務人債務未到期的情況下，債權人

行使撤銷權，也不會給債務人造成損害，因為當第三人返還財產以后，

該項財產應當由法院代為保管，等到債權到期以后才能交付給債權人，

所以也不會剝奪債務人的期限利益。

當然，并不是說在任何情況下，債權都必須到期以后，債權人才

能夠行使代位權。在特殊情況下，債權人出于保西瓜英文 存債務人權利之目的

也可以在債務未到期時主張代位權。我國臺灣學者大多認為，專為保

存債務人權利的行為，如中斷時效、申請登記、申報破產債權等，都

可以代位行使，無須在債務人限于遲延【3】。

4、可代位行使的權利必須是非專屬于債務人自身的權利，以下

四項權利為專屬于債務人自身的權利，不得由債權人代位行使：（1）

非財產性權利。例如，監護權、婚姻撤銷權、離婚請求權、非婚生子

女的認領及否認權、婚生子女的否認權等。這些權利的行使雖然間接

地會對債務人的責任財產產生影響，然而此等權利的行使與否全憑權

利人本人的意志，他人也不得代位行使。（2）主要為保護權利人無形

利益的財產權。例如，繼承或遺贈的承認或拋棄的權利、撫養請求權，

因生命、健康、名譽、自由等受到侵害而產生的損害賠償請求權等，

這些權利雖為財產利益而產生的權利，但其行使與否以及行使的范圍，

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即如何使之具體化，應依權利人本人的主觀判斷而定，他人自不得代

位行使。（3）不得讓與的權利。主要是指那些基于個人信任關系而發

生的債權或者以特定身份關系為基礎的債權，不作為債權等。這些權

利的成立與存續，與權利人人身具有密切聯系，因而不得由他人代位

行使。（4）不得扣押的權利，例如，養老金、救濟金、撫恤金等。

三、債權人行使代位權后，債務人是否能夠任意處分自己的權

利，值得探討

在日本判例上，債務人在接到債權人行使代位權的通知以后，便

不能夠再從事處分發妨礙債權人之代位行使，而且，債務人也不能

夠再以另一訴訟請求清償其債權。

依傳統的債權人的代位法理，行使代位權取得的財產應先加入債

務人的責任財產，然后再依債之清償的規則清償債權人的債權。這一

規則我們可以稱之“入庫規則”。學者起草的《合同法》（建議草案）

第七十二條第三款規定：“代位權行使的效果歸于債務人。”《合同

法》（草案第四稿）第五十條第二款也曾規定這一規則，即“行使代

位權取得的財產，歸債務人后再清償債權。”然而這一規則也有一個

問題，即對債權人行使代位權的激勵不足，詳言之，債權人辛辛苦苦

行使代位取得的成果，卻由其他的債權人“搭便車”平等受償，因而

該債權人行使代位權的動機就會打上某種程度的折扣。1997年5月

全國人大常委會印發了《合同法（征求意見稿）》，關于代位權就有意

見認為，“行使代位權取得的財產，歸債務人后再清償債權”的規定

不切實際，建議修改為“扣除債權人的債權份額后再歸債務人【4】”。

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從《合同法》第七十三條規定中，無從看出對“入庫規則”的采用，

那么在實際操作上應作如何解釋呢？我們認為，雖然法律在字面上沒

有直接反映出來“入庫規則”，但從立法過程中的諸多草案上一直認

為有這一規則：債權人行使的是“代位權”，雖然是以自己的名義，

但代位權本身與代位權的客棧畢竟不是一回事，代位權的客體是歸屬

于債務人的，故其結果也應歸屬于債務人。總之，債權人代位權雖是

為了讓債權人保全自己的標的物的義務，對此標的物，其他的債權人

也可以申請執行以實現其債權。不過，如果代位受領的標的物與被保

全債權的標的物種類相同，發生抵銷適狀，則可以由代位債權人主張

適用抵銷的規定（《合同法》第九十九條），進而實現了事實上類似于

優先受償的效果。對此，有的學者稱為債權人代位權制度本來的趣旨

（為全體債權人的一般財產的保全）與現實機能（代位債權人的優先

的利益享受）的悖離【5】。另外，由于現實中被告保全的債權與被告

代位行使的權利為金錢債權的情形很多，有的學者甚至于此認為債權

人代位權以共同擔保保全為目的之制度趣旨最終淪為空談【6】。我們

認為，承認代位債權人代登錄qq網頁版 位權以共同擔保保全為合理性，一方面對于

債權人代位權制度中的“免費搭車”問題有所抑制，另一方面可以鼓

勵債權人積極行使代位權。上述“入庫規則”及“共同擔保的保全”

之制度趣旨，實為邏輯推演的結果，然而生活并非因為邏輯，邏輯卻

是因為生活；在權利保護問題上，應該受到保護的向來是積極行使權

利的人，而不是懶惰者，代位債權人最先“火中取粟”，縱然沒有與

他人分享，亦不悖于公道。法律規范的價值是通過實際運用、解決實

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際問題體現出來的，如果《合同法》的規定不能激勵債權人積極行使

代位權，那么債權人更多的則會轉向最高人民法院《意見》第三百條，

《合同法》關于代位權的規定便只能停留在紙面上，成為立法者追求

法律體系完善的道具。

在沒有抵銷的場合，應該由代位債權人與其他債權人平等受償。

這種場合，債權平等固然是一項原則，但同時也存在著一個實際履行

順序的問題，如果依債務人任意履行而向代位債權人清償，或者其他

債權人如果沒有及時主張債權，通常代位債權人就會獲得滿足，實現

債權，對此，其他債權人自不得提出異議；惟于債務人被宣告破產場

合，債權平等原則凸顯出來，應由全體債權人按比例受償。《合同法》

第七十三條關于債權人代位權規定的一個重要目的是要解決現實生

活中大量存在的“三角債”問題，但該規定最終能否實現這一立法目

的，有賴于對它作正確的解釋和適用，需要吸收國外判例學說的先進

經驗，并借助我們的司法實踐以充實法律生命。