建筑法釋義:第二十八條

2023年12月3日發(作者：潘宏彬)

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建筑法釋義：第二十八條

第二十八條 禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。

【釋義】本條是關于禁止轉包的規定。

一、所謂 轉包 ，是指建筑工程的承包方將其承包的建筑工程倒手轉讓給他人，使他人實際上成為該建筑工程新的承包方的行為。

本法明確規定禁止承包單位將其承包的工程轉包，具有重要意義。(l)從實踐中看，轉包行為有較大的危害性。一些單位將其承包的工程壓價倒手轉包給他人，從中牟取不正當利益，形成 層層轉包、層層扒皮 的現象，最后實際用于工程建設的費用大為減少，導致嚴重偷工減料;一些建筑工程轉包后落入不具備相應資質條件的包工隊手中，留下嚴重的工程質量隱患，甚至造成重大質量事故。例如，1995年4月發生的江西安義縣的一幢7層大樓倒塌事故，該樓原由一家建筑公司承包，經層層轉包，最后落到一農村包工頭手中，該包工頭在工程施工中偷工減料，所用建材均不合格，造成大樓倒塌，6人死亡，7人重傷的重大惡性事故。(2)承包方擅自將其承包的工程項目轉包，也違反了合同法 律的規定，破壞了合同關系應有的穩定性和嚴肅性。從合同法律關系上說，轉包行為屬于合同主體變更的行為，轉包后，建筑工程承包合同的承包方由原承包人變更為接受轉包的新承包人，原承包人對合同的履行不再承擔責任。而按照合同法的基本原則，合同一經依法成立，即具有法律約束力，任何一方不得擅自變更合同，既不能變更合同的內容，也不能變更合同的主體。建筑工程承包合同的訂立是承發包雙方的行為。發包方往往經過慎重選擇，確定與其所信任并具有相應資質條件的承包商訂立承包合同。特別是采用招標方式發包的建筑工程承包合同，發包方是按照公開、公正、公平的原則，經過一系列嚴格程序后，擇優選定中標人作為承包方，與其訂立承包合同的。承包方將承包工程轉包給他人，擅自變更合同主體的行為，違背了發包方的意志，損害了發包方的利益，是法律所不允許的。

禁止建筑工程的承包方將其承包的工程擅自轉包，是國際上的通例，不少國家的法律都對建筑工程的轉包作了禁止性規定。如日本和韓國都規定，除經發包方書面同意外，建筑業從業者不得以任何形式將其承包的建筑工程一并轉包給他人。由國際咨詢工程師聯合會編寫的《土木工程施工合同條件》(即國際上廣泛采用的 菲迪克條款 )中也明確規定，承包商不得將合同或合同的任何部分進行轉讓。我國建筑法作出禁止轉包的規定，既符合我國實際情況，也與國際通行作法相一致。

二、在工程建設中，承包方的轉包行為是法律所禁止的，但 承包方按照承包合同的約定或者經發包方(建設單位)同意，將其承包的部分工程分包給他人的行為是允許的，本法第二十九條對此也作了規定。實際中，有些承包商則利用法律允許分包的規定，將其承包的全部工程分解成若干部分，再將各部分以分包的名義分別轉包給他人，自己只是為了從這種名為分包實為轉包的行為中獲利，而并不承擔履行承包合同義務的責任。為防止出現這種名為分包實為轉包的規避法律的行為，本條規定，禁止承包單位將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉包給他人。

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