公序良俗

2024年3月14日發(fā)(作者：歡快的近義詞)

淺議公序良俗

一、公序良俗的通說

公序良俗是公共秩序和善良風(fēng)俗的簡稱，它是現(xiàn)代民法的一項(xiàng)重要

的基本原則，是指民事主體的行為應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序，符合善良風(fēng)

俗，不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。學(xué)者普遍認(rèn)為，

我國現(xiàn)行法上所謂”社會公共利益”及”社會公德”在地位和作

用上相當(dāng)于公序良俗，”社會公共利益”對應(yīng)”公共秩序”，”社

會公德”則對應(yīng)”善良風(fēng)俗”，但細(xì)加考慮，為了順應(yīng)世界民法的

潮流，使法律規(guī)定專業(yè)規(guī)范，本人認(rèn)為應(yīng)該用”公序良俗”概念取

代民法通則上的”社會公共利益”和”社會公德”這兩個概念。公

序良俗原則，性質(zhì)上為授權(quán)性規(guī)定。目的在于，遇有損害國家利益、

社會公益和社會道德的行為，而又缺乏相應(yīng)的禁止性法律規(guī)定時，

執(zhí)法者可行使自由裁量權(quán)適用公序良俗原則去處理這樣的情況。公

序良俗原則，可以彌補(bǔ)禁止性法律規(guī)定的不足。（注①）

公序良俗包括公共秩序和善良風(fēng)俗兩個部分，公共秩序是指國家社

會的存在及其發(fā)展所必需的一般秩序；善良風(fēng)俗是指國家社會的存

在及其發(fā)展所必需的一般道德，是特定社會所尊重的起碼的倫理要

求。道德規(guī)范是有不同層次的。道德規(guī)范有上限，有較高層次，也

有底線。比如”助人為樂”、”幫助貧困失學(xué)兒童”等為較高的道

德規(guī)范，卻還不能作為對全體社會成員的”公序良俗”。社會公德，

并非包括所有的道德規(guī)范，僅指底線道德規(guī)范，即”起碼的倫理要

求”。所以，如《民法通則》第7條與《合同法》第7條規(guī)定的”

尊重社會公德”，僅包括底線道德規(guī)范。并非凡是道德規(guī)范都是”

公序良俗”。不能把所有違背道德正當(dāng)性的行為一律視為違反”公

序良俗”?！惫蛄妓住睉?yīng)當(dāng)有正確的界定，不能成為一個”法律

麻袋”；誰隨便找到一個道德規(guī)范，塞到這個”麻袋”里，就可以

當(dāng)”法律”用了。

二、公序良俗的歷史發(fā)展

公序良俗起源于羅馬法?！秾W(xué)說匯纂》認(rèn)為，約定終身不結(jié)婚或必

結(jié)婚、必信某宗教或不信某教、不立某人為繼承人或必立某人為繼

承人等限制婚姻、宗教和遺囑自由的行為，以及以賭博、為娼為標(biāo)

的等傷風(fēng)敗俗的行為，均屬違反公序良俗而歸于無效。在近代，公

序良俗剛開始是作為對契約自由的限制而見諸立法的，后被逐漸提

升為判斷法律行為效力的一般依據(jù)，而最終成為現(xiàn)代民法上的一項(xiàng)

基本原則。（注②）公序良俗作為一般條款，可以比照社會一般的

秩序底線和道德底線來判斷法律行為，當(dāng)法律行為的內(nèi)容與社會生

活、國家秩序以及伴隨著道德的價值觀秩序相抵觸時，國家則不認(rèn)

可它的效力。

近代西方市民社會的指導(dǎo)理念是法國《人權(quán)宣言》所倡導(dǎo)的自由、

平等、友愛的三原則，這三原則則是受啟蒙運(yùn)動的深刻影響而確立

起來的。啟蒙思想家關(guān)于人格獨(dú)立、自由、平等、權(quán)利的理念奠定

了私法自治、意思自治、契約自由等理念和原則的理論基礎(chǔ)，人也

完成了”從身份到契約”的轉(zhuǎn)換。私法領(lǐng)域的平等性、個人自治、

契約自由都開始受到?jīng)_擊。近代市民法基于自由平等的理念抽象的

一般的去看人，而在壟斷階段，現(xiàn)實(shí)生活的差距沒有真正的自由平

等。（注③）契約活動與國家政策聯(lián)系起來，使私法自治的絕對原

則被打破。作為這種變化的結(jié)果，公序良俗以對契約法的限制與制

約原則確立了自己的地位。公序良俗原則由此以其維護(hù)國家社會一

般利益和一般道德的重要功能成為民法的基本原則。現(xiàn)在，隨著社

會變化的需要，公序良俗已成為支配私法領(lǐng)域的一個基本原則，除

了契約自由，其他如權(quán)利的行使、自力救濟(jì)的界限、法律行為的解

釋等均屬于公序良俗的作用范圍。

三、公序良俗原則的運(yùn)用

與剛性的法律規(guī)則不同，公序良俗作為一項(xiàng)法律原則，本身充滿彈

性，但這種彈性也正是法律原則稱其為原則的意義所在。如果在適

用一項(xiàng)法律原則時，對某類問題一刀切，不考慮具體情境，那就會

使原則僵化，從而使其失去靈活運(yùn)用的價值。比如，如果認(rèn)為只要

索賠青春費(fèi)，就”一定”違背公序良俗，這實(shí)際上使靈活的法律原

則在具體運(yùn)用中蛻化成了一項(xiàng)固化的教條。實(shí)踐中，當(dāng)然有些事情

是能夠一眼看出”一定”違背了公序良俗，無須多加考慮，但對這

類明顯違反公序良俗的行為，法律規(guī)則一般都加以明確的限制。如

果一項(xiàng)行為需要裁判者援引法律原則來加以評價時，恰恰說明了它

在法律判斷上的模糊性，是很難做出個”一定”如何的判斷的。

更進(jìn)一步探討，在適用公序良俗原則時，究竟應(yīng)如何認(rèn)定公序良

俗？近年來，在人民法院對一些案件的審理中，裁判者援引公序良

俗原則，并非沒有產(chǎn)生過爭議。這是因?yàn)楣蛄妓资恰彼壮伞倍?/p>

非”約定”--因其俗成，感性地存在于民間意識之中，要以法律理

性將之總結(jié)出來，可能會因角度不同而得出不同的結(jié)論；因其并未

明文約定，要以明確語言總結(jié)之，難免會因人不同而產(chǎn)生差異。更

何況在社會變遷和價值多元的時代，何為公序良俗，人們本身可能

就看法不一，比如將遺產(chǎn)遺贈給”第三者”是否違背公序良俗？人

們從不同價值觀出發(fā)，觀點(diǎn)差異很大。法官要以一己觀點(diǎn)服眾意，

難度不小。

對策，我認(rèn)為采用以下觀點(diǎn)比較實(shí)際：將認(rèn)定公序良俗的技術(shù)問題

轉(zhuǎn)化為程序問題，比如在審理公序良俗案件時，對何為公序良俗進(jìn)

行”司法聽證”，或者規(guī)定涉及公序良俗的案件，必須有人民陪審

員參加審理等。在很多情況下，程序比技術(shù)往往更能使裁判獲得合

法性與權(quán)威性。這樣認(rèn)定公序良俗較之法官判斷來的更客觀，更容

易使人信服。

四、案例分析

2002年1月，西部某中級人民法院對被稱為”公序良俗第一案”

的張某訴蔣某遺產(chǎn)繼承糾紛案作出判決。立遺囑人黃某系蔣某丈

夫，后與張某同居，黃某在病故前立下遺囑，將部分遺產(chǎn)贈與張某，

因黃某之妻蔣某不肯執(zhí)行遺囑，張某遂訴至法院。法院認(rèn)為，遺囑

雖然經(jīng)過公證機(jī)關(guān)辦理了公證手續(xù)，但因該遺贈行為本身違反了社

會公德，損害了社會公共利益，屬無效民事行為，故對張某的訴求

不予支持。

該案中，黃某無視夫妻感情和道德規(guī)范，與張某長期違法同居，其

行為既違背了我國現(xiàn)行社會道德標(biāo)準(zhǔn)，又違反了《婚姻法》第3條”

禁止有配偶者與他人同居”的法律規(guī)定。黃某基于其與張某的非法

同居關(guān)系而訂立遺囑，以合法形式變相剝奪蔣某的合法財產(chǎn)繼承

權(quán)，顯然是違反公共道德的行為。因此，遺贈人黃某的遺贈行為，

應(yīng)屬無效民事行為，從行為開始就沒有法律約束力。

五、結(jié)語

從公序良俗的含義、歷史、運(yùn)用以及上述案例可以看出：一方面，

公序良俗原則包含了法官自由裁量的因素，具有很大的靈活性，因

而能較好地處理現(xiàn)代社會中不斷出現(xiàn)的新情況、新問題，在維護(hù)公

共秩序、協(xié)調(diào)利益沖突和實(shí)現(xiàn)社會正義等方面發(fā)揮著極為重要的作

用。當(dāng)遇有損害社會公益和道德秩序的行為，需要法律調(diào)整，而法

律又缺乏具體、明確的規(guī)定時，法院可直接依據(jù)該原則認(rèn)定該行為

無效。另一方面，對公序良俗原則的適用不可一概而論，需要法官

的謹(jǐn)慎和程序的健全。有些民事行為表面看似違反公序良俗，其實(shí)

質(zhì)并非如此。正因?yàn)楣蛄妓椎恼J(rèn)定無明文規(guī)定，其靈活性就是一

把雙刃劍，運(yùn)用得當(dāng)能彌補(bǔ)法律規(guī)定之不足，錯用濫用則會冤枉無

辜、成為”法律麻袋”，進(jìn)而形成”法律麻煩”。

注釋：

①參見梁慧星《民法總論》法律出版社

②焦富民《論公序良俗》江海學(xué)刊 2003年第四期

③劉銀良《公序良俗原則的價值定位》內(nèi)蒙古社會科學(xué) 2004年第

四期

參考文獻(xiàn)：

[1]梁慧星《民法總論》法律出版社

[2]《人民法院報》法治時代

[3]史尚寬《民法總論[m]》中國政法大學(xué)出版

[4]王澤鑒《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社

[5]趙萬一。公序良俗問題的民法解讀。法律出版社

[6]肖和保劉錦海。論公序良俗原則濫用的限制。法學(xué)雜志，

（09）。

2009