淺析行業協會規范的效力

淺析行業協會規范的效力

內容摘要：社會法法律關系的關系人之準經濟管理主體的行業協

會和中介組織，在市場經濟發展的今天起著重要的調節作用，行業協

會制定的規范對內有規制和約束的效力而對外的效力則并不明確。由

于大部分的行業協會都是服務行業，其服務對象波及整個社會及成員，

行業協會規范對外的效力必須得到明確。

關鍵詞：準經濟管理主體，行業協會，契約

作為社會法法律關系的關系人的準經濟管理主體重要組成部分的

行業協會，通過協調行業內部、行業之間和特定的__或監督協會成

員的__活動，以追求整個行業或集團的總體利益。其制定一定的規

范來規制本行業成員的行為，維護本行業的利益。但目前對行業協會

制定的規范的效力問題還是一個模糊的概念，沒有得到明確的規定。

本文對此問題通過進行分析和比較得出自己的一些認識。

一、對內效力

(一)行業規范性質——社會性契約

契約是完全獨立對等的單個人之間通過自由談判締結的協議，與

契約以外的其他的人、事不發生任何關系。我們把這種契約稱為個體

性契約，把這種契約理論稱為原子化契約論，意即該理論將契約主體

與契約本身都視為獨立的原子。1個別性契約是一種完全契約，它表

現為契約條款在事前可明確地寫出，在事后能完全執行;當事人能準

確估計契約執行過程中的突發事件，并在簽約前預先加以協調處理;

一旦達成契約，必須自愿遵守其條款，若有糾紛、可自我協調，若協

調不成，通過一個外在的第三方強制裁決和執行。

美國契約法學者麥克尼爾()認為民法把人們之間的交

易關系看得過于表象化，以傳統民法建立起來的契約制度與現代經濟

中交易的廣泛聯系是格格不入的，現代契約關系并不是“一錘子的買

賣”，而是“安排交換于未來”的過程，他把這種契約稱為關系契約，

所謂關系契約就是“當事人之間在規劃將來交換的過程之中產生的各

種關系。”2麥克尼爾的契約定義擺脫了“承諾”的限制，把大量的

非承諾性關系納入了契約的范圍，使契約與習慣、組織、社會性交換

和人們對未來的期待交織在一起，形成一種復雜的鎖鏈，因此，我們

可以把關系契約可以稱作為社會性契約。社會性契約與個體契約相比，

具有如下特征：

第一，主體不同。社會性契約是多方主體達成的契約。以行業規

范為例，參加的主體是多個同一行業的企業，自愿受行業協會制定規

范的約束，這個契約的參加主體是多個企業。而個體性契約只是雙方

當事人達成的契約。

第二，達成契約的方式不同。社會性契約是由一方制定契約內容，

而其他多方自愿接受契約內容而達成一致，契約成立。個體性契約是

雙方當事人商量的結果，是雙方在意思自治的情況下，達成一致。

第三，內容涉及范圍不同。社會性契約的內容雖然是多方當事人

約定，但內容卻涉及到多方當事人之外，甚至是涉及到社會及社會成

員，也就是涉及范圍較廣。以行業協會為例，雖然是各個成員遵守的

規范，但規范的卻是協會成員與社會其他成員的關系。個體性契約的

內容只涉及雙方當事人之間的權利義務關系，不會涉及第三人。

此外，社會性契約還有一些自身的特點。社會性契約關注的是利

益相關者之間的整體利益。整體利益與我國計劃經濟時代強調的集體

利益不同，集體利益是以犧牲個人利益為代價的，整體利益是利益相

關者個體利益的融合，代表著大多數的個體利益。3社會性契約逐漸

加大了約束性力度，如企業組織內部的科層中上級對下級的約束，下

級對上級的單方接受。

可見，社會性契約從本質上與個別性契約的區別，它表現為個人

利益與社會利益的和諧與統一，它的這些特征決定了它表現出一種質

的不同。

(二)行業規范對內具有法律約束力

行業規范既然是一種社會性的內部契約，規范對協會成員內部是

具有法律效力的。依據民法的規定，這個契約的效力是約束多方當事

人的，也就是行業的協會和成員之間的。行業協會與作為其成員的市

場主體之間基于組織隸屬性，而具有自律關系和保護關系。

行規是一業之行業規約和經營慣例的集合，是經行業組織制定并

用以規范成員行為、實施行業自律的文本依據。從法律效力上講，作

為民間性的行業組織制定的行業規范，行規的權力主要團體成員的契

約，是行業協會與成員之間簽訂的合同，是行業協會與其成員之間達

成的契約，依據社會性契約理論的分析行規是一種社會性的內部契約

性質。行業協會為了促進整個行業的發展，制定規范來規制和約束其

成員。作為社會法中準經濟管理主體的行業協會制定的規范是其與成

員之間的自由契約。

行業協會作為法人是社會中的“人”，因為特定的社會宗旨和社

會目標而設立、生長。所以行業協會的章程中是否把社會責任的承當

作為根本的宗旨，是否把社會責任的記載作為絕對必要記載事項，這

是行業協會創會理念的直接體現，是衡量社會合法性的硬性標準。承

擔社會責任、履行社會責任必然意味著社會的公認，而社會公認的實

現一定程度上使社會責任的分配合理化、公平化。行業協會規范的對

內效力是無庸質疑的，但是行業協會成員的行為是要涉及到其他行業

和個人以及整個社會。因此，行業協會作為社會法法律關系的準經濟

管理主體，既然是社會中的一員，必然在制定規范時不得違背社會整

體利益。

二、對外效力

行業協會的規范對外有沒有效力呢?例如，一些行業規范中提出

“可以謝絕客人自帶酒水和食品進入餐廳”，這類規定有沒有法律效

力呢?本人認為，行業協會制定的規范，對于其成員是有效力的，但

是其規范不能給他人設定義務。行業規范僅就其當事人有約束力，這

遵循的是民法中契約的理論。如果行業規范涉及到第三方利益了，這

之間的關系就發生了變化，契約就變成涉他契約性質，這就要分情況

分別對待了。

(一)涉他合同的對第三人的效力

合同涉及第三人利益時的法律效力問題，是合同法上的一個特殊

問題。根據合同相對效力原則，合同所設定的權利義務，只能對訂立

合同的雙方產生約束力。在近代民法經典的契約理論中，合同相對效

力原則被認為是意思自治原則所導致的當然結果：依照意思自治的要

求，當事人的意志是合同權利義務的“淵源”、“根據”和“原動力”，

只有在合同中表達自己意志的人，才能受該合同的約束。不僅“己所

不欲，毋施于人”，即使“為己所欲”，也同樣毋施于人。因此，法

國民法典在規定“契約僅在締約當事人之間發生效力”的同時，并未

忘記再加上“契約不得損害第三人”，除法律特別規定的情形，“也

不得使第三人享受利益”的具體說明。但是，近代大陸法各國并沒有

完全承襲羅馬法的傳統，嚴格遵循其“任何人不得為他人締約”之法

諺，而是在貫徹合同相對效力原則的同時，設定了某種“例外”，即

對所謂“為第三人利益訂立的合同”予以承認。

以訂約人是否僅為設定權利義務為標準，合同可分為束己合同與

涉他合同。束己合同，是指嚴格遵循合同相對性原則，當事人為自己

設定并承受權利義務，第三人不能向合同當事人主張權利，當事人也

不得向第三人主張權利的合同。此為合同的常態。涉他合同，是指突

破了合同的相對性原則，合同當事人在合同中為第三人設定了權利或

約定了義務的合同，包括為第三人利益的合同和由第三人履行的合同。

向第三人給付契約即當事人一方與他方約定，由他方向第三人為給付

之契約。其并非意味著有特殊契約存在，僅是基本行為的普通契約的

內容的一部份，其目的在使第三人直接取得權利而已。由第三人給付

之契約，又稱第三人負擔契約或擔保第三人給付之契約。此種契約，

以第三人之給付為其內容，即合同雙方約定，合同所設定的債務由債

務人負責使第三人向債權人履行。

由第三人給付之契約典型特點是雙方當事人之間的約定涉及第三

人，并給第三人設定義務，但實質上第三人不應因該種約定而承擔給

付義務。近代民法雖承認合同可為第三人設定權利，但并不承認合同

可為第三人設定義務。在由第三人給付之契約，因第三人并非契約當

事人，故其約定當然不能約束第三人。

由于這種契約已突破了契約相對性的限制，因此其效力也是與一

般契約是不同的。對第三人之效力，第三人之權利因其表示享受意思

而確定，而給第三人設定義務的，必須予以通知或明示，第三人明確

表示接受的，則認定契約成立，對其具有約束力;第三人表示不接受

或沒有提前告之第三人的，則契約對第三人不產生任何約束力。

(二)行業協會規范對第三人的效力

行業協會制定的規范在適用上顯然是一種涉他契約，以服務行業

為例，一些行業規范中提出“可以謝絕客人自帶酒水和食品進入餐廳。”

本來消費者與餐廳之間僅是服務合同關系，雙方當事人之間是平等的

地位，雙方的服務也是一種基于意思自治和等價有償的原則達成一致

的。餐廳沒有權利對消費者設定義務。這就是行業規范在實施中的矛

盾就凸顯出來了。

根據涉他契約的原理是一種突破了契約的相對性的限制的意思表

示，在設定義務的時候并沒有經其允許，因而對于第三人的權利應予

以維護。為第三方設定義務必須經第三方同意才可以發生法律效力，

鑒于這種情況，行業規范的對外效力也是不同的。也就是說，服務行

業制定的規范凡是給消費者設定義務的，須在與消費者達成服務合同

時予以告知，只要在消費者同意的情況下這條規范才對消費者有法律

約束力，如果消費者不同意，則有權選擇不達成服務協議。

我國目前沒有規范行業協會規范的規定，行規不規范就會造成危

害，主要是侵害消費者的權益。行規原本是行業內部用以規范和約束

成員行為的依據，現在卻被某些行業奉為規范和約束消費者行為的法

寶，且大有發展成為他們團結起來“一致對外”的“霸王條款”之勢。

5作為社會法準經濟管理主體的行業協會，本應發揮其社會法的宗旨

和目的，在不侵害弱勢體的要求上，進而維護弱勢體的利益，以

達到社會利益的公平合理。

行業規范侵害到消費者或者社會其他成員的權利的情況，主要分

兩種情況分析。

第一，由于行業協會成員行為違反行業規范的規定而侵害他人權

利的。因為行業協會與其成員分別是行業規范的制定者和執行者，是

規范的雙方自愿的契約行為的結果。作為受侵害的一方可以將侵害方

即侵害行為的主體，也就是協會的成員作為被告予以起訴，而得到法

律的救濟。這個侵害行為的責任承擔主體就是行為的主體。

第二，由于行業協會制定的規范本身存在的問題而導致的侵害消

費者權益，如給他人設定義務等。本人認為，侵害行為是由于規范本

身存在問題，所以本著保護消費者權益的角度出發，可以起訴造成侵

害行為的當事人，也可以起訴行業協會。因為，行業協會是個體成員

的代表，行業規范又是由行業協會制定的，由其承擔侵害責任是無可

爭議的。

綜上所述，本人認為，行業協會作為社會法中的準經濟管理主體

制定的規范涉及面比較廣，為了維護社會的整體利益，作為行業協會

有不可推卸的社會責任，同時作為一個自律組織制定的規范對內是有

法律效力的，對外的效力是需要經第三人同意才有效力。行業規范的

目的是發展整個行業，所以應該嚴格制定程序、規范制定主體、建立

自律規范機制和監督機制，形成良性循環，達到行業協會訂立規范的

目的，促進行業發展和社會穩定，維護社會整體利益的平衡。

__：

[1][美]麥克尼爾：《新社會契約論》，中國政法大學出版社1994

年版，第6頁。

[2][美]麥克尼爾：《新社會契約論》，中國政法大學出版社1994

年版，第29頁。

[3]蔣安：《經濟法理論研究新視點》，中國檢察出版社xx年版，

第27頁。

[4]尹田：《論涉他契約——兼評我國新合同法第64條、第65條

之規定》，摘自網上

[5]金曉晨：《商會與行業協會法律制度研究》，氣象出版社xx

年版，第90頁。

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