暫行辦法

2024年2月26日發(作者：心情復雜圖片)

2010年3月8日，經國務院批準，中國銀監會、國家發展改革委、工業和信息化部、財政部、商務部、中國人民銀行和國家工商總局聯合發布了《融資性擔保公司管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）。《暫行辦法》的出臺，彌補了擔保行業法律監管的空白，有利于融資性擔保行業的長遠發展，客觀上也引起了社會各界對擔保行業的關注。《暫行辦法》具有較大的開創性，但也有一定的不足，本文擬對《暫行辦法》從法律的角度對這些不足進行分析。

一、《暫行辦法》的效力級別偏低

根據《國務院辦公廳關于進一步明確融資性擔保業務監管職責的通知》（國辦發〔2009〕7號），國務院建立融資性擔保業務監管部際聯席會議聯席會議負責研究制訂促進融資性擔保業務發展的政策措施，擬訂融資性擔保業務監督管理制度。《暫行辦法》為中國銀行業監督管理委員會、國家發展和改革委員會、工業和信息化部、財政部、商務部、中國人民銀行、國家工商行政管理總局六部委聯合制定，雖經國務院批準，仍不能改變其部門規章的性質。根據《立法法》有關規定，基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度只能制定法律，部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。因此表明，國家目前尚未將融資性擔保公司納入金融等基本制度，《暫行辦法》屬于聯席會議執行國務院的決定。

既然《暫行辦法》在效力級別上屬于部門規章，且為銀監會牽頭，多個部門聯合制定，則意味著《暫行辦法》的規范作用十分有限。首先，根據《合同法》第五十二條，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效，盡管《暫行辦法》有不少內容看起來是強制性規定，卻不影響有關合同的效力。其次，根據《行政處罰法》第十二條，部門規章可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務院規定。違反《暫行辦法》所應承擔法律責任的威懾力必然大打折扣。第三，根據《行政許可法》第十四條、十五條、十七條，部門規章無權設置行政許可。《暫行辦法》第八條規定，經批準設立的融資性擔保公司及其分支機構，由監管部門頒發經營許可證，并憑該許可證向工商行政管理部門申請注冊登記，屬于超過法定權限設置行政許可。

二、《暫行辦法》的規制對象狹窄

《暫行辦法》對融資性擔保和融資性擔保公司都進行了定義。所謂融資性擔保，是指擔保人與銀行業金融機構等債權人約定，當被擔保人不履行對債權人負有的融資性債務時，由擔保人依法承擔合同約定的擔保責任的行為。所謂融資性擔保公司，是指依法設立，經營融資性擔保業務的有限責任公司和股份有限公司。《暫行辦法》還規定，任何單位和個人未經監管部門批準不得經營融資性擔保業務，不得在名稱中使用融資性擔保字樣，法律、行政法規另有規定的除外。

熟悉擔保行業的都知道，擔保公司在名稱中冠以投資擔保或擔保投資、信用擔保或者干脆擔保字樣比較常見，從事融資性擔保業務的，不一定在名稱中出現融資二字，雖名叫融資擔保公司，不見得從事融資擔保業務。《暫行辦法》將規制對象僅限于融資性擔保公司，顯然是出于金融債權安全、穩定的考慮，為擔保行業的規范、整合考慮則在其次。擔保行業遠不止有融資性擔保公司，而真正從事融資性擔保的擔保公司，要么具備國有背景，要么具有

強大的資本后臺，實際上為數寥寥。由此看來，擔保行業要得到長久發展，不能過于期望從上而下的治理，而應自己奮發向上，做大做強，只有整個行業被納入監管者的視野，擔保行業才有自己的話語權和受到重視。

三、融資性擔保公司的準入門檻欠妥

設立融資性擔保公司，和設立一般公司相比，除了須憑監管部門頒發的許可證向工商登記部門辦理注冊登記外，還必須具備其他條件和提交更多資料。例如，設立融資性擔保公司，除了一般公司設立應當具備的章程、股東、注冊資本、經營場所外，還需有符合任職資格的董事、監事、高級管理人員和合格的從業人員，有健全的組織機構、內部控制和風險管理制度和監管部門規定的其他審慎性條件。融資性擔保公司注冊資本的最低限額由監管部門根據當地實際情況規定，但不得低于人民幣500萬元。并且，注冊資本為實繳貨幣資本。設立融資性擔保公司，應向監管部門提交下列文件、資料：（1）申請書。應當載明擬設立的融資性擔保公司的名稱、住所、注冊資本和業務范圍等事項。（2）可行性研究報告。（3）章程草案。（4）股東名冊及其出資額、股權結構。（5）股東出資的驗資證明以及持有注冊資本5％以上股東的資信證明和有關資料。（6）擬任董事、監事、高級管理人員的資格證明。（7）經營發展戰略和規劃。（8）營業場所證明材料。（9）、監管部門要求提交的其他文件、資料。

《暫行辦法》由國家工商總局聯合發布，能夠確保上述規定在一定程度上得到執行。但問題是，關于公司設立條件的增設，是否應當交由《暫行辦法》來制定？《公司法》第二十三條規定了公司設立的條件，除了外商投資的法律另有規定的，適用其規定外，并未規定其他法律、行政法規、部門規章可以另設條件。另外，單就最低注冊資本而言，根據《公司法》第二十六條，法律、行政法規對有限責任公司注冊資本的最低限額有較高規定的，從其規定，《暫行辦法》在效力級別上既不是法律，也不是行政法規，當然不能對融資性擔保公司的最低注冊資本限額作出規定，地方監管部門也無權根據當地實際情況規定。

《公司登記管理條例》第二十條規定了設立有限公司須提交的文件，其中最后一項屬于兜底條款，即“國家工商行政管理總局規定要求提交的其他文件”。因此，《暫行辦法》規定設立融資性擔保公司，應向監管部門提交的文件、資料，屬于多設部分的，可歸入上述兜底條款。但監管部門畢竟不是工商部門，上述文件、資料是否還應同時向工商登記部門提供？工商登記部門如何得知上述文件、資料已向監管部門提供？尚不明確。

四、規定融資性擔保公司的經營范圍存在問題

《暫行辦法》從四個方面規定了融資性擔保公司的經營范圍，包括主營業務、兼營業務、再擔保和債券發行擔保業務和禁止業務。《暫行辦法》規定的主營業務，基本上無大問題，但將再擔保和債券發行擔保業務放在主營業務之外并另設條件，在立法技術上有失妥當。2009年初期各地政府紛紛成立的再擔保機構，主要也是為融資性擔保業務而設，發行債券為企業的一種重要的直接融資方式，故再擔保和債券發行擔保本質上都是融資性擔保，不應和主營業務并列，如果一定要另設業務準入條件，另行規定該兩項業務的準入條件即可。這方面，可效仿《證券法》第一百二十五條、一百二十七條關于證券公司業務范圍的規定。

關于兼營業務，值得一提的是《暫行辦法》規定了融資性擔保公司可以從事訴訟保全擔保業務，這是我國首次于部門規章中規定擔保公司可以提供訴訟保全擔保。盡管最高人民法院沒有參與《暫行辦法》的制定和發布，但總算出現了從無到有的突破，具有開創性的意義。用專業的擔保公司提供的訴訟保全擔保，相比法院要求當事人提供的金錢、實物擔保，無論是在訴訟程序爭議還是實質公正上，都是一項重大促進，擔保公司還可憑此業務獲得一定的收益，所以能夠滿足多方的利益訴求。相比于部分擔保公司的個別努力，《暫行辦法》的規定更能使得我們看到一線曙光。但無比遺憾地是，對擔保公司來說，該規定仍然是畫餅充饑。

禁止性規定則存在較大的問題，無須規定的，屬于畫蛇添足，應當明確的，卻含糊不清。吸收存款、發放貸款和非法集資屬于多部法律明文禁止任何非金融機構從事的業務，若有違反，不僅須承擔民事責任，還可能觸犯刑律，承擔刑事責任。難道《暫行辦法》不加以禁止，融資性擔保公司就可以從事上述業務不成？既然融資性擔保公司不能發放貸款，又如何能受托發放貸款？兩項同時禁止何其荒謬！另外，對于擔保公司普遍存在的一項委托貸款業務，《暫行辦法》未作出直接規定。那么委托貸款屬于上述辦法中的什么業務性質？如果屬于其他投資，則可以有條件開展，如果屬于發放貸款或者受托發放貸款，則不可開展，如果都不是，則意味著沒有規定，不受限制。有一種意見認為，委托貸款不屬于發放貸款，不是投資（長期），屬于短期投資。但從實質和字面上理解，委托貸款也是貸款，從監管目的上看，融資性擔保公司發放委托貸款問題也不容回避。

五、關于經營規則和風險控制規定的不足

根據《暫行辦法》規定的經營管理原則，融資性擔保公司應當依法建立健全公司治理結構，完善議事規則、決策程序和內審制度，保持公司治理的有效性。具體對獨立董事、項目管理、人才配備、首席合規官和首席風險官、財務會計、擔保費、擔保責任余額、放大倍數、投資限制、關聯擔保禁止、準備金提取和業務聯系等方面進行了規定。下面略選取幾個方面進行分析。

關于擔保費，《暫行辦法》規定由融資性擔保公司根據擔保項目的風險程度與被擔保人自主協商確定，但不得違反國家有關規定。但由于至今國家并未出臺任何關于擔保公司收取擔保費標準的規定，《暫行辦法》實質上對擔保費未作任何規定。如何合理收取擔保費，是一個關系到擔保行業自身規范發展和被擔保人切身利益的重要問題，作為一部行業性規范文件，《暫行辦法》似乎不應在這個問題上選擇沉默。

規定融資性擔保公司必須設置首席合規官和首席風險官是一個重大創舉，眾所周知，擔保屬于典型的高風險、高收益行業，其中主要包括信用風險、市場風險、經營風險、道德風險和法律風險。《暫行辦法》規定首席合規官、首席風險官的任職條件，即應當由取得律師或注冊會計師等相關資格，并具有融資性擔保或金融從業經驗的人員擔任。但不足的是，對于首席合規官、首席風險官的職責權限卻是只字未提，留給融資性擔保公司自由想象空間，諸如此類的其他有關規定，都是點到即止，需要進一步完善。

《暫行辦法》規定融資性擔保公司的融資性擔保責任余額不得超過其凈資產的10倍。對比《財政部關于印發的通知》（財金[2001]77號）第八條擔保機構擔保責任余額一般不超過擔保機構自身實收資本的10倍的規定而言，《暫行辦法》的規定有一些進步。但有一

刀切的弊病，容易不當地限制少數優秀擔保公司業務發展，跟國際上存在的放大倍數50-60倍限額還存在很大的差距。

六、監管制度規定將成為執行難題

和以往規定相比，《暫行辦法》更進一步明確了監督管理的內容，使《暫行辦法》具備可操作性。歸納起來，為“八報告（送）、兩管理、專項審查和現場檢查”。八報告（送）包括：概覽報告、經營等報告、資本金運用報告、緊急報告、重要決議、年度審計、突發事件、行業發展和監管報告；報告（送）主體主要為監管部門、融資性擔保公司；對象分別為監管部門、融資性擔保業務監管部際聯席會議和省、自治區、直轄市人民政府。兩管理分別為自律管理和征信管理。上述監管措施從無到有，跨度可謂不小，但如果全部嚴格執行起來，恐怕存在兩個問題：一是監管部門剛剛在規范曾面上設立，且不見得都是專職人員，制度執行離不開人員保障，況且，監管人員要履行好監管職責，不能不熟悉擔保行業線狀和擔保行業運作規律，這必然有一個過程；二是擔保公司與銀行等金融機構存在很大的不同在于擔保公司大都處在創業和發展階段，不可能配備大量的人員和崗位來細分具體工作，監管力度過大與其說是一種行業管理，不如說是一種工作干擾。因此，上述監管制度出臺雖然是好事，但執行不力或者執行過度都可能使得其作用適得其反，需要把握好度，并且還應在實踐中不斷檢驗、修正。

七、法律責任虛化

《暫行辦法》主要規定了三類法律責任：一類為監管部門從事監督管理工作的人員有違反規定審批融資性擔保公司的設立、變更、終止以及業務范圍等情形的，依法給予行政處分，構成犯罪的，依法追究刑事責任；二類為融資性擔保公司違反法律、法規及《暫行辦法》規定的，按照有關法律、法規處罰，有關法律、法規未作處罰規定的，由監管部門責令改正，可以給予警告、罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任；三類為擅自經營融資性擔保業務的，由有關部門依法予以取締并處罰；擅自在名稱中使用融資性擔保字樣的，由監管部門責令改正，依法予以處罰。如上所述，由于部門規章設置行政處罰的局限，《暫行辦法》實際上僅規定了警告、罰款的行政處罰，并且沒有規定罰款的金額和幅度，恐怕暫時無法執行。

另外，《暫行辦法》規定自公布之日起施行，但考慮到給予已設立融資性擔保公司一定的緩沖期，《暫行辦法》規定，此前已經設立的融資性擔保公司不符合《暫行辦法》規定的，應當在2011年3月31日前達到《暫行辦法》規定的要求，卻沒有規定沒有達到《暫行辦法》規定要求的后果。

總言之，《暫行辦法》所規定的內容具備較大的開創性，客觀上有助于擔保行業的整合、規范和長遠發展和整個金融系統的安全、穩定。但是，由于擔保行業本身所處發展階段的局限和一些認識上的不足，《暫行辦法》在效力上需要升級，在內容上有待貫徹和實踐檢驗，一些遺漏和空白需要進一步填補。他律是引導，自律才是根本。擔保行業要得到長足的可持續發展，尚需更多自我修煉，不斷地建立良好的制度規范和企業文化，做好業務創新、風險控制和人才儲備。惟有如此，擔保公司才能在無論多大的市場或政策風浪中立于不敗之地。

【作者簡介】金振朝，廣東卓建律師事務所任職。