公序良俗原則

2024年3月14日發(作者：排山倒海的近義詞)

第一章 課外閱讀材料

梁慧星：市場經濟與公序良俗原則

引言

一、各國法制上的公序良俗

二、公序良俗規定的含義、性質和作用

三、公序良俗原則的發展

四、公序良俗違反行為的類型

結束語

公共秩序和善良風俗，合稱公序良俗，是現代民法一項重要法律概念和法律原則，在

現代市場經濟社會中，有維護國家社會一般利益及一般道德觀念的重要功能，被稱為現代

民法至高無上的基本原則。我國現行法未使用公序良俗概念，是受前蘇聯民法立法和理論

影響的結果。《民法通則》第7條規定，“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共

利益。”第58條規定，“違反法律或者社會公共利益”的民事行為無效。按照民法學者的

解釋，所謂 “社會公共利益” ，其地位和作用相當于各國民法中的“公共秩序和善良風

俗”。

一、各國法制上的公序良俗

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1、法國法

《法國民法典》第6條規定：個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法

律。第1133條規定：如原因 （Cau）為法律所禁止，或原因違反善良風俗或公共秩序

時，此種原因為不法的原因。按照第1131條的規定，基于不法原因的債，不發生任何效

力。此外，第1128條亦屬于有關公序良俗的規定。

第1128條規定：得為契約標的 （Object）之物以許可交易者為限。這屬于有關標的

不能的規定。但是，由于法國民法中沒有直接規范標的不法的規定，因此判例學說均從第

1128條尋求認定標的不法之契約無效的根據。應當注意，該條所謂得為契約標的之“物” ，

不限于有體物，債務人的“行為”也包括在內。因此，不僅約定買賣法律禁止流通物（如

毒品）的契約，可依第1128條認定為無效，約定從事違法行為的合意，亦可依同一條文

判定為標的不法而否定其效力。

標的不法與原因不法是嚴格區分的。例如，轉讓妓館經營權的契約，屬于標的不法，

應依第1128條判定其無效。為了開設妓館而購買房屋或承租房屋，此種契約不構成標的

不法。但依法國現時的判例學說，當事人開設妓館的意圖成為決定契約締結的動機，構成

原因不法，該房屋買賣或租賃契約應依第1131條、1133條認定為無效。

關于判斷是否構成公序良俗違反，歷史上比較重視契約之標的，而現今比較重視原因。

今日的判例，以原因不法及合意違反有關公序良俗的法律作為理由，認定違反公序良俗的

情形較多，而作為標的不法性問題處理的較少。

2、德國法

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《德國民法典》只有善良風俗概念，沒有公共秩序概念。這是德國法與法國法、日本

法及我國臺灣法不同點之一，另一不同點是，將暴利行為作為違反善良風俗之一特例加以

規定。

《德國民法典》第138條規定：（1）違反善良風俗的行為，無效。（2）特別是，法律

行為系乘他人的強制狀態、無經驗、判斷力欠缺或顯著意志薄弱，使其對自己或第三人的

給付作財產上利益的約定或提供，而此種財產上利益比之于該給付顯失均衡者，該法律行

為無效。此外，《德國民法典》第876條規定：以違反善良風俗的方法對他人故意施加損

害的人，對受害人負損害賠償的義務。將善良風俗違反行為作為侵權行為之一種。

需要說明的是，《德國民法典》第一草案第106條曾經同時規定了公共秩序和善良風

俗兩個概念。起草理由書關于并用兩概念的理由指出，善良風俗屬于“道德的利益”，而公

共秩序屬于“國家的一般利益”，兩個概念并不完全重合，例如營業自由的原則，就只能說

是公共秩序，而不能說是善良風俗。由于受到多數論者的批評，在第二草案中刪去了公共

秩序概念。主要理由是：其一，公共秩序概念界限不明，屬于不確定概念；其二，所謂違

反公共秩序的一切情形，包括侵害營業自由原則在內，均可用“違反法秩序” 及“違反善

良風俗” 予以說明。

令人難以理解的是，公共秩序概念與善良風俗概念，均屬于不確定概念，何以獨以概

念的不確定性為由排斥公共秩序概念？首先是因為，公共秩序乃是法國法上固有的概念，

德國民法典第一草案采自法國民法典。此前的德國普通法學完全不知有此概念。刪除公共

秩序概念的原因，主要是在德國當時將公共秩序作為法律概念的時機尚不成熟。其次，善

良風俗概念本來的涵義，雖以道德為其核心，像營業自由及人權等原則亦可涵蓋，是一個

相當概括的概念。

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《德國民法典》施行后1901年萊比錫最高法院判決，關于是否違反善良風俗，由法

官按照“考慮正當且公平的一切大的道義感”進行判斷。由于這一判斷基準的確立，使善

良風俗概念具備了適應社會變化的極大彈性，成為依法官裁量無論什么內容均可裝進去的

“黑洞”。善良風俗概念的“黑洞化”，有時為法官肆意破壞法秩序開了方便之門，1936

年3月13日萊比錫最高法院判決，將“健全的國民感情”即納粹的世界觀視同善良風俗，

即是明證。于是，出現了將善良風俗的范圍限定于性道德及家族道德問題，另外規定公共

秩序概念的主張。

3、日本法

日本民法雖說是繼受德國法，卻未像德國民法典那樣排斥公共秩序概念，而是并用公

共秩序與善良風俗兩概念。《日本民法典》第90條規定：以違反公共秩序或善良風俗的事

項為標的的法律行為無效。另外，日本民法未特別規定暴利行為，學說和判例將暴利行為

作為違反公序良俗行為之一種。

日本民法學曾經深受德國法解釋學的影響，其表現是：重視理論體系的確立，概念、

論理的細致精密，忽視判例的作用。大正10年以后，日本民法學試圖擺脫概念法學的影

響。以末弘嚴太郎為首創立了民法判例研究會，并對日本民法追隨德國解釋法學的一邊倒

狀況進行批判，認為離開判例研究根本不可能了解現行法。由于受末弘先生的影響，學者

我妻榮嘗試判例綜合研究方法，對違反公序良俗的行為進行類型化，將判例所處理的違反

公序良俗行為分為以下七種類型：（1）違反人倫的行為；（2）違反正義觀念的行為；（3）

乘他人窮迫、無經驗獲取不當利益的行為；（4）極度限制個人自由的行為；（5）限制營業

自由的行為；（6）處分生存基礎財產的行為；（7）顯著的射幸行為。此即著名的“我妻類

型”。在一個相當長的時期，“我妻類型”成為法官裁判案件的基準，起到了確保具體妥當

性、法律安定性及預測可能性的重要功能。但“我妻類型”也是時代的產物，難以超越時

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代的局限。作為其基礎的判例，基本上是戰前的判例。由于戰后日本社會經濟政治生活發

生了巨大變化，“我妻類型”已與戰后新判例實踐不相符合，其價值因而大為減殺。

4、中國法

我國清朝末年實行法制改革，聘請日本學者起草民法典草案，稱為第一次草案。其中

僅規定“公共秩序”概念，而未提及善良風俗。民國成立后以第一次草案為基礎，制定第

二次草案，用“風化”二字取代公共秩序概念。國民政府于1929—1930年正式頒布的《中

華民國民法》第72條規定：法律行為，有背于公共秩序或善良風俗者，無效。將 “公共

秩序” 與“善良風俗” 并用，顯系參考法、日立法例。

史尚寬先生指出，何種事項屬違反公共秩序及善良風俗，難以一一列舉。因為以社會

之一般秩序、一般道德為抽象的觀念，其具體的內容，隨時代而變遷，應按照時代需求而

各別具體決定。史先生依日本判例、我國民國時期判例及臺灣地區判例，提出下列判斷標

準：（1）有反于人倫者。指違反親子夫妻間之人情道義之法律行為，例如約定母子不同居

之契約。（2）違反正義之觀念。指勸誘犯罪或其他不正行為或參加其行為之契約，例如贓

物收買之委托、拍賣或投標時之圍標約定。（3）剝奪或極端限制個人自由者。如以人身為

抵押標的之契約。（4）僥幸行為。例如賭博、買空賣空、彩票、馬票等，但經政府特許者

除外。（5）違反現代社會制度或妨害國家公共團體之政治作用。如當事人均為中國人并在

中國境內締結契約，為規避中國強行或禁止法規，而約定適用外國法律。

中國大陸在1949年后曾經進行過三次民法典起草，各次草案均末使用公序良俗概念。

如1957年1月15目的民法典總則篇（第四次草稿）第3條規定：民事權利的行使和民

事義務的履行，不能違反法律和公共利益。1981年的民法典草案 （第3稿）第124條規

定：合同的內容，不得違反法律、法令和國家計劃的要求，不得與社會公共利益或者社會

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主義道德準則相抵觸。《民法通則》的頒布和施行，使“社會公共利益”成為一項正式的民

法概念。《民法通則》作為一項基本原則在第7條規定：民事活動應當尊重社會公德，不得

損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。第55條規定，民事法律行

為應當具備的條件之一是：不違反法律或者社會公共利益。第58條規定，違反法律或者

社會公共利益的民事行為無效。此外，《民法通則》關于對企業法人追究法律責任的第49

條，及關于適用外國法律和國際慣例的第150條均涉及社會公共利益概念。

認為《民法通則》上的“社會公共利益”相當于法、德、日及我國臺灣法上的公序良

俗概念，乃是大陸民法學者之通說。關于“社會公共利益”這一概念的含義，有學者認為，

既包括“社會主義物質文明建設方面的利益，也包括社會主義精神文明建設方面的利益；

既包括鞏固人民民主專政和進行社會主義現代化建設所必須的法律秩序，也包括社會主義

的社會公德；既包括國家的、集體的利益，也包括公民個人的合法利益。梁慧星教授曾指

出，所謂社會公共利益，是一個極抽象的范疇，凡我國社會生活的基礎、條件、環境、秩

序、目標、道德準則及良好風俗習慣皆應包括在內。這些解釋均失之空泛，難以作為法官

判斷的基準。

另須說明的是，《民法通則》有關的規定還有第58條關于“乘人之危”的規定，以及

第59條關于“顯失公平”的規定，屬于借鑒《南斯拉夫債務關系法》的經驗，將傳統民

法上的暴利行為規則分為兩條。

二、公序良俗規定的含義、性質和作用

1、什么是公序

什么是公共秩序？迄今并無統一的界說。史尚寬先生說，公共秩序謂為國家社會之存

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在及其發展所必要的一般秩序。不獨憲法所定之國家根本組織，而且個人之言論、出版、

信仰、營業自由，乃至私有財產、繼承制度，皆屬于公共秩序。黃茂榮先生認為，所謂公

共秩序當指由現行法之具體規定及其基礎原則、制度所構成之“規范秩序”，它強調某種起

碼秩序之規范性。按照法國當前有代表性的體系書的敘述，公共秩序分為政治的公序與經

濟的公序。其中政治的公序為傳統的公序，經濟的公序為現代的公序。政治的公序包括：

（1）關于國家的公序，即國家的基本秩序。憲法、刑法、稅法及關于裁判管轄的法律，與

之相當。（2）關于家族的公序，指家族關系中非關于財產的部分。（3）道德的公序 （實

際上指善良風俗）。經濟的公序，為對傳統公序概念加以擴張的結果，分為指導的公序和保

護的公序。日本學者亦談到公序包括憲法秩序、刑法秩序、家族法秩序等。 這就在實際上

將公共秩序等同于法秩序。

將公共秩序等同于法秩序，即應推出如下結論：只在有相應的法規時，才能作出違反

公共秩序的判斷。法國的判例學說曾經長期堅持這一立場。1929年法國最高上訴法院對于

法律未有禁止規定的行為作出違反公共秩序的判決之后，判例學說所采取的立場是：關于

公序的法律不存在的場合，亦可發生公序違反問題。由此可見，公共秩序未必是法律所規

定的秩序，公共秩序概念比法秩序概念的外延更寬。除現行法秩序外，還應包括作為現行

法秩序的基礎的根本原則和根本理念等內容。

2、什么是良俗

什么是善良風俗？史尚寬先生認為，善良風俗謂為社會國家之存在及其發展所必要之

一般道德。黃茂榮先生認為，善良風俗指某一特定社會所尊重之起碼的倫理要求，它強調

法律或社會秩序之起碼的“倫理性” ，從而應將這種倫理要求補充地予以規范化，禁止逾

越。可見，善良風俗應是以道德為其核心的概念，與我國《民法通則》第7條所謂“社會

公德”相當，應解為某一特定社會應有的道德準則。

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有必要涉及善良風俗與誠實信用原則的關系。依學者之通說，誠實信用亦屬于社會應

有的道德準則。因此，僅指明善良風俗為社會國家存在和發展所必要之一般道德，或者某

一特定社會所尊重之起碼的倫理要求，尚不確切。我贊成將善良風俗概念限定在性道德及

家庭道德的范圍內，這樣，與作為市場交易的道德準則的誠實信用原則，便不至發生混淆。

3、公序與良俗的關系

德國法因排斥公共秩序概念，而將本屬于公共秩序的內容，例如營業自由原則，納入

于善良風俗概念。法國法、日本法及我國臺灣法，將公共秩序與善良風俗并列，因而發生

二者的關系問題。法國有代表性的體系書，關于公序的分類，將善良風俗納入公共秩序概

念，屬于政治公序中的“道德公序” ，或稱為“政治的道德的公序”，或用 “社會的公序”

包含政治的公序與善良風俗。日本法上從來占支配地位的學說，對公共秩序與善良風俗不

作區分，而以“社會的妥當性”一語替代之。判例亦不探究公序良俗本來的意味，而將二

概念合為一體，作為一個其本身并無內容的概念使用。史尚寬先生指出，公共秩序與善良

風俗大部分同其范圍，而且有時明為區別，亦甚困難。唯一者自外部的社會秩序方面言之，

一者自內部的道德觀念言之，同系以社會國家健全的發展為目標，而使障害此發展之一切

法律行為悉為無效。然善良風俗與公共秩序亦非完全一致，有不違反善良風俗而違反公共

秩序者，亦有不違反公共秩序而違背善良風俗者。

在判例實務中，法庭往往并不區分案件事實是屬于違反公序或者違反良俗，只是宣告

該案件事實“違反公序良俗”。這樣一來，公序良俗成為使法庭所作價值判斷正當化的工具。

這就關系到應當如何認識公序良俗規定的性質及作用的問題。

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4、公序良俗規定的性質和作用

關于公序良俗的規定性質上為一般條款。鑒于立法者不可能就損害國家一般利益和違

反社會一般道德準則的行為作出具體的禁止規定，因而通過規定公序良俗這樣的一般條款，

授權法官針對具體案件進行價值補充，以求獲得判決的社會妥當性。因此，公序良俗規定

相對于法律強行性和禁止性規定而言，具有補充規定的性質。其作用在于彌補強行性和禁

止性規定之不足，以禁止現行法上未作禁止規定的事項。

按照私法自治原則，市場經濟活動及其他民事活動，應由立于平等地位的當事人自由

協商決定他們之間的權利義務關系，非基于正當的重大事由，國家不應加以干涉。公共秩

序和善良風俗屬于國家一般利益及社會一般道德準則，毫無疑問，為正當的重大事由。以

公序和良俗限制私法自治原則的范圍，乃是羅馬法以來所認之法則。但在《法國民法典》

制定時代，不過是對契約自由原則作例外的限制，其適用范圍較窄，而在今日，公序良俗

已經成為支配私法全領域的基本原則。不獨契約自由，如權利的行使，義務的履行，自力

救濟的界限，法律行為之解釋均屬于公序良俗原則的支配范圍。學者進一步指出，公序良

俗原則的作用在于限制私法自治原則，當然具有足以與私法自治原則相匹敵的強行法性格。

三、公序良俗原則的發展

1、從政治的公序到經濟的公序

自法國民法典規定公序良俗以來，在長達一個世紀的時期，以保衛社會主要組織即國

家和家庭為其目的。因而稱為政治的公序。例如，依公序良俗違反認定買賣投票用紙的契

約無效，認定禁止結婚、再婚的合意無效。同時為了維持這些組織正常的機能，則要求其

成員遵守一定的道德，因此依公序良俗違反認定企圖獲取不道德利益的合意無效。如賭博

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契約、為開設妓館而購買或租賃房屋的契約，及違反性道德的合意、姘居夫婦間的贈與契

約。政治的公序與財產和勞務的交換即市場經濟活動無直接的關系。因為財產和勞務的交

換，應由當事人依契約自由原則去決定，公序良俗原則旨在防止無限制的契約自由損害國

家和家庭秩序。

戰后以來，由于市場經濟的發展及國家經濟政策的變化，導致公序良俗概念的擴張，

即在傳統的政治公序之外，認可經濟的公序。所謂經濟的公序，指為了調整當事人間的契

約關系，而對經濟自由予以限制的公序。政治的公序與財產及勞務的交換無直接關系，而

經濟的公序恰好相反，其目的在使國家介入個人間的契約關系。

經濟的公序又分為指導的公序和保護的公序兩類。指導的公序是統制經濟所產生的概

念，以貫徹一定的國家經濟政策為目的，從個人間的契約關系中強行排除違反國家經濟政

策的東西。例如實行價格管制時期，認定違反國家定價的契約無效。此外，關于貨幣的公

序亦屬于指導的公序。在各國改變凱恩斯經濟政策，廢止價格管制法規之后，指導的公序

已經不再占有過去的重要地位。于是保護的公序逐漸占居了重要位置。所謂保護的公序，

指保護勞動者、消費者、承租人和接受高利貸的債務人等現代市場經濟中的弱者的公序。

指導的公序，是關系全體人民利益的公序，而保護的公序，則是對市場經濟中的弱者個人

利益予以特殊保護的公序。從判例學說來看，保護的公序是近時最為活躍的領域。

2、以公序良俗作為保護消費者的法律手段

以日本為例，自1970年代中期以來的判例實務中關于各種“惡德” 交易方法受害，

而給予受害消費者以損害賠償救濟的判例增加。所謂“惡德”交易方法受害，如“連鎖販

賣交易”、“無限連鎖推銷方式” 及私設期貨交易，交易方法本身具有欺瞞性，加上顯著不

公正的勸誘方法，使消費者喪失自由意思決定，蒙受重大損害。法院在這類判例中，運用

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公序良俗原則作為保障消費者自由意思決定的手段，以交易方法、結構本身的不當性、勸

誘方法的不當性為由認定構成公序良俗違反，使消費者獲得損害賠償。在現代市場經濟條

件下，公序良俗原則成為保護消費者的一種法律手段。

3、以公序良俗作為保護勞動者的法律手段

戰后判例實務中另一突出特點是，法院運用公序良俗原則，以保護勞動者的利益為目

的，強行干預勞動關系。這方面的判例大致可分為兩類。其一是公司利用自己的經濟優勢，

在與雇員簽訂的勞動協議、勞動契約中，給予雇員以不當的不利益。例如，規定以雇員對

公司無不利行為作為支付退職金的條件，關于獎金支付的不利于雇員的規定，對出勤率低

的雇員不予加薪的規定等。其二是公司在勞動契約中規定的男女差別條款。如女子提前退

休條款、解雇有子女二人以上女雇員的人員整頓標準、男女勞動報酬差別的規定。尤其是

1975年以來，日本的法院頻繁地作出上述條款違反公序良俗無效的判決，以達到保護勞動

者的目的。表明法院為了改善勞動者待遇，維持勞動關系的公正，利用公序良俗原則作為

強行介人勞資關系的法律手段。

4、從絕對無效到相對無效

公序良俗違反的效果為該法律行為絕對無效。這已經成為判例學說從來一致的立場。

所謂絕對無效，系指從該法律行為成立之時日起，當然、確定、全部無效，無論何人 （當

事人或第三人）均可主張其無效。絕對無效對于違反政治的公序及經濟的公序中的指導公

序，不發生問題，唯獨對于經濟的公序中的保護公序，則有可能不利于受保護一方的利益。

因此，在違反保護的公序的場合，法院改采相對無效，即僅使受保護一方當事人享有主張

無效的權利；在無效的范圍上，亦可僅認定違反公序良俗的條款無效，而使其余條款繼續

有效；并允許有權主張無效的一方溯及地予以追認。在公序良俗違反的效果上承認相對無

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效，就使法院獲得了更大的機動性，可以更好地協調當事人之間的利害關系，達到保護經

濟上的弱者的目的。

5、調整當事人利害關系的機能增大

按照傳統的理解，公序良俗原則的機能在于確保社會正義和倫理秩序，其所適用的事

例主要是違反人倫的行為，其效果為絕對否定違反行為的效力。戰后以來，依公序良俗原

則處理的反倫理事例顯著減少，而有關市場交易的事例占了壓倒的多數。與此相應，公序

良俗原則的機能多樣化，尤其是調整當事人間利害關系的機能增大。

由于公序良俗原則所處理主要事例，不再是違反人倫的事例，而是與市場交易活動有

關的事例，這就導致公序良俗原則所欲達成目的發生變化。由確保人倫為中心的社會正義

和倫理秩序，變為調整當事人間的利害關系，確保市場交易的公正性。也由于這一目的變

化，導致法院在判斷是否構成公序良俗違反時，從過去僅考慮該行為是否具有反公序良俗

性，變為對于與該行為有關情事進行綜合判斷。不僅如此，在違反公序良俗的效果上，由

原來的絕對、全面無效，變為依具體情形可認定相對無效、一部無效和作為判決給付返還

的根據。因此，現代的公序良俗原則，極而言之，已經成為有關市場交易的無論什么事例

都可適用，無論什么樣的效果都可導出的一種“魔法條文”，在市場經濟條件下，發揮著協

調當事人之間的利害沖突，確保健康公正的市場交易秩序的多樣化的重要機能。

四、公序良俗違反行為的類型

鑒于我國大陸法院迄今依公序良俗 （社會公共利益）原則處理的判例有限，現結合法、

德、日本及我國臺灣有關著作中所介紹的判例，將現今可能被判斷為違反公序良俗行為歸

納如下：

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1、危害國家公序行為類型

國家公序，指國家政治、經濟、財政、稅收、金融、治安等秩序，關系國家根本利益，

其違反行為無論在過去或當代均為公序良俗違反行為之重要類型。例如，以從事犯罪或幫

助犯罪行為作為內容之合同；投票用紙之買賣契約；身份證件 （身份證、護照等）之買賣

合意；規避課稅的合意；意圖影響投票而為選舉人提供免費飲料的合意等。

2、危害家庭關系行為類型

家庭關系屬于政治公序。這一類型在公序良俗違反行為中從來占有重要位置。例如，

約定父母與子女別居的協議；約定夫妻別居的協議；約定斷絕親子關系的協議；婚姻關系

中的違約金約款等。新出現的代替他人懷孕的所謂 “代理母”"協議，以及代理母仲介協

會等，亦屬此類型。

3、違反性道德行為類型

性道德為善良風俗之基本內容。依公序良俗原則確認這類違反行為無效，對于維系社

會起碼的道德秩序，至關重要。例如，妓館之開設、轉讓契約；為開設妓館而購買或承租

房屋的契約；對婚外同居人所作之贈與或遺贈，以同居為條件之財產移轉等。

4、射幸行為類型

指以他人之損失而受偶然利益之行為，因有害于一般秩序而應無效。例如，賭博、買

空賣空、彩票、巨獎銷售等，但經政府特許者除外。

5、違反人權和人格尊重的行為類型

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人權和人格之尊重，為現代民主法治社會之前提條件。我國憲法明文規定保障人身自

由和人格尊嚴不受侵犯，因此，依公序良俗原則規范違反人權和人格尊重的行為，具有重

大意義。例如，過分限制人身自由的勞動契約；以債務人人身為抵押的約款；強制債務人

在債主家作奴仆以抵償債務的約款等。北京地區近年出現的企業有權對顧客或雇員進行搜

身檢查的約款或規定，亦屬此類。

6、限制經濟自由的行為類型

經濟自由為市場經濟之基本條件，其違反行為當然應無效。例如，競業禁止條款，限

制職業自由的條款等。經濟體制改革以來，嚴重存在的利用壟斷地位或行政權力分割市場、

封鎖市場，限制原材料輸出或商品進人的協議或規定，在有關禁止壟斷的法律頒布、生效

前，應歸入這一類型，依公序良俗違反認定為無效。

7、違反公正競爭行為類型

公正競爭為市場秩序之核心，當然應受公序良俗原則之保護。屬于這一類型的行為有：

拍賣或招標中的圍標行為；以賄賂方法誘使對方的雇員或代理人與自己訂立的契約；以誘

使對方違反其對于第三人的契約義務為目的之契約等。

8、違反消費者保護的行為類型

在現代市場經濟條件下，消費者為經濟上的弱者，無法與擁有強大經濟力的企業相抗

衡，于是各國執行消費者保護政策，由國家承擔保護消費者之責任，消費者保護成為公序

良俗原則適用的重要領域。違反消費者保護的行為，主要是利用欺詐性的交易方法、不當

勸誘方法，及虛假和易使人誤信的廣告、宣傳、表示，致消費者遭受重大損害的行為。自

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改革開放以來，這類行為幾達到泛濫程度，如近年發生的所謂 “電子增高器” 、“換膚霜” 、

“交友熱線電話”等典型事例。

9、違反勞動者保護的行為類型

同消費者保護一樣，勞動者保護也是現代保護的公序的重要領域。已構成各國依公序

良俗處理的重要類型。如勞動關系中以雇員對企業無不利行為作為支付退職金條件的規定；

“工傷概不負責”約款；“單身條款”（即女雇員一旦結婚立即辭退）；男女同工不同酬的差

別規定等。

10、暴利行為類型

前面己經提到德國民法將暴利行為作為良俗違反行為的特例規定在法典第138條第2

款。其主要原因是，德國在1860年廢除利息限制法，實行利息自由政策，導致發生金錢

消費借貸約定極端高利率構成“信用暴利” 的嚴重社會問題。1880、1893年制定禁止暴

利行為的刑罰法規，因而產生民法上規制暴利行為之必要。第138條第2款立法之目的，

在于強化對暴利行為的規制，但由于條文上規定了雙重要件，即須有給付間顯失均衡的客

觀要件及乘他人窮迫、輕率或無經驗的主觀要件，尤其實務上對主觀要件作嚴格解釋，因

此實務中認定為暴利行為的判例格外地少。說明暴利行為規定并未起到預想的功能。1976

年的修正法將主觀要件作了擴張，即改為“乘他人的強制狀態、無經驗、判斷力欠缺或顯

著意志薄弱”，亦未達到緩和主觀要件的目的。因此，判例實務對于本應適用第138條第2

款，而主觀要件不能滿足的案件，改為適用第1款作為一般違反善良風俗處理，學說上稱

為“準暴利行為” 。日本法未特別規定暴利行為，判例學說均認暴利行為是公序良俗違反

行為之一類型，解釋上與德國法相同，要求客觀要件和主觀要件，但實務上對于主觀要件

不具備仍然認定為暴利行為的判例頗不少。由于未作明文規定，適用上反比德國法更靈活。

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德國判例中作為暴利行為處理的，有價值8萬馬克的不動產以4.5萬馬克出賣的契約，

利息超過市場利率2倍的合意。作為準暴利行為處理的，主要是占有壟斷地位和經濟優勢

一方與經濟上較弱一方締結的顯失均衡的法律行為。這種情形，給付不均衡特別顯著的，

推定為有應受非難的意圖。依所謂“滾雪球式販賣法” （即對介紹顧客的人給予獎勵的宣

傳販賣法）所締結的買賣契約，亦作為準暴利行為處理。日本戰后判例中暴利行為所占比

例最大，在1948—1989年共480件中，占228件（認定120件，否定108件），主要

是違反利息限制法約定高利息及高額違約金的金錢消費借貸契約。判例學說已形成固定見

解，僅否定其超過部分的效力，將超過部分充抵原本，尚有剩余可請求返還。其他如違反

住宅建筑業法報酬限制的約款；交易約款中對業者有利的條款，如分期付款買賣中的違約

金條款、運送約款中的業者免責及責任限制條款、房屋租賃中的居住者限制及保證金不返

還特約等。值得注目的是，日本最近的判例學說出現了所謂“新型暴利行為”的主張，認

為對于保護消費者及規制交易約款來說，與適用法律關于錯誤、詐欺、強迫及意思能力欠

缺的規定相比較，作為暴利行為處理更為有利，并將依不公正交易方式、不當勸誘手段締

結的契約稱為“關系狀況濫用型”或“不當勸誘型”新的暴利行為類型。

我國《民法通則》將傳統民法暴利行為一分為二，即第58條中的“乘人之危”和第

5.條中的“顯失公平”。乘人之危行為，應有利用對方急需、窘迫、危難、輕率或無經驗等

不利情事之故意，即主觀要件；如僅雙方給付顯失均衡而不具備上述主觀要件，則應屬于

顯失公平行為。依筆者見解，上述規定應有其合理性，在市場經濟條件下可以更好地發揮

保護消費者利益和規制交易中的違反公序良俗行為的作用。傳統暴利行為依民法通則應屬

于乘人之危行為，而德、日判例學說所謂準暴利行為或新型暴利行為，應屬顯失公平行為。

《民法通則》將顯失公平行為規定為可撤銷行為，亦與法、德、日判例實務中的相對無效

相合。

結束語

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從法解釋學上說，雖然大部分法律概念都是不確定的，卻至少還有可能的文義可以作

為法官解釋的依據，而公序良俗這類一般條款竟連可能的文義也沒有，它只是為法官指出

了一個方向，要他朝著這個方向去進行裁判，至于在這個方向上到底可以走多遠，則全憑

法官自己去判斷。這是由于立法者認識到自己能力有限，無法事先預見一切公序良俗違反

行為并作出詳細的具體規定，因而采“白地委任型”條款，授權法官于個案中依價值判斷

予以具體化，以求兼顧法律安定性及個案之社會妥當性。德國民法典第138條立法理由書

指出：本條為立法者所作之重要一著。賦予法官這樣大，且史無前例之裁量權，雖非毫無

疑慮，且不能完全避免誤用的情形發生。但考諸德國法官忠于良心的品德，毫無疑問地可

以信賴他們將謹守本條之規范意旨，予以適用。

公序良俗原則由于包含了法官自由裁量因素，具有極大的靈活性，因而能處理現代市

場經濟中發生的各種新問題，在確保國家一般利益、社會道德秩序，以及協調各種利益沖

突、保護弱者、維護社會正義等方面發揮極重要的機能。這對于正在向市場經濟過渡的我

國大陸，尤有借鑒意義和參考價值。面對社會經濟生活的急劇變革，各種新問題層出不窮，

而社會主義市場經濟法制有待逐步建立，應當更加重視法律一般條款的規范功能。仰賴忠

于法律正義、熟練掌握法律技術的法官，善用《民法通則》有關社會公共利益及乘人之危、

顯失公平等原則性規定，應能規制各種各樣的公序良俗違反行為。

最后，考慮到“社會公共利益” 一語雖可解釋為與公序良俗概念相當，但終究難謂正

規法律概念，且不能涵括一切公序良俗違反行為類型。因此建議立法機關于制定民法典時，

以“公共秩序與善良風俗”取而代之。

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