挪用公款罪的若干問題研討

2024年1月10日發(作者：自我畫像作文)

挪用公款罪的若干問題研討

作者： 彭洋 發布時間： 2009-02-02 15:01:59

一、挪用公款的對象

從立法上看，挪用公款的對象是公款。所謂公款，是公共款項、國有款項和特定款物以及非國有單位（金融機構）和客戶資金的統稱。挪用公款罪的對象除了上述內容外，是否還包括一般的公物？這一點在理論上存在爭議。從廣義上說，公款屬于公共財物的范疇，公款可用來購買公物，公物可折價處理變現為公款。

在社會生活中，挪用公款的現象時有發生。如某公辦大學一系主任，將系里用于教學的一臺價值5萬多元的進口筆記本電腦和一臺價值7000多元的激光打印機拿回家里，長期供其上大學的女兒私用。這種行為應當如何定性？理論界和司法實務部門存在著兩種截然不同的觀點，[1]一種觀點認為，刑法典明確限定了挪用公款罪的犯罪對象范圍，不包括一般公物，因此按罪刑法定原則的要求，一般公物不能成為本罪的對象。[2]如2003年3月最高人民檢察院在《關于國家工作人員挪用非特定公物能否定罪的請示的批復》中指出：“挪用非特定物歸個人使用的行為不以挪用公款論處；如構成其他犯罪的，依照刑法相關規定定罪處罰。”另一種觀點則主張，挪用公款罪的犯罪對象既包括公款也包括公物，只是以公款作為主要表現形式。其主要理由是：從立法意圖和背景進行考察，立法機關之所以將公款明確規定為挪用的對象，主要是考慮到當前挪用公款歸個人

使用的現象相當嚴重，侵犯了國家、集體的公款所有權，損害了國家公職人員職務行為的廉潔性，敗壞了黨風和社會風氣。并且，挪用公款的行為較挪用公物的行為而言，更具有隱蔽性和欺騙性，更易直接進入流通領域，從而實現行為人挪用的犯罪意圖，故立法機關將公款明確規定為該罪的犯罪對象。這從刑法第三百八十四條第二款的規定：“挪用用于救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的，從重處罰”，可以得到印證。[3]

我認為：上述兩種觀點均不完全符合立法原意。對于挪用公物的行為，在一般情況下不宜追究刑事責任。但是如果行為人以追求公物的商品價值為目的，將挪用的公物變現為價款歸個人使用的，應以挪用公款罪追究刑事責任。具體理由如下：第一，從刑法第三百八十四條規定來看，第二款所規定的“款物”的含義應涵蓋于第一款規定的“公款”之中。對于該款項所規定的挪用7中特定款物的行為比第一款規定的挪用公款行為“從重處罰”，如果第一款規定的“公款”含義不能涵蓋第二款所規定的“款物”的話，就不存在“從重”的必要前提和合理依據。那么，刑法第三百八十四條的立法規定缺乏應有的邏輯周延性。第二，公款與公物都屬于公共財產，二者在價值上具有互轉性，用款可購物，賣物可得款。挪用公物與挪用公款具有相同得社會危害性，例如挪用價值10萬元得轎車進行變賣將款項歸個人存入銀行套取利息，與挪用公款10萬元存入銀行牟利來相比，二者的社會危害性是相同的，公物與公款理應均是刑法的保護對象。但是，如果對法律規定的公款擴大解釋為所有公物，未免過于牽強，與刑法的基本原則――罪刑法定原則相違背，且有損刑法人權保障機能，不利于保障被告人的權利；同樣，一概排斥公物成為挪用公款罪的對象，顯然有失公平，使人們懷疑刑法的公正價值。因為只有這樣做，有鼓勵不法之徒大肆實施挪用公物的行為之虞。因此，對于挪用公物是否構成挪用公款罪，應區別對待。如果行為人只是利用公物的使用價值，而未使公物流入商品流通領域的，對此不宜追究刑事責任；

如果行為人以追求公物的流通價值為目的，挪用公物后變現為價款歸個人使用的，應以挪用公款罪追究刑事責任。因為從形式上看，這時的挪用雖與挪用公款或7種特定款物的行為有所不同，但從行為的整體過程來看，是規避法律而變相挪用公款，其本質與刑法第三百八十四條規定的挪用公款行為沒有區別。如司法機關在刑事訴訟過程中，私自挪用或處理犯罪嫌疑人、被告人被扣押、凍結的贓物贓款及孳息等，應按挪用公款罪追究刑事責任。

二、挪用公款罪客觀方面

2.1 關于非法活動型挪用公款罪的認定

挪用公款罪在客觀方面表現為行為人利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用的犯罪行為。具體包括一下三種行為：第一，挪用公款歸個人使用進行非法活動；第二，挪用公款歸個人使用數額較大，進行營利活動；第三，挪用公款歸個人使用數額較大，歸個人使用，超過三個月未還。下面對前兩種情況分別討論。

2.11 關于能否根據公款使用人自身情況判斷非法活動與營利活動的問題

理論界和實務界對此存在明顯分歧。一種意見認為，界定某一活動是非法活動還是屬于合法的營利活動，必須結合公款使用人自身情況來認定。例如，挪用公款炒股，對一般人來說，屬于挪用公款進行營利活動，但是如果是證券從業人員挪用公款炒股，或者是挪用公款給證券從業人員炒股，則按照我國證券法的規定證券從業人員禁止參與股票交易，應視為挪用公款進行非法活動，而不能以挪用公款進行營利活動對待。另一種意見認為，區別營利活動與非法活動應當以挪用公款后的實際用途來認定，挪用人的不合法性并不必然推出其從事的活動

也是非法活動。對國家工作人員從事的經營活動不能一概認定為非法活動，而應具體情況具體分析。國家工作人員如果挪用公款后進行的經營活動在法律允許的范圍內，那就應當按營利活動處理；如果挪用公款后進行法律所不允許的活動，就按非法活動對待。我同意后一種觀點。區別營利活動與非法活動關鍵看行為本身的性質，而行為的性質主要不是由行為主體的身份決定的，而是由行為的價值取向即行為的發展方向決定的，也就是由行為所侵犯的客體決定的，在挪用公款中立法者按公款挪出后的具體用途分別規定了三種不同情況，不同的用途體現了不同的社會危害程度，立法者也據此對各種行為進行不同的犯罪評價。可見公款挪出后的具體用途是決定行為的社會危害性的主要因素，所以，區別營利活動（合法行為）與非法活動應當以挪用公款后的實際用途來認定。

2.12 非法活動不一定以營利為目的

一般來講，挪用公款后的非法活動僅指挪用人行為的性質而言，而不問該行為是否營利。換句話說，某種行為，不管它是不是營利，只要是非法的，就可以認定為挪用公款罪中的非法活動。實際生活中，有的挪用人將挪用的公款用于走私、合同詐騙、非法經營等非法的營利活動，而有的挪用人將挪用的公款投入純消費的非法活動中去，如吸毒、嫖娼等。一般地講，這兩種犯罪行為雖然同屬于挪用公款進行非法活動，不影響對挪用人的定罪，但具體反映出挪用人的不同的犯罪動機和不同的社會危害性，對正確量刑具有意義。

2.13 對于挪用公款給他人使用，使用人用于非法活動的處理，應當根據主客觀相一致的原則和刑法理論上的認識錯誤原理，判定挪用人的刑事責任

如果挪用人明知使用人對公款的使用情況的，則應按公款的實際用途認定挪用人挪用行為的性質，即如果使用人將公款用于非法活動，應當認定挪用人挪用公款進行非法活動；如果挪用人不知道使用人對公款的使用情況，則應當以

挪用人的主觀認識為準，確定其挪用行為的性質，而不能以使用人對工況的實際用途認定挪用行為的性質，如：使用人將公款用于非法活動而挪用人由于認識錯誤，以為它用于合法的非營利活動或者營利活動的，則不能認定挪用人挪用公款用于非法活動，應當考慮挪用人的行為是否屬于超期未還型挪用公款罪或者營利活動型挪用公款罪。

2.2 關于營利活動型挪用公款罪的認定

2.21 對營利活動的理解

挪用公款歸個人使用，數額較大，進行營利活動，構成挪用公款罪。在此雖有數額限制，但沒有期限限制。司法實踐中認定此種情況，關鍵是如何正確理解營利活動。關于營利活動的范圍，刑法第三百八十四條沒有作出明確的規定，最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條雖列舉規定“挪用公款存入銀行、用于集資、購買股票、國債等，屬于挪用公款進行營利活動”，但沒有對“營利”作出明確而概括的說明。理論界有學者認為，營利活動是指在法律范圍以內從事工商業經營謀利活動，比如經商辦企業，投資股市，放貸等經營性活動。[4]司法實務界則普遍認為，營利活動是指為了牟取利潤而進行活動，包括生產性活動、經營性活動或融資性質的營利活動等，如經商、辦企業，將公款存入銀行、購買股票、國債等。從刑法第三百八十四條的規定來看，挪用公款進行營利活動的，法律要求數額達到較大，并沒有時間限制，營利的目的是否達到也在所不問。可以看出，在司法實務中，我國對傳統的“營利”作了擴張解釋，賦予了刑法上的“營利”更新、更多的內涵。傳統的“營利”指的是從事工商業經營謀取利潤的活動。顯然，《解釋》所列的幾種行為都不屬于工商業牟利的行為。但是我們應當看到，在紛雜的社會現實面前，人的認識能力是非常有限的，這就決定了司法解釋不可能詳盡地列舉各種營利行為。然而，

法律法規乃至司法解釋既是一種行為規則，又是一定價值觀念的反映，受一定價值觀的支配，為實現相應價值目標服務。因此，透過司法解釋的字面含義我們可以找尋到蘊藏在其中的價值追求和價值取向：司法解釋的制定者已經認識到，如果簡單地把一些特殊營利行為排除在傳統營利行為之外，就不能有效地保護國家財產。而適當地擴大營利的范圍，正是適應了社會現實發展的需要，是司法對社會現實變化所做出的迅速反應，以便使刑法能夠充分發揮社會保護、社會防衛的功能。因此，在正確把握司法解釋的價值取向的基礎上，我們可以從現行司法解釋所列的幾種營利性為重抽象出一些具體的規則，并以此規則來指導同類案件的處理。綜上所述，我認為，對挪用公款罪中的營利活動可界定為“在合法生產經營活動中獲取利益的行為”。這個概念即包括了傳統營利的基本內容，又包括了諸如集資、入股、存款取息等特殊營利的內容；既與現行司法解釋的基本精神相吻合，由于社會現實發展需要相吻合。因此總的說來，這是一個比較切合實際又便于實踐部門操作的標準。

關于挪用公款為營利活動做準備，是否認定為挪用公款進行營利活動之問題，在理論上也有爭議。一種觀點認為，“營利活動應是指利用公款進行直接的工商業經營謀利活動，而不包括為‘營利活動’做準備的行為，是公款的非法使用人整個營利活動不可缺少的環節，應認定為挪用公款進行營利活動。”[5]我傾向第一種觀點。如果將為營利活動作準備也認定為營利活動，這就會擴大刑罰權。這是因為行為人在挪用公款為營利活動做準備時，在客觀上不可能產生直接利潤或利益，會造成主觀歸罪。比如，在司法實踐中，常常發生行為人挪用公款為個人注冊公司后歸還的問題。對此行為的定性，我認為，不宜將此行為定位營利活動。因為是注冊公司、企業成立的必備條件，使用注冊資金尚未有營利活動，不是個人營利性為。但是，為個人注冊公司挪用公款，也是挪用行為，此行為是否構成犯罪？應視情況分析：公款挪用給個人注冊公司后又歸還的，這其中

存在著時間段問題，挪用三個月以上的，構成挪用公款罪；如果注冊時間未超過三個月，不能定挪用公款罪，但注冊后又歸還公款的行為，屬于注冊資金抽逃行為。如果公司成立后抽逃注冊資金，數額巨大，后果嚴重或有奇特嚴重情節的，根據刑法第一百五十九條之規定，應以抽逃出資罪（共犯）定罪。

2.22 營利活動與非法活動的區分

如果從字面上看，營利活動與非法活動存在著一定的交叉重合關系。營利活動既有非法的，也有合法的。同時，非法活動有營利的又有非營利的。那么當營利活動與非營利活動存在重合的情況下，如何認定該行為的性質呢？我認為，從法律條文設置的邏輯看，營利活動僅指合法的營利活動。因為挪用公款罪按公款挪出后的具體用途分別規定了三種不同情況，不同的的用途體現了不同的社會危害程度，立法者也據此對各種行為進行不同的犯罪評價。很顯然，非法的營利活動具有比合法的營利活動更大的社會危害性，如果對此不加區分，顯然會造成對行為的不正當評價。就行為的社會危害程度來講，非法的營利活動與非法活動具有同等性，因此，條文中的營利活動僅指合法的營利活動，而非法的營利活動則已被包含在非法活動中。從另一個角度來看，條文中的非法活動，是僅就行為的性質而言，而不問行為營利與否。換句話說，某種行為，不管是否營利，只要是非法的，就可認定為挪用公款罪中的非法活動。而且這里的“非法”既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為。

三、關于挪用公款罪的犯罪轉化問題的研究

《司法解釋》第六條規定，“攜帶挪用的公款潛逃的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。”我認為，這一司法解釋與刑法的立法精神不相符。

從現行立法上來看，貪污罪和挪用公款罪是兩個獨立的罪名，《刑法》對于兩者的構成要件及量刑標準都分別予以了明確規定。除了犯罪的主體相同外，它們在其他方面是截然不同的。該條司法解釋的內容屬于刑法理論中的轉化犯的規定。我國現行刑法典的第二百三十八條規定非法拘禁，使用暴力致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪和故意殺人罪定罪處罰，這便是由非法拘禁轉化為故意傷害和故意殺人的轉化犯；第二百六十九條規定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照搶劫罪定罪處罰，這是由盜竊、詐騙、搶奪轉化為搶劫的轉化犯。從上面的規定我們不難發現，轉化犯具有以下特點：一是被轉化的行為必須構成犯罪；二是由罪質輕的向罪質重的轉化；三是轉化與被轉化的犯罪之間具有一定的關聯性，如使用暴力往往是非法拘禁的手段，其結果通常會導致被害人傷亡，它們之間存在一種手段和目的的關系；盜竊、詐騙、搶奪與搶劫之間必須具有時間和空間的緊密性，即刑法條文中規定的為窩藏盜竊、搶奪、詐騙所得臟物、抗拒抓捕或者毀滅其盜竊、搶奪、詐騙的罪證，當場使用暴力或者暴力相威脅。轉化犯的上述三個特征決定了其只能由立法來加以明確規定。因為它們說明行為人的行為構成犯罪且由輕罪向重罪轉化的條件及應承擔的法律后果，這些均屬于定性因素，本文以上已論述過，它應該也只能由立法來完成，這是罪刑法定的必然要求。司法解釋規定轉化犯，實質上是創制法律，已超越了其職權，必然破壞罪刑法定原則。

 從理論上來看，犯罪是由主客要件構成，是主觀罪過和客觀行為的統一，主觀罪過通過客觀行為表現出來，客觀行為是主觀罪過的征表。行為人的行為一旦符合某一具體的犯罪構成，即其行為就構成了具體的犯罪，行為人事后的表現并不能改變原來行為的性質，如果行為人出于新的罪過實施新的客觀行為，符合新的犯罪構成，則成立新的犯罪，行為人的行為符合數罪的，實行數罪并罰。挪用公款罪和貪污罪的主觀故意和客觀行為截然不同，前者行為人主觀上是出于將

公款挪為私用的故意，客觀上實施了將公款挪為私用的行為，而后者主觀上是出于非法占有的目的，客觀上實施了將公款據為己有的行為。挪用公款后的潛逃并不因為行為人實施了潛逃行為而改變其挪用公款的性質，且行為人潛逃的目的也不一定是為了將公款據為己有。因此，凡是挪用公款后潛逃的一律以貪污罪定罪處罰，有客觀歸罪之嫌。

從司法實際上來看，由于《司法解釋》沒有明確界定“潛逃”，使得其內函極為模糊，在適用上缺乏可操作性，必然影響法律的正確實施。此外，由于挪用公款罪的起刑數額要遠遠高于貪污罪，按照《司法解釋》的規定，行為人只要潛逃時攜帶的挪用的公款的數額達到了貪污罪的起刑數額，即可構成貪污罪，這樣一來，就會產生挪用數額不大的公款（按照貪污罪的起刑數額即人民幣5000元），本來屬于違法行為，尚不構成犯罪，但由于潛逃，不但要對其定罪，而且處罰也重于挪用公款數額相對貪污來說是巨大但沒有潛逃（很有可能挪用的公款永遠也還不了）的情況這一不公平的面因此，我認為，對“攜帶挪用的公款潛逃的，依照貪污罪的規定定罪處罰”是不妥當的。對這種情況仍應按挪用公款罪定罪處罰，但對其潛逃行為在量刑時可以從重處罰。

四、挪用公款罪的共同犯罪的認定

理論中和司法實踐中，挪用公款的共同犯罪主要存在以下兩個問題：

4.1 內外勾結共同挪用案件的定性

具體指單位內部國家工作人員利用職務便利與單位外部一般人員相勾結共同挪用本單位公款歸他人使用。最高人民法院1998年《解釋》指出：“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或參于策劃取得挪用款的以挪用公款的共犯定罪處罰。”根據解釋規定，使用人只有在進行挪用之前與國家工作

人員共同預謀，雙方都在事先明知該款挪出后歸使用人使用的，才可以構成挪用公款罪的共犯。如果使用人事先并未參與共同預謀，只是在公款挪出后才參與進來，則不能構成共犯。在司法實踐中，內外勾結挪用公款的案件經常出現最終用途與事先商定的用途不一致的情況，即挪用人對使用人使用公款的用途發生了錯誤認識。《解釋》中規定：“挪用公款歸他人使用，只有當挪用人明知使用人用于營利活動和非法活動，才認定挪用人挪用公款進行營利或非法活動。”根據該解釋，認定挪用公款進行營利活動或非法活動，以挪用人明知為要件。如果挪用人主觀上不知道使用人改變事先商定的用途實際用于營利或非法活動，則只能按挪用公款用于一般活動的情況追究刑事責任。如果挪人一開始不知道使用人改變用途，但在公款歸還之前，挪用人已明知公款用于營利或非法活動，但不表示反對，甚至與使用人共同分享利益，這說明從事營利或非法活動不違背其主觀意志，屬于刑法上的事后共犯，應按從事營利或非法活動的標準予以定罪處罰。

4.2 內部不同身份的主體勾結共同挪用案件的定性

這里具體指單位內部國家工作人員與公司企業人員共同勾結實施挪用公款的情況。最高人民法院2000年7月8日的《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第三條規定：“公司、企業或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為已有的，按照主犯的犯罪性質定罪。”然而，如果不同身份主體都是主犯對如何適用就難以選擇。因此，對單位內部不同身份主體勾結共同挪用公款的案件，不應采用上述解釋中按主犯的性質定罪的觀點。對此，有觀點認為：“國家工作人員和本單位不具有國家工作人員身份的其他職工共同利用各自職務上的便利，挪用公款歸個人使用，對國家工作人員以挪用公款罪定罪，對其他職工以挪用資金定罪，分別處罰。”其所持的分別定罪的觀點能夠正確反映出不同身份主體在共同挪用犯中各自行為的性質、特點及社會危害程度，

因而是比較科學的。另外，對于不同身份主體只利用其中一方的職務之便的情況則應當根據實行行為的性質而定。如果是利用了國家工作人員的職務之便，則構成挪用公款罪的共同犯罪；如果是利用了公司、企業人員的職務之便，則以挪用資金罪的共同犯罪論處。

五、司法實踐當中若干問題的研究

5.1 挪用公款與借用的區別

挪用不同于侵吞，只是暫時非法取得公款的使用權，打算以后予以歸還，具有擅自借用的特性，它類似于借用。而這都不具有非法占有他人財物所有權的主觀惡意，都是以使用為目的，而且主觀上準備用后歸還。但是二者具有本質區別。二者的區別在于：第一，借用是出借方與借方意愿一致，在約定的條件下，出借方自愿借予的行為，即以債權人同意為前提。而挪用未經物主同意，也不存在授權的情形，不在受托權利之內，由于不具備借貸法律關系的特征，實質上不能叫借用，但形式上可以暫時稱之為“擅自借用”。第二，挪用公款是行為人利用職務上的便利實施的，即行為人未經批準或許可違反規章制度私自動用公款，具有非法性。非法性是指廣義的違法，不僅包括違反國家法律法規，也包括違反有關的規章制度，可以具體到行為人所在單位的財經管理規章。非法性不僅表現為對有關規章制度的違反，而且表現為未經合法批準、許可。而借用公款是借用人單位、個人之間發生的民事債權債務關系；行為人和用人單位之間只要辦理了必要的借款手續，符合法律、政策規定，就是合法的借用公款，具有合法性、自愿性（意志真實性）、條款完備性。挪用公款行為不具備上述特點。

5.2 挪用公款與借貸的區別

所謂借貸公款，是指單位負責人或經管財物的人員批準，決定將公款借貸給他人使用的行為。借貸，實際上就是放貸，是一種金融信貸行為。根據我國財經金融管理規定，非金融部門未經國家批準時不能進行信貸活動的。借貸行為違反了財經管理制度，是一種違反財經法規的行為，因而具有行政違法性。有的學者認為，對借貸行為可以直接認定為挪用公款罪。[6]我認為，將借貸行為認定為挪用公款行為，既沒有理論基礎，也沒有法律依據。借貸行為和挪用行為都是與職務相關的行為，因此，兩者有諸多共同之處，如主題都具有經管公共財產職務和身份，都是將公款轉給個人使用，行為對象都是公款，行為都具有違法性。這是兩者容易混淆的原因之一。[7]然而，借貸行為與挪用畢竟不同，它有自身特點：第一，主體的法人行。借貸行為人一般是單位的負責人或其他主管財務的人員，這些人對內有經營決策權、公共財產支配權，對外有代表單位進行民事活動的資格。如果不是以單位名義，而是個人擅自決定將公款借貸給個人，自然是個人行為。[8]第二，形式上的合法性。借貸都要經過一定的程序（如一般經過批準或由領導決定，有的經集體研究），辦理一定的手續（如定理借貸合同，由借款人出具結局或收據），通過財務入賬，形式上是合法的。[9]而挪用是未經領導批準擅自動用公款的行為，一般不需辦理何種手續，一經挪用，就不具備合法性。第三，動機的功利性。[10]借貸一般是出于為單位謀利，如有的是為單位創收，有的是把單位的死錢變成活錢，搞活經濟。而挪用是出于謀私利，即通過取得公款的使用權而從中取得經濟上的利益或其他好處。

參考文獻

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[10] 王作富，挪用公款罪司法認定若干問題研究.政治論壇，2001年06期，34頁。

作者單位：河南省襄城縣人民法院

我們每個人身上都有正、負兩種能量。我們需要做到的是，找回自己的正能量，接納、運用和傳播更多的正能量，當負能量找上門來的時候，我們要學會拒絕接受或者積極轉化