罪刑法定原則(楊學貴)

云南省高等教育自學考試法律專業本科

畢業論文

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準考證號碼姓名楊學貴

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論文答辯時間年月日

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論罪刑法定原則

摘要：依法治國，建設社會主義法治國家，是中國共產黨領導人民治理國家

的基本方略。罪刑法定原則，作為刑法三大基本原則中最為重要也最彰顯刑法魅

力的原則，本文從罪刑法定原則的經典定義及典型案例入手，闡述了罪刑法定原

則的思想基礎、理論淵源、基本含義及其真正價值，指出了我國對這一原則的確

立和體現與缺陷，從根本上進行全面而正確的理解和把握罪刑法定原則，推進依

法治國。

關鍵詞：罪刑法定原則；思想淵源；基本含義；缺陷；價值

在罪刑法定原則的歷史流變中，我們可以發現，蘊涵其中的是一

種強烈的人權保障觀念。對人的權利、自由的尊重、保護，是罪刑法

定原則生成、發展、演進的基石，也是它最本質的精神實質。罪刑法

定原則成為近現代各國刑法普遍采用的一項重要原則。

一、罪刑法定原則的經典定義及三原則

（一）什么是罪刑法定

罪刑法定原則，又稱為罪刑法定主義或法定主義，其含義是：什

么是犯罪，有哪些犯罪，各種犯罪的構成條件是什么，有哪些刑種，

各刑種如何適用，以及各具體罪的具體量刑幅度如何算，均由刑法加

以規定。即為法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罪，犯罪與刑

法必須有法律明文規定，這是對罪刑法定含義的高度概括。

德國產柿子，柿子快成熟的時候又大又硬，所以這口中美味有時

就成為人們手中武器。這不，某德國官員在大街上演講時被一個不喜

歡他的人用柿子襲擊，猝不及防被打得鼻青臉腫。這還了得？打人者

被抓住送到法庭。

按德國法律，用青柿子打人400馬克，用紅柿子打人

200馬克，因為青柿子硬，打得重，紅柿子軟，打得輕。可這次襲擊

官員的“手雷”不硬不軟，是個黃柿子！那么，是不是該合理類推比

如取個平均數罰300馬克呢?

不是，法官翻遍德國法律，沒有一條說黃柿子打人如何處罰。既

然法無明文規定，不罰！

這就是法無明文規定不為罪。不搞類推，類推容易亂推，法律就

沒有嚴肅性了。1

強調法的“明文規定”，是有原因的。法律必須公開，必須清楚，

必須不溯及既往，從而讓人們知道怎樣行為。這樣的話，即使是惡法，

人們也還能在知道的情況下躲避它的魔爪。法律只有公開地告訴人們

可以做什么，不能做什么，才算與法制沾邊。這就是罪刑法定原則的

一個具體事例。

（二）罪刑法定原則的經典定義及三原則

將罪刑法定真正作為刑法原則的提出，當屬近代刑法學之父、德

國著名刑法學家保羅·約輸安塞爾姆·費爾巴哈

（ach,1775-1833），在其1801年出版的《德國現行普

通刑法教科書》中首次使用了“罪刑法定原則”這一確切的法律科學

術語，并將其概括為“無法無罪,無法不罰”2。

這就是著名的“罪刑法定”的經典定義：“法無明文規定不為罪

（nullumcrimensinelege），法無明文規定不處罰（nullapoena

sinelege）。”

1801年費爾巴哈在他的刑法教科書中，用拉丁語以簡明的法諺

形式表述了罪刑法定主義的三原則：“ullapoenasinelege—無法

律則無刑罰”、“ullapoenasinecrime—無犯罪則無刑罰”、

1吳忠：《將法律進行到底》，中國法制出版社，2011年4月第1版，第183頁。

2論文《試論罪刑法定原則》，《道客巴巴》（在線文檔分享平臺）。

“ullumcrimensinepoenalegali—無法律規定的刑罰則”3。在

費爾巴哈膾炙人口的罪刑法定三原則中，仍然要求無法律規定的刑罰

則無犯罪，也就是刑法對犯罪和刑罰作出明確規定。

二、罪刑法定原則的思想基礎與理論淵源

（一）罪刑法定原則的思想基礎

關于罪刑法定原則的思想基礎，中國學界有爭議，其中張明楷教

授的觀點和陳興良教授的觀點最具代表性。張教授認為：罪刑法定原

則沿革意義上的思想淵源是三權分立思想與心理強制說；而其現代義

上的思想基礎是民主主義和尊重人權主義，或者說是民主和自由4。

核心理念是保障人權，限制公權力。罪刑法定原則適用于立法、司法、

執法的全部過程。

有著述認為罪刑法定原則的思想基礎來源有三個：三權分立說、

心理強制說、自然法思想。

（二）罪刑法定原則的理論淵源

罪刑法定原則是近代刑法的一個極其重要的原則。其從思想產生

到學說形成，再到立法化，經歷了一個較為漫長的歷史發展過程，具

有久遠的思想沉積和社會淵源。

一般認為，罪刑法定的早期思想淵源，始于1215年英王約翰

（1167-1216）簽署的《英國大憲章》（ＭagnaＣarta）第39條規

定：“凡是自由民除經其貴族依法判決或遵照國內法律之規定外，不

得加以扣留、監禁、沒收其財產、搶奪法律保護權，或加以放逐、傷

3

4

楊建波：《刑法明確性原則研究》，中國人民公安大學出版社，2010年4月第1版，第26頁。

李曉明李洪欣陳姍姍：《中國刑法基本原理》，法律出版社，2013年8月第4版，第97頁。

害、搜索或逮捕。5”它奠定了“適當的法定程序”的思想基礎。這

里它就蘊涵了罪刑法定，保障自由民權利的思想。這一法的基本思想

經過英國1628年的《權利請愿書》和1688年的權利典章，不僅在英

國本土扎了根，而且在其聯邦也引起了廣泛的影響。這一思想傳入美

國后，產生了1774年的13個殖民地代表會議的宣言和1776年的弗

吉尼亞州的權利宣言。1787年美國憲法有“不準制訂任何事后法”

的規定，各州亦有同樣的規定。1791年第5條規定：“不

依法律規定，不得剝奪任何人的生命、自由和財產。6”在英美法系

中，罪刑法定原則的具體體現不同于大陸法系，英美法系不實行成文

法，而是實行判例法。因此，英美法系對當事人權利的保障主要是通

過程序法，罪刑法定主義也在程序法中得以體現。

英國哲學家、政治思想家和古典自然法學派代表人物洛克認為：

“制定的、固定的、大家了解的、經一般人同意采納和準許的法律，

才能是是非善惡的尺度。7”

法國啟蒙思想家、法學家、古典自然法學派代表人物孟德斯鳩

（168-1755）在其1748年出版的《論法的精神》一書中指出：“專

制國家是無所謂法律的。法律明確時，法官遵守法律；法律不明確時，

法官則探求法律的精神。在共和國里，政制的性質要求法官以法律的

文字為依據。8”

5李曉明李洪欣陳姍姍：《中國刑法基本原理》，法律出版社，2013年8月第4版，第97頁。

6馬克昌：《近代西方刑法學史略》，中國檢察出版社，1996年版，第87頁。

7李曉明李洪欣陳姍姍：《中國刑法基本原理》法律出版社，2013年8月第4版，第97頁。

8李曉明李洪欣陳姍姍：《中國刑法基本原理》法律出版社，2013年8月第4版，第97頁。

現代意義上的罪刑法定原則的法律淵源是法國1789年的《人權

宣言》、1791年的法國憲法和1810年的法國刑法典。《人權宣言》

第８條規定：“在絕對必要的刑罰之外，不能制定法律，不依據犯罪

行為前制定的已頒布并付諸施行的法律，不得處罰任何人。”1791

年的法國憲法融合了這一精神。1810年的法國刑法典第４條進一步

規定：“沒有在犯罪行為時以及明文規定刑罰的法律，對任何人不得

處以違警罪、輕罪和重罪。”這是最早在刑法中規定罪刑法定原則的

條文，它的歷史進步意義在于使罪刑法定原則從憲法中的宣言式規定

轉變為刑法中的實體性規定。受1810年法國刑法典的影響，大陸法

系國家刑法典紛紛規定了罪刑法定原則。

最早在法律上予以明確規定罪刑法定原則的是1789年法國的

《人權宣言》，宣言第5條規定：“法律僅有權禁止有害于社會的行

為，凡未經法律禁止的行為既不應受到妨礙，而且任何人都不得被迫

從事法律所禁止的行為。”宣言第8條規定：“不依據犯罪行為前制

定，頒布并付諸實施的法律，不得處罰任何人。”在《人權宣言》原

則的指導下，1810年《法國刑法典》第4條明確規定了罪刑法定原

則：“沒有在犯罪行為時以明文規定刑罰的法律，對任何人不得處以

違警罪。9”此后，罪刑法定原則成為近現代各國刑法普遍采用的一

項重要原則。

三、罪刑法定原則的基本內容

（一）法律主義（成文法主義）

9楊建波：《刑法明確性原則》，中國人民公安大學出版社，2010年4月第1版，第27頁

法律主義，是指規定犯罪與刑罰的法律必須是成文的法律；法官

只能根據成文法律定罪量刑。其具體要求是：規定犯罪與刑罰的法律

只能是立法機關制定的法律，故行政機關不能制定刑法；規定犯罪與

刑罰法律必須由本國通用的文字表述；習慣法不得作為刑法的淵源；

判例法也不得作為刑法的淵源10。根據我國憲法及有關法律規定，行

政機關所制定的行政法規中，不能設立刑罰；與此同時，我國立法機

關也沒有委任行政機關制定刑法規范。我國嚴格遵循了罪刑法定原則

要求。

在我國，判例不能成為定罪量刑的法律依據。判例法實際上是溯

及既往的法律，它要求人們在行為時遵守行為時并不存在的判例法。

即使在實行判例法的國家，現在也不允許法官創制罪名，不允許法官

在刑法領域造法11。

（二）禁止事后法（禁止溯及既往）

禁止事后法，是指只能適用行為時的法律，而不得適用行為后的

法律（溯及既往）。適用事后法，意味著人們必須遵守行為時根本不

存在的“法律”，這令人不可思議。禁止事后法只是禁止不利于被告

人的溯及既往，如果新法有利于被告人，則可以溯及既往適用新法。

禁止溯及既往既是司法原則，也是立法原則。因為刑法適用上的

溯及既往與刑事立法上的溯及既往都會損害人們的預測可能性，侵犯

自由。根據預測可能性原理，下列做法被禁止：（１）將行為時并未

禁止的行為科處刑法；（２）將行為時雖有法律禁止但并未以刑罰禁

10

11

張明楷：《刑法學》，北京大學出版社，2011年12月第9次印刷，第14頁。

楊建波：《刑法明確性原則》，中國人民公安大學出版社，2010年4月第1版，第27頁

止（未規定法定刑）的行為科處刑法：（３）事后減少犯罪構成要件

而增加犯罪可能性：（４）事后提高法定刑：（５）改變刑事證據規則，

事后允許以較少或簡單的證據作為定罪根據。12

罪刑法定原則堅決捍衛了法不溯及既往的制度，這是確立罪刑法

定原則后帶來的最大價值。13

（三）禁止類推解釋

類推解釋，是指需要判斷的具體事實與法律規定的構成要件基本

相似時，將后者的法律效果適用于前者。例如，《刑法》第２３７條

規定了強制猥褻婦女罪，如果認為強制猥褻男性的行為也構成強制猥

褻婦女罪，則是類推解釋。如果可以類推解釋，則意味著成文刑法失

去了意義。

（四）禁止絕對不定（期）刑

絕對的不確定刑，指法律未明文規定確定的刑罰。它包括兩種情

況：一是刑種和刑量均沒有法定的情況。二是只規定刑種而沒有確定

刑量的情況。

法定刑必須有他的的刑罰種類（刑種）與特定的刑罰幅度（刑度）。

如刑法對某種行為沒有規定刑罰，那么，根據“沒有法定的刑罰就沒

有犯罪”的原則，該行為便不是犯罪。同理，如刑法只是規定對某種

行為追究刑事責任，但沒有規定特定的刑種與刑度（不定刑），因沒

有適用刑罰的標準，事實上也不可能追究刑事責任。

（五）明確性

12張明楷：《刑法學》，北京大學出版社，2011

13

年12月第9次印刷，第14頁。

李曉明李洪欣陳姍姍：《中國刑法基本原理》法律出版社，2013年8月第4版，第123頁。

從最新發展來看，明確性原則成為罪刑法定的鮮明主張。14

明確性（definiteness）作為罪刑法定的派生原則，是美國刑法

學家在20世紀初提出來的，又稱為“不明確而無效的理論”

（Void-for-vaguenessdoctrine）。15

法律規范的明確性是法治的基本理念，是有效保障公民權利的必

要前提。無論是刑法、訴訟法、行政法等部門法，都要求法律具有明

確性。但是，在所有部門法中，刑法對明確性的要求是最高的。

（六）禁止處罰不當罰的行為

禁止處罰不當罰的行為，是指刑法只能將具有處罰根據或者說值

得科處刑法的行為規定為犯罪。能夠不使用刑罰，而以其他手段也能

達到保護法益的目的時，則務必放棄刑罰手段。

（七）禁止不均衡的、殘虐的刑罰

殘虐的刑罰，是指以不必要的精神、肉體的痛苦為內容，在人道

上被認為是殘酷的刑罰。要實現刑罰與犯罪的均衡，就必然反對殘虐

的刑罰。輕刑化是歷史發展的必然。

四、罪刑法定原則的真正價值

所謂價值，是指一個事物的積極功用和意義。

在罪刑法定原則的歷史流變中，我們可以發現，蘊涵其中的是一

種強烈的人權保障觀念。可以這么說，對人的權利、自由的尊重、保

護，是罪行法定原則生成、發展、演進的基石，也是它最本質的精神

實質，罪刑法定其主要功用是限制國家權力。罪行法定原則的所有派

14

15

楊建波：《刑法明確性原則研究》，中國公安東西出版社，２０１０年４月第１版，第２８頁。

高格：《定罪與量刑》，中國方正出版社，2001年8月北京第2次印刷，第234頁。

生內涵，都是這一精神實質在各個具體方面的展開。

（一）在價值蘊含上，是以依法治國、保障人權為其價值取向。

其核心是刑法對人價值的有力保障,具體體現為對國家立法權

和司法權的制約——限制濫用刑罰權和司法中的自由裁量權。因此,

罪刑法定原則的確立和實施有利于我國奉行依法治國、保障公民合法

權益和打擊犯罪的政策思想,它是我國法治建設的一大進步,標志著我

國社會主義法治建設走向成熟和完善。

（二）從根本上來說，是對司法權的嚴格限制。

“罪刑法定”是一種裁判規范，也是國家對公民個人的一種承諾、

一種約定，國家只能在法律規定的范圍內認定與處罰犯罪。這也就明

確地劃清了國家刑事司法權與公民個人自由之間的界限，也意味著對

國家司法權的嚴格限制與制約。

（三）對公平正義的一種體現與追求。

公民既然將自己可能受到刑罰處罰的權力讓與國家，那么相應地

也就從國家那里取得了這種處罰權必須獲得公民及其代表者的同意

或通過的交換條件，并需要用法律明確規定，不得隨意施刑。

（四）對公民行為的一種引導與威懾。

一方面，罪刑法定原則與法律的形式告訴人們應該怎么做，不

應該怎么做，從而對公民的行為起到一個充分的規制與引導作用；另

一方面，它又為公民提供或開列了一張罪刑價目表，警示公民不要去

觸犯刑律，尤其是震懾那些可能犯罪的人不要去犯罪，否則就將受到

法律怎樣的制裁。從而起到一種一般性的預防效用。

如今，罪刑法定原則并沒有因為有人反對而退出歷史舞臺，起著

刑法核心和理論重要基石的作用。因此，把握其價值取向也就成為現

代刑法的根本任務。現代意義上的罪刑法定原則因從兩個方面作出解

釋：

第一，要樹立人權保障“優先”觀。

刑法的人權保障觀，尤其是人權保障“優先”觀是罪刑法定原

則的重要內容和根本理念。刑法具有兩種重要機能：社會保護機能和

權利保障機能，前者來源于刑法自身的功能，是社會利益的捍衛者；

后者來自于古典自然的“天賦人權”及“契約自由”，是公民自由的

大憲章。

第二，要樹立自由與秩序“統一”觀。

自由與秩序，是一種有機的、相互包容的關系。法律的任務就是

在兩者之間保持一種相對的平衡。罪刑法定能容納社會保護的價值內

容，或社會保護的價值內容接受罪刑法定的人權保障實質。

刑法中的罪刑法定原則有其豐富的價值內涵，它是一個動態的、

開放的、鮮活的課題，隨著社會發展，其所蘊含的法治精神與價值將

會以新的面貌展現在實踐中，使刑法在國家和社會中的保障功能以更

完善的方式出現在人們的生活中，影響和調整人們的生活，同時實現

我國法治化發展。

五、我國罪刑法定原則的確立與體現

對于中國來說，罪刑法定主義是舶來品。我國清朝末年著名法學

家沈家本作為修律大臣主持修律時力主引進西方的罪刑法定主義，罪

光緒34年（1908年）頒布的《憲法大綱》規定：“臣民非按照法律

規定，不加以逮捕、監察、處罰“。在宣統2年（1910年）頒布的

《大清新刑律》中規定：“法律無正條者，不問何種行為，不為罪。”

1935年《中華名憲法》第1條指出：“行為之處罰，以行為時之法律

有明文規定為限。總體而言，我國近代以前的刑法雖然發達，但沒有

罪刑法定原則產生的土壤與條件。16

（一）我國罪刑法定原則的三個時代

1、無刑法時代

1949年10月至1979年12月可謂無刑法時代。在這時期，中國

無刑法典，只有幾個單行刑罰法規。絕大多數犯罪由法院或者行政機

關按照政策乃至任意地定罪量刑，無罪刑法定可言。

2.舊刑法時代

1979年7月通過的新中國第一部刑法典（從1980年1月1日起

施行）沒有明文規定罪刑法定原則。

3、新刑法時代

我國于1997年3月通過了新的《刑法典》（同年10月1日起開

始施行），該法典第3條明文規定了罪刑法定原則：“法律明文規定為

犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，

不得定罪處刑。”

這部修訂的刑法典是新中國歷史上最完備、最系統、最具有時代

氣息、具有里程碑意義的刑法典。

16楊建波：《刑法明確性原則研究》中國人民公安東西出版社，2010年4月第1版，第12頁。

截至２０１１年８月底，中國已制定一部統一的刑法、８個刑

法修正案以及關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定，

并通過了９個有關刑法規定的法律解釋。

（二）我國罪刑法定原則的體現

1979年刑法并沒有明文規定罪刑法定原則，相反卻在第79條規

定了有罪類推制度。類推制度本質上是與罪刑法定原則相矛盾的。

1、1997年新刑法明確確立了罪刑法定原則。

新刑法第3條對罪刑法定原則作出明確規定，是我國刑事立法的

一個巨大進步，是我國刑法改革的顯著標志之一。被認為是我國刑事

法制發展中的一個里程碑。

2、新刑法取消了原刑法第79條規定的類推制度，這是罪刑法定

原則得以全面貫徹執行的重要前提。

3、新刑法重申了原刑法第9條關于刑法在溯及既往問題上的從

舊兼從輕原則，并做了明確具體的規定。

4、在分則罪名的規定上，新刑法典已相當詳備。條文由103條

增至350條，罪名由200多個增至400多個。這些反映了罪刑法定原

則規范詳備的要求，本身也加強了罪刑法定原則在刑事司法務實中的

可行性。

5、在具體分則的構成要件或罪狀及犯罪的法定刑設置方面，增

強了法條的可操作性。

（三）對我國罪刑法定原則的理解

我國《刑法》第三條明確規定：“法律明文規定為犯罪行為的，

依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處

刑。”這與“罪刑法定”的經典定義：“法無明文規定不為罪，法無明

文規定不處罰。”有著明顯的差異。

1、我國罪刑法定原則的理解

對我國罪刑法定原則的理解應該分為兩個層面：

其一是“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰。”即

積極的罪刑法定原則，它是從擴張刑罰權的方面要求，要積極地運用

刑罰，懲罰犯罪、保護社會。

其二是“法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”，即

消極的罪刑法定原則，這與罪行法定原則的經典表述一致，表達了刑

法限制國家刑罰權，保障人權的功能。

從這個意義上講，正確適用刑罰權，懲罰犯罪，保護人民，這是

第一位的；防止刑罰權的濫用，以保障人權，這是第二位的。后半句

的表述才是罪刑法定原則的內容，旨在突出刑法人權保障機能，防止

司法人員隨意入罪；前半句的表述不是罪刑法定原則的內容，而旨在

突出刑法的法益保護機能，防止司法人員隨意出罪。

2、我國罪刑法定原則的缺陷

(1)我國罪刑法定原則的表述,從正反兩方面來規定，在大多數國

家的刑法中是看不到的,顯示了中國刑法在罪刑法定原則表達上的中

國特，大部分國家是從反面否定地來表述。正反兩面表述，似乎不

偏不倚，但對該原則的最本質含義有模糊影響，正面的表述是相對的，

反面的表述才是絕對的，將相對性與絕對性相提并論，起到相互消減

作用。另一方面，實際上，我國法律規定為犯罪的行為，并不一定要

定罪，更不一定要處罰。例如，犯罪行為顯著輕微，可以不認為是犯

罪，有些犯罪具有特定情節也可免于處罰等。

我國的“罪刑法定”是定罪處罰在先，“不”定罪處罰在后。而

“罪刑法定”的經典定義，唯一強調的是“不”定罪、“不”處罰。

其中的“法律”是指刑法（刑法典、單行刑法），而不包括行政法及

其他法律。立法解釋、司法解釋、指導性案例只是對刑法的解釋。

（2）我國“罪刑法定原則”的表述，少了三個關鍵字，即“行

為時”。

在罪刑法定原則的表述上，其中的“法律”是否包括行為后的法

律，盡管立法精神有意給予排斥，從條文的語義上并不能得到合理的

解釋。許多刑法學者，建議將罪刑法定原則表述為：“行為時法律沒

有明文規定為犯罪的行為，不得定罪量刑。”簡潔明了，又能夠反映

其基本內容。

如果“行為時”的法律不認為是犯罪，就不能將這個行為定罪。

“行為時”是罪刑法定原則重要的立足點和衡量標準。法律有沒有規

定犯罪，指的是“行為時”的法律。如何使“罪刑法定原則”表述的

更科學，真正體現法治精神，是不容忽視的一個重要問題。

中國根據經濟社會發展變化的實際，適時對刑法進行修改和解

釋，不斷完善刑事法律制度。２０１１年２月通過的刑法修正案（八）

對刑法作了比較重大的修改，取消了１３個經濟性非暴力犯罪的死

刑，占中國刑法死刑罪名的１９．１％；完善了對未成年人和年滿７

５周歲的老年人從寬處理以及非監禁刑執行方式的法律規定；把不支

付勞動報酬嚴重侵犯勞動者合法權益的行為、醉酒駕駛機動車等危險

駕駛行為，規定為犯罪；加大了對一些侵犯公民人身自由、生命健康

等犯罪行為的懲處力度，進一步完善了中國刑事法律制度，加強了對

人權的保護，體現了中國社會文明的發展和國家民主法治的進步。

2014年8月12日

參考文獻：

[1]李曉明李洪欣陳姍姍著《中國刑法基本原理》，法律出版社，2013年8

月第4版。

[2]楊建波著《刑法明確性原則研究》，中國人民公安大學出版社，2010年4

月第1版。

[3]張明楷編著《刑法學》，北京大學出版社，2011年12月第9次印刷。

[4]吳忠著《將法律進行到底》，中國法制出版社，2011年4月第1版，

[5]：“試論罪刑法定原則”，載《道客巴巴》，在線文檔分享平臺。

[6]岳華范：“如何正確理解與貫徹執行罪刑法定原則”，中國論文下載中心，

2006-09-09

[7]陳忠林：“從外在形式到內在價值的追求”，原載《現代法學》1997年第1期

[8]袁登明羅翔著《刑法》，中國政法大學出版社，2014年3月。

[9]高格著《定罪與量刑》，中國方正出版社，2001年8月北京第2次印刷。

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