淺析善良風俗在民事案件中的參照性適用

2024年3月14日發(作者：青春之放縱h)

淺析善良風俗在民事案件中的參照性適用

[摘 要]善良風俗是現代民法公序良俗原則組成部分，公民私權利權能的實

現及適用與公序良俗存在必然的聯系。違背公序良俗將導致民事法律行為無效，

并對民事主體的相關權利構成影響。在民事審判中，公序良俗原則的適用是民事

主體的權利在司法審判中得以實現的途徑。因此，善良風俗在民事審判中具有參

照性適用的必要性。

[關鍵詞]善良風俗；民事審判；適用

善良風俗作為民法的基本原則，與一般的道德概念有所不同，它是指具有法

律意義的道德，一般的違反道德行為不具有違法性，而違反作為民法基本原則的

善良風俗才具p（一）案情回顧

2007年喻某和羅某分別在廣西融水縣城買下某小區的3號和4號門面。2008

年12月，開發商交付門面后，喻某將其3號門面出租，羅某則將4號門面用于

經營棺材生意。喻某的承租人見狀，立即與喻某解除承租合同。2009年12月28

日，喻某認為羅某經營棺材影響其門面出租，遂起訴至融水縣法院，要求羅某停

止經營。法院一審認為，羅某的棺材店處于鬧市區，影響了喻某的門面出租，妨

害了喻某的用益物權，也違背本地的善良風俗，應當予以禁止。由此，一審法院

判決羅某停止在4號門面經營棺材。羅某不服，上訴至柳州市中級人民法院。柳

州市中院認為，法律、法規對處理相鄰關系有規定的，依照其規定；法律、法規

沒有規定的，可以按照當地習慣。因此，對于妨害物權有悖于當地風俗習慣的行

為，權利人可以請求停止侵害、排除妨害。羅某經營的棺材生意易給過往行人造

成不愉悅，與當地民眾的世俗觀念和習慣相悖，應當停止經營。最后，柳州市中

院判決駁回上訴，維持原判。

（二）問題的提出

上述案件是我國目前社會中的一個普通的案件，像類似的涉及善良風俗的案

件還有很多。法院對這類案件參照適用善良風俗原則反映了成文法的局限性，即

制定的法律不可能窮盡一切，完全適應社會實際的需要。在新的民事法律關系發

生而無具體民法規范的情況下，司法機關可以適用善良風俗等民法基本原則來處

理民事案件。在司法實踐中，善良風俗是解決民事糾紛，化解社會矛盾的重要手

段。當然，善良風俗畢竟不是具體規范，法官運用“善良風俗”作為斷案依據，是

存在風險的。因此，必須嚴格把握善良風俗的適用問題，通過的一定模式、標準

來進行規范、完善善良風俗的應用，使之在實踐中得到了有效的運用。

二、善良風俗的內涵

“善良風俗”在西方也稱之為“社會公德”，是指國家社會的存在及其發展所必

須的一般道德。[1]現代民法中公序良俗原則中的良俗即是此善良風俗的來源，

它反映了長期以來在社會經濟文化活動中所形成并流傳下來的為人們所普遍認

可并遵循的不成文的行為規則和價值判斷。從理論層面來講，“善良風俗”的內涵

大體就是法學家萊斯曼所說的“生活中的微觀法律”。[2]它是社會規范的一種表現

形式，蘊涵著相應人群對成員的道德評判，因此在社會生活中對人們的日常行為

發揮著重要影響。

三、善良風俗引入民事審判的必要性

（一）法律漏洞是善良風俗引入民事審判的淵源之本

對于是否存在法律漏洞，理論界存在不同看法。但是，在司法實踐中，多數

學者認為還存在法律漏洞。法律漏洞是由于法的滯后性所致，社會是不斷發展的，

但已經制定的法律無法滿足調整不斷產生的新的社會關系的需要，對于這些新的

社會關系沒有相關法律調整，這就產生了法律漏洞。這是成文法不可避免的現象，

法官要在已經制定的法律規范中找到所有調整社會關系的法律規則是不現實的，

法官作為作為裁判者可能會遇到“無法可依”的困惑。法律漏洞的存在是善良風俗

引入民事審判法律背景和淵源基礎。由于成文法立法的局限性，針對對某些新的

社會關系的調整無法可依的問題，最常見的措施就是通過補充立法或者對現行法

進行司法解釋。但是，這并不能從根本上解決法律漏洞的問題，這也就為善良風

作為裁判依據提供了理論上的可行性。事實上，在現代各國立法中，善良風俗作

為公序良俗原則的組成部分，已經在其法律體系中得到了確立，這也是善良風俗

引入審判實踐的法定條件。從方法論的角度來看，對法律漏洞的救濟方法有習慣、

法理、判例等形式，其中依習慣已成為多數國家所認可。我國《物權法》第85

條規定：“法律、法規對處理相鄰關系有規定的，依照其規定；法律、法規沒有

規定的，可以按照當地習慣。”可見，在無法可依的情形下，習慣可以作為裁判

依據，而善良風俗是社會習慣的一部分是毋庸置疑的，因此，無論是理論上、還

是實踐中，善良風俗都具備使用的條件和基礎。

（二）善良風俗的司法運用具有現實司法需要

在司法實踐當中，與人們日常生活密切相關的民事案件在案件類型上是占多

數的，而且許多案件與風俗習慣有著直接或間接的聯系。因此，善良風俗的運用

體現了司法審判中的現實需要。與法律規范相比較，善良風俗本身具有實體正義

的內涵，程序性要求不高，從當事人實體權利來考慮，善良風俗在司法審判的運

用，有利于實現實體公正。此外，善良風俗在司法實踐中的運用，也有利于正確

裁判案件。案件裁判的正確性不僅僅取決于法律規定如何，還跟具體的社會生活

有關。對于涉及善良風俗的案件，要認定案件的事實就必須充分考慮社會善良風

俗的相關因素，否則將難以作出合適的裁判。因此，善良風俗的司法運用是具有

現實的司法需求的。

五、民事審判中善良風俗正確適用的思考

（一）善良風俗在民事審判中的裁判效力只及于個案

《法國民法典》第5條規定：“審判員對于其審理的案件，不得用確立一般

規則的方式進行判決。”這一條規定說明，對于案件裁判的效力只及于該案個案。

如果將善良風俗作為一般的規則適用于同種類型的行為，則具有了立法的性質。

為了區分立法行為和司法行為，必須在法律上對此予以明確。立法的目的在于提

供普遍的法律規則，對社會生活作一般性的調整，立法活動所產的法律規則具有

普遍的約束力，是人民意志的體現，任何主體都應當遵守。而司法是針對個別案

件進行裁判，是查明事實，適用法律，作出裁判的活動。司法不同立法，司法是

在遵守國家法律規定的同時，對案件進行裁判，對案件裁判的效力不能及于此后

的案件解決。即使是實行判例法的英美法系國家，對先例也不是盲目的遵從，實

際上，它也需要對事實和法律適用上的相似性、關聯性進行判斷識別。由此可見，

在司法實踐中，特別是民事審判中，法官對善良風俗的適用只能針對個案，通過

個案形成適用的規則，而不能取代立法者作出的關于善良風俗的一般準則來適

用。（二）善良風俗僅作備用條款適用

學者曾世雄先生指出：“作為或不作為拖序，而強行法又苦無強制或禁止之

規定可用時，公序良俗之規定，方始發生補充之功能。”[3]也就是說，善良風俗

作為裁判依據的適用是以對某一法律行為在法律上沒有具體的判斷標準為前提

的。如果存在關于評價法律行為效力的具體法律規則時，則應排除作為法律原則

的善良風俗的適用，而適用該具體法律規則。善良風俗作為法律之淵源，只有在

“實在法模棱兩可或未作規定的情形下，才能加以適用。”[4]例如本文前述關于相

鄰權糾紛的案件中，因我國立法沒有相關的特殊規定，故而通過適用善良風俗的

要件來對被告的法律行為進行評價。

（三）適用善良風俗之前應對善良風俗的事實問題進行認定

善良風俗的司法適用應首先明確善良風俗的性質，即是事實問題還是法律問

題，因為事實與法律的司法適用在程序上是不同的。對于事實存在舉證問題，而

法律則可直接適用。學術界對于善良風俗在司法過程中的性質還存在爭議，如有

的學者認為，習慣在法官運用之前只是一種事實，但實質上還是一種法律規則，

如果停留在事實層面，就不能把善良風俗運用到司法中去。[5]也有學者認為善

良風俗兼具事實問題和法律問題的雙重性質。筆者認為善良風俗與普通立法所產

生的法律存在很大的區別，對善良風俗的司法應用首先要明確其事實問題。實際

上，善良風俗是一種待證事實，在不少地區或國家的司法實踐中有所體現。”[6]

梁慧星教授有相似觀點：“法官裁判案件，遇法律未有具體規定時，應當首先考

慮依習慣補充漏洞，但須注意，習慣屬于事實，應當由當事人舉證證明，且該習

慣不違反法律和公序良俗”。[7]那么應怎樣對善良風俗的事實問題進行認定呢？

筆者認為，應注意以下兩點：一是該風俗習慣在特定范圍內得到普遍認可，并為

訴訟雙方當事人所共同熟知。二是該風俗習慣具有合理性，即在內容上要符合公

序良俗的要求，形式上符合法律的精神和原則，并為社會公眾所接受。

[參考文獻]

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[6]王澤鑒.民法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2001：57.

[7]粱慧星.裁判的方法[M].北京：法律出版社，2003：156.