焦海濤

專題策劃：電子商務領域不正當競爭糾紛研究

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編者按

平臺經濟是一種基于數字技術，由數據驅動、平臺支撐、網絡協同的經濟活動單

元所構成的新經濟系統。平臺經濟在聚合資源、拉動消費、激活市場方面的作用巨大。

在平臺經濟發展的背景下，平臺之間的競爭愈加激烈。繼2018年政府工作報告中首提

“平臺經濟”后，平臺經濟連續兩年被寫入政府工作報告。2019年的政府工作報告提出

“要堅持包容審慎監管，支持新業態新模式發展，促進平臺經濟、共享經濟健康成長”。

2019年8月國務院辦公廳印發《關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》，明確

提出依法查處互聯網領域濫用市場支配地位限制交易、不正當競爭等違法行為，嚴禁

平臺單邊簽訂排他性服務提供合同，保障平臺經濟相關市場主體公平參與市場競爭。

2020年1月2日，《〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》公布。這些國家層面治

理舉措的密集出臺，表明了國家對于優化平臺經濟發展環境、強化平臺經濟法治保障、

維護平臺公平競爭市場秩序的高度重視。

由于平臺經濟存在特殊性和復雜性，全世界至今還很少認定一個平臺具有市場支

配地位。雖然歐盟對Facebook、Google進行處罰，但法院層面的認定還沒有生效判例

可循。有鑒于此，本期開設“電子商務領域不正當競爭糾紛研究”專題，旨在探索該

領域相關法律規則的適用，依法規制電子商務領域濫用市場支配地位限制交易、不正

當競爭等違法行為，保障相關平臺經濟主體公平參與競爭，維護公平競爭的市場秩序。

南開大學法學院教授許光耀撰寫的《互聯網產業中排他性交易行為的反壟斷法分析方

法》，提出互聯網產業中出現的“二選一”行為系反壟斷法中的排他性交易行為，認為

排他性交易協議本身不會構成壟斷行為，但可以成為一方當事人支配地位濫用行為的

載體，或充當一方當事人與其競爭者之間壟斷協議的手段。排他性交易可能產生防止

搭便車、防止套牢以及維護經營模式的統一性與企業形象等積極效果。個案的審理應

據此進行具體分析。中國政法大學教授焦海濤撰寫的《電商平臺“二選一”的法律適

用與分析方法》，認為電商平臺“二選一”可能構成我國《反壟斷法》中的壟斷協議或

濫用市場支配地位行為，也可能違反《電子商務法》第35條和《反不正當競爭法》第

12條，由于不同法律確立的違法性標準并不相同，“二選一”的合法性只能基于不同的

法律適用來判斷。浙江理工大學法政學院院長王健、法政學院碩士研究生季豪崢撰寫

的《電子商務平臺限定交易行為的競爭法分析》，指出電子商務平臺限定交易行為可能

構成不正當競爭行為，也可能構成濫用優勢地位行為，還可能構成濫用市場支配地位

行為或者壟斷協議，可以由作為競爭一般法的《反不正當競爭法》《反壟斷法》和作為

競爭特別法的《電子商務法》進行調整。對于法律適用中的矛盾和不足之處，提出以

平臺經營者限定交易行為的損害對象為依據，確立《反不正當競爭法》《電子商務法》

和《反壟斷法》統一適用的規則體系。杭州互聯網法院院長杜前、互聯網審判第二庭

2020年第1期

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庭長沙麗撰寫的《網絡經濟語境下不正當競爭裁判路徑的構建——基于杭州互聯網法

院審判實踐探索的啟示》，以網絡經濟競爭與傳統經濟競爭的不同價值判斷為背景，結

合審判實踐，分析網絡經濟競爭行為特征，提出以競爭效能為基點判斷被訴競爭行為

的可責性、以故意作為判斷競爭者主觀過錯的主要標準、以鼓勵包容為出發點判斷權

利主張者權益的合法性、以因果關系為主要判斷替代競爭關系判斷、引進產業生態鏈

損害作為確定損害結果及損害賠償的考量因素等有別于傳統不正當競爭案件審判的新

觀點。浙江省杭州市余杭區人民法院民四庭庭長成文娟、民四庭審判員郎夢佳撰寫的

《電商環境下知識產權惡意投訴行為的認定與規制》，指出電商環境下知識產權惡意投

訴利用“通知+刪除”規則，通過向網絡交易平臺投訴牟取不正當利益或競爭優勢，

“惡意”的認定可從權利本身不正當、權利外觀正當但狀態不穩定或有瑕疵、權利正當

且穩定但權利人濫用權利等方面加以考慮。法院應結合原被告雙方提供的證據和陳述，

在事實調查中適當分配舉證責任，最終綜合整個案件事實，根據優勢證據和內心確信

依法判決，并加大惡意投訴的賠償力度。電商平臺應建立完善投訴分層機制，平臺商

家應發動積極有效的申訴，以此共同規制惡意投訴行為。上海市徐匯區人民法院知識

產權審判庭審判員于是撰寫的《〈反不正當競爭法〉一般條款適用的泛化困局與繞行破

解》，認為《反不正當競爭法》一般條款在實踐中適用異化并呈現出濫用趨勢，導致危

害自由競爭的結果，提出建立“傍附損害”“干擾損害”為先導的二維指征以及“競爭

秩序維護”“消費者福祉增進”“經營者權益保護”三元目標的利益衡量標準，以把握法

律所倡導的價值主線，積極回應市場競爭的現實需求，著力重構一般條款適用的體系

化路徑。衷心希望以上專家學者、法官的研究成果能夠為促進電子商務領域不正當競

爭糾紛的解決、推動我國電商企業的良性發展提供有價值的參考。

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2020年第1期

互聯網產業中排他性交易行為的反壟

斷法分析方法

許光耀*

內容摘要■■

互聯網產業中出現的“二選一”行為在性質上屬于排他性交易

行為，其調整方法的復雜性主要是由于人們對反壟斷法原理缺乏深入挖掘，沒

能探明縱向協議的正確分析方法。與其他壟斷協議一樣，排他性交易的分析同

樣遵循兩個步驟：首先進行壟斷行為的認定，然后允許當事人進行合理性抗辯。

在第一個步驟上，與傳統理論的認識不同，排他性交易協議不會構成壟斷行

為，但可以成為一方當事人支配地位濫用行為的載體，或充當一方當事人與其

競爭者之間壟斷協議的手段。在第二個步驟上，排他性交易主要可能產生三種

積極效果，即防止搭便車、防止套牢以及維護經營模式的統一性與企業形象。

在個案的審理中，應依托這樣的框架與思路，對具體案情進行分析。

關鍵詞■■

壟斷排他性交易“二選一”行為支配地位濫用行為

互聯網產業呈現出許多與傳統產業不同的特點，使人感到反壟斷法的適用似乎

遇到了很大的挑戰，比如雙邊市場交易模式下如何界定相關市場的問題，以及在支

配地位的認定上，以市場份額為中心的傳統方法經常不再有效的問題。經過學界的

艱苦努力，這些問題大都能夠在理論上得到解答。所謂新問題主要新在外觀表現，

傳統的反壟斷法理論與規則完全能夠消化這些問題，真正受到挑戰的并不是反壟斷

法理論本身，而是我們對理論的理解能力與應用能力。〔1〕

但隨著互聯網產業的發展，新問題不斷呈現，學界所面對的新課題也層出不

*南開大學法學院教授。

〔1〕許光耀：《互聯網產業中雙邊市場情形下支配地位濫用行為的反壟斷法調整》，載《法學評論》

2018年第1期。

2020年第1期

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窮。目前這一領域最引人注目的現象，是一些平臺公司的所謂“二選一”行為，京

東對天貓的訴訟、格蘭仕對天貓的指控等就是典型的體現，目前已經受到全社會的

廣泛矚目，也成為學界關注的熱點問題，人們再一次感到傳統反壟斷法規則似乎不

太夠用，不能直接提供明確的解決方法。由于訴訟開始不久，所能得到的信息與

數據十分有限，目前還缺乏足夠的事實基礎來對案件的結局進行預測，但更重要

的是，相關的反壟斷法理論準備的基礎同樣薄弱，不足以為案件的處理提供可靠的

指引。關于“二選一”行為應當采用怎樣的反壟斷分析方法，其基本步驟如何，每

個步驟的考察內容與認定標準如何，現有研究均不能提供清晰的回答。因此，要想

對案件本身進行更有價值的討論，首要的步驟不是追逐互聯網產業在外觀上的特殊

性，而是回歸理論挖掘，在對原理達成更深入認識的基礎上，澄清排他性交易協議

乃至所有縱向協議的一般調整方法，否則關于“二選一”案件的討論失去理論依托，

最終將流于空談。

一、排他性交易行為概述

（一）不同術語間的關系

要進行細致的討論，首先必須澄清一些相關概念之間的關系。“二選一”這一

稱謂起源于3Q大戰。該案中，騰訊要求用戶在自己的即時通信工具QQ與奇虎

公司的殺毒軟件360之間作出非彼即此的選擇，而其他即時通信工具與其他殺毒

軟件則沒有受到排斥。〔2〕因此，選擇只存在于QQ與360二者之間，的確是“二

選一”行為，在支配地位的認定、排斥效果的考察上，只需要著眼于這兩家公司

間的相互關系，具有一定的相對性。〔3〕將這一稱謂用在淘寶、天貓的行為上并不

準確，后者是“一對全體”的關系。根據其要求，商戶如果想維持在淘寶、天貓

的經營，則不得在任何其他平臺開店。這更符合《反壟斷法》第17條第四項所針

對的行為類型：“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行

為：……（四）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其

指定的經營者進行交易；……”“二選一”行為是通俗的說法，其在反壟斷法上對

應的術語應當是第17條第四項所說的“限定交易行為”。

但根據《反壟斷法》第17條的措辭，“限定交易”一詞容易被特定化，將其局限

于第17條的語境中，特指諸多支配地位濫用行為中的一種，而實際上在有些情況下，

這種行為也可以充當壟斷協議的工具，比如若干個并無支配地位的競爭者分別從事限

定交易行為，可以共同實現排斥第三人的目的，這時應適用關于壟斷協議的理論與規

〔2〕最高人民法院〔2013〕民三終字第4號民事判決書。

〔3〕前引〔1〕，許光耀文。

專題策劃：電子商務領域不正當競爭糾紛研究

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則，而不是適用第17條。為將這兩種情形均涵納進來，保障這種行為類型的統一性，

本文采用“排他性交易”這一術語，〔4〕“二選一”則視為這一術語的通俗表達：排他性

交易行為如果由支配企業實施，可能構成支配地位濫用行為，即第17條意義上的限

定交易行為；如果行為人并不擁有支配地位，但若干個競爭者同時采用這種行為，則

要考察其間是否存在壟斷協議。

（二）排他性交易行為的概念及類型

排他性交易是指經營者要求交易相對人只能與自己（或自己指定的人）進行交易，

而不得與其競爭者進行交易。這種交易發生在賣方和買方（以下一般稱作生產商與經

銷商）之間，體現為一種縱向協議關系，根據行為人的不同，可以區分為排他性銷售

協議、排他性購買協議兩種類型。

1.排他性銷售協議

排他性銷售協議即生產商與經銷商達成協議，在約定的市場范圍內，生產商只向

這一家經銷商供應自己的產品，其他經銷商則得不到這種產品。至于市場范圍的劃定

方式，主要有地域范圍劃分、客戶范圍劃分等。

初看起來，這一協議類型主要是對生產商造成限制，但實際上對經銷商的限制

更多，因為這種協議的目的是保障經銷商在約定市場范圍內的獨家銷售，必須阻止

其他經銷商進入這一范圍進行銷售。因此，排他性銷售協議中會含有兩方面的限

制：（1）生產商在約定的范圍內不能向其他經銷商供應自己的產品；（2）各經銷商

只能在協議約定的專屬范圍內銷售合同產品，而不能進入為其他經銷商劃定的專屬

范圍內進行主動銷售。這種協議對競爭的主要影響是消除所謂“品牌內部競爭”，

即銷售同一生產商的產品的不同經銷商之間的競爭，這會增強各經銷商在其專屬市

場范圍內的力量。

2.排他性購買協議

排他性購買協議則主要是對經銷商的限制，即要求經銷商當事人對合同產品的

需求只能從對方當事人那里購買，而不得從其他生產商那里購買。對生產商一方，

這種協議通常沒有特別的約束，并不妨礙其將產品供應給其他經銷商。因此，這種

協議主要影響生產商之間的競爭，通常并不妨礙經銷商之間的競爭。〔5〕

〔4〕也有學者采用“獨家交易”的表述。陳偉華：《互聯網平臺競爭中獨家交易的反壟斷分析》，載《浙

社會科學》2016年第3期。

〔5〕不論上述哪一種方式，都可以有不同的表現形式。可以是百分之百地排他（或稱“獨家交易”），

也可以采用數量限制，比如要求經銷商對相關產品的需求中，必須有相當大比例（比如80%）從

該生產商這里購買。在完成這一數量后，購買商方可從其他生產商那里購買。這與獨家交易一樣

會減少競爭性生產商的交易機會，對后者產生排斥，只是排斥程度稍小一些。

2020年第1期

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二、關于排他性交易行為的反壟斷理論

要探討排他性交易行為的反壟斷分析方法，首先必須從反壟斷分析的一般方法說

起。我國《反壟斷法》雖然實施了十余年，但對于這些基礎性的內容，人們的了解有

時仍然不夠透徹。而縱向協議的分析方法與橫向協議又有重大差別，但究竟差別何

在，應當如何區別對待，則是世界反壟斷法研究中難度最高的問題之一。排他性交

易協議是縱向協議的一種，要想探明其反壟斷法分析方法，必須按上述順序一層層

挖掘。

（一）反壟斷法的一般分析方法

反壟斷法的直接目的，是防止經營者利用市場力量提高價格，而提高價格

將導致效率減損，最終將損害消費者的利益。在競爭性的市場結構下，經營者

并無提高價格的能力，因為漲價會導致消費者的需求大量發生轉向，從而使漲

價行為人得不償失，因此反壟斷法通常強調對競爭性市場結構的維護，以剝奪

當事人提高價格的能力。但如果經營者通過排除、限制競爭的手段消除競爭壓

力，破壞了市場的競爭性，從而為其帶來提高價格的能力，則有損害效率的危

險，必須進行審查。因此，反壟斷分析有兩個基本步驟：（1）凡對競爭產生排除、

限制的行為，如果由此給當事人帶來提高價格的能力，破壞競爭性的市場結構，

均認定為壟斷行為，納入審查范圍并推定其非法。（2）但如果當事人能夠證明

其壟斷行為是增進效率所必需的，則認定其合法，否則將與反壟斷法的目的相

抵觸：反壟斷法旨在通過維護競爭而增進效率，而不是以損害效率為代價來片面

地維護競爭。

壟斷行為有兩種基本類型，即壟斷協議與支配地位濫用行為，其反壟斷分析均須

經過上述兩個步驟。當然具體表現有所不同：

1.對壟斷協議來說，這兩個步驟分別體現為壟斷協議的認定以及豁免條件的考

察。在我國《反壟斷法》上，前一步驟由第13條、第14條承擔，符合這兩個條文所

規定的條件者分別構成“橫向壟斷協議”“縱向壟斷協議”，〔6〕推定其應予禁止；后一步

驟稱作壟斷協議的豁免制度，由第15條承擔，當事人若能證明其壟斷協議可以產生

該條第1款所列的積極效果，并且這些積極效果能夠傳遞到消費者身上，而且并未對

競爭施加嚴重限制，則認定其合法。

2.支配地位濫用行為的分析同樣須經過這兩個步驟：（1）支配企業從事第17

〔6〕下文將要指出，《反壟斷法》第14條是有缺陷的，縱向協議不會構成壟斷協議，只會成為壟斷協

議的手段，因此并不存在縱向壟斷協議。參見許光耀：《壟斷協議的反壟斷法調整》，人民出版社

2018年版，第128-130頁；許光耀：《縱向價格限制的反壟斷法理論與案例考察》，載《政法論叢》

2017年第1期。

專題策劃：電子商務領域不正當競爭糾紛研究

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條第1款所規定的各項行為，認定為壟斷行為；〔7〕（2）但如果當事人能夠證明其行

為存在“正當理由”，則認定其合法。第17條本身并未對“正當理由”進行解釋，

但根據反壟斷法的法理，借鑒歐盟的經驗，其內容與壟斷協議的豁免條件是一致

的：當事人如果能夠證明其壟斷行為是促進積極效果所必需，則認定其合法。

（二）縱向協議的一般分析方法

1.縱向協議的性質

對于縱向協議而言，情況比較復雜。縱向協議是交易相對人之間達成的協議（以

下統稱生產商與經銷商之間的協議），既然是“協議”，人們想當然地認為應對其采用

壟斷協議的分析方法。在這一點上，我國《反壟斷法》第14條最為典型：“禁止經營

者與交易相對人達成下列壟斷協議：（一）固定向第三人轉售商品的價格；（二）限定

向第三人轉售商品的最低價格；（三）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。”

依據這一條文，縱向協議本身構成壟斷協議，壟斷協議的雙方當事人，就是縱向協議

的雙方當事人。

但第14條的設計與第13條第2款〔8〕存在嚴重抵觸。根據第13條第2款，壟斷

協議是指排除、限制競爭的協議，而縱向協議發生在生產商與經銷商之間，雙方并無

競爭關系，它所限制的競爭，只可能是一方當事人與第三人的競爭，因此壟斷協議不

會存在于縱向協議內部，而只會發生在縱向協議的外部，即其生產商當事人與其他生

產商之間，或經銷商當事人與其他經銷商之間。因此，并不存在所謂“縱向壟斷協

議”，所有壟斷協議都是橫向的，但縱向協議可以成為達成或維持壟斷協議的手段。

另一方面，對縱向協議也不能局限于采用壟斷協議的分析方法，在行為人擁有支配地

位時，縱向協議有可能構成支配地位濫用行為，也就是第17條所說的限定交易行為，

這時行為的本質是后者，應采用支配地位濫用行為的分析方法。

由于當事人雙方位于不同的市場環節，因此縱向協議不會同時增強雙方當事人

的力量，而只會增強一方當事人的力量；而每方當事人獲得市場力量的方式又只有兩

種，即支配地位濫用行為與壟斷協議，因此在含有縱向協議的案件中，縱向協議的作

〔7〕《反壟斷法》第17條規定：“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行

為：……（四）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進

行交易；（五）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；……”這一條

文并不完整。如前文所述，支配企業從事這些行為，應當滿足一定的條件方才具有“損害效率的

可能性”，才應認定為壟斷行為。比如支配企業從事搭售行為，其主要負面效果是在被搭售品市

場上排斥競爭者，并由此在后一市場上給行為人帶來第二個支配地位，這通常稱作“傳導”作用；

支配企業從事限定交易行為，可以通過對競爭者的排斥而使自己的支配地位得到人為延續。但如

果支配企業只在少量交易中從事搭售、限定交易行為，則不足以發生傳導或延續效果，也就不必

認定為壟斷行為。在《反壟斷法》修訂時，應增補相應的內容。

〔8〕《反壟斷法》第13條第2款規定：本法所稱壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其

他協同行為。

2020年第1期

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用只有以下四種可能性：（1）充當生產商當事人濫用支配地位的載體；（2）充當生產

商當事人與其他生產商之間壟斷協議的工具；（3）充當經銷商當事人濫用支配地位的

載體；（4）充當經銷商當事人與其他經銷商之間壟斷協議的工具。其中前兩種是生產

商從事的壟斷行為，后兩種是經銷商從事的壟斷行為。在這四種情況下，縱向協議并

不是壟斷行為本身，而只是充當壟斷行為的載體或工具。因此，在每一個含有縱向協

議的案件中，都應首先對壟斷行為進行識別，依據案情考察其背后是否存在上述四種

行為中的一種。在定性上，這或者是一個（橫向）壟斷協議案件，或者是一個支配地

位濫用行為案件，或者根本不構成壟斷行為案件，縱向協議的存在只是這些案件中的

一個因素，并不存在所謂“縱向協議”案件。

2.含有縱向協議的案件中壟斷行為的認定方法

壟斷行為的發生需要具備一定的市場結構條件。在一個集中度不高、當事人力量

有限、市場進入壁壘較低的市場上，通常不會發生壟斷協議，也不會有支配企業。在

含有縱向協議的案件中，要認定存在上述四種壟斷行為中的一種，首先需要進行市場

結構的考察，以確定是否存在發生該種壟斷行為的基本條件。根據行為人的不同，這

四種情況又可以分為兩類：

（1）在識別生產商的壟斷行為時，只需要考察生產商所在市場上的競爭狀況，不

須考察經銷商之間的競爭狀況。要認定生產商當事人從事支配地位濫用行為（前述第

一種可能性），首先應證明其擁有支配地位；然后，須證明其在大量交易中施加了《反

壟斷法》第17條所規定的某項限制，并由此對競爭者產生嚴重排斥效果，有可能人

為地維持其支配地位，或將其支配地位傳導到另一市場。反之，如果支配企業僅在少

量交易中從事拒絕交易行為，或施加了搭售、限定交易等限制，則不足以產生維持效

果或傳導效果，不必認定為壟斷行為。

要證明發生了生產商之間的壟斷協議（前述第二種可能性），至少應證明若干生

產商（其中包括縱向協議的生產商當事人）平行地采用同類縱向協議，并且它們擁有

巨大的市場份額總和，合計起來能夠擁有足以提高價格的市場力量。

（2）考察縱向協議對經銷商之間競爭的影響時，則既要考察生產商所在市場的競

爭狀況，也要考察經銷商所在市場的競爭狀況。經銷商從事非法壟斷行為，最終無非

是為了提高轉售價格，但這種能力首先取決于該產品的生產商的地位。如果生產商在

上游并無控制市場的力量，則其自身便無力提高自己的產品價格，其經銷商當然同樣

沒有，因為在經銷商提高價格時，消費者的需求將直接轉向其他生產商的產品。這種

情況下，經銷商應當不會產生從事非法壟斷行為的動機。因此，歐盟競爭法上認為，

“對大部分縱向限制來說，只有當品牌間競爭不足時，……才會出現競爭問題”，〔9〕即

只有當生產商在上游擁有支配地位，或者若干生產商之間在上游出現行為一致性的情

〔9〕參見歐盟委員會2010年GuidelinesonVerticalRestraints，[2010]C130/1。

專題策劃：電子商務領域不正當競爭糾紛研究

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況下，才有必要懷疑經銷商從事了壟斷行為。〔10〕

接下來還要考察經銷商在下游市場上的力量。首先，前述第三種可能性即經銷商

從事支配地位濫用行為，須證明該經銷商在下游市場擁有支配地位，否則將無力強

迫生產商接受其所施加的限制；同時，須證明其行為構成第17條所禁止的行為類型，

并由此產生損害效率的可能性。其次，前述第四種可能性即若干經銷商之間通過縱向

協議達成橫向的壟斷協議，至少須證明這些經銷商均從事了同類縱向協議，而且其力

量總和足以迫使生產商接受其所施加的條件。〔11〕

3.縱向協議可能產生的一般積極效果

構成壟斷行為只意味著非法的可能性，而不是必然性。壟斷行為給當事人帶來了

提高價格、損害效率的能力，但當事人如果將這種能力用于增進效率的目的，并不用

來提高價格，則沒有產生損害效率的現實性，應認定其合法。

在效率的考察上，必須重視縱向協議的因素，因為多數縱向協議能夠產生重要的

效率，從而符合第15條的豁免條件，或滿足第17條的“正當理由”，而不同類型的

縱向協議可能產生的積極效果不同，需要在個案中具體認定。總體說來，縱向協議主

要產生以下三類積極效果：（1）防止搭便車，從而激勵經銷商為生產商的產品提供促

銷服務與售前服務。（2）防止套牢，減少當事人的投資風險。（3）維護產品及企業的

形象，以及經營模式的統一性。〔12〕其具體考察方法將在下文結合排他性交易行為進

行詳細介紹。

（三）排他性交易行為的反壟斷分析方法

排他性交易協議是縱向協議的一種，也應遵循上述一般分析方法，即先進行壟斷

行為的識別與認定。然后，如果構成壟斷協議，接下來考察其是否符合豁免條件；如

果構成支配地位濫用行為，接下來考察其是否具有正當理由。

1.排他性銷售協議中壟斷行為的識別與認定

根據排他性銷售協議，在約定的市場范圍內，只有經銷商當事人能夠得到生產商

當事人的產品，這便消除了經銷商之間的競爭，從而使經銷商當事人的力量得到增

強。因此，在個案中主要的懷疑方向是，背后可能發生了經銷商的支配地位濫用行為

〔10〕可以設想有兩種互具競爭性的產品，如果其成本相當，當甲產品價格為1000元時，乙產品的任

何經銷商都不會將價格提高到1000元以上，因為否則的話，消費者就會流向甲產品。這種情況

下，生產商之間的有效競爭即可阻止乙產品的經銷商們提高價格，至于這些經銷商之間是否存在

競爭，并無多少重要性。

〔11〕詳細論述參見前引〔6〕，許光耀書，第128-130頁。

〔12〕詳細分析參見前引〔6〕，許光耀書，第五章第二節。

2020年第1期

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（前述第三種可能性），或若干個經營商之間達成了壟斷協議（前述第四種可能性）：〔13〕

（1）支配性的經銷商強迫生產商向自己獨家銷售，使其他經銷商得不到這種產品

的供應，從而對后者造成排斥，以此方式維持自己的支配地位。其強迫的生產商越

多，這些生產商的產品越重要，則對其他經銷商的排斥性就越強，對其支配地位的維

持越有力。

以我國2016年利樂案為例。利樂公司在牛奶包裝盒市場上擁有支配地位，但為

長期維持提高價格的能力，必須阻止其他牛奶包裝盒生產商擴大產出。因此，它對上

游某種材料的唯一國內生產商紅塔公司施加限定交易限制，要求后者所生產的該種材

料只能向利樂公司供應，而不能向其他牛奶包裝盒生產商供應。這使得其他生產商只

能使用價格更高的材料，在下游包裝盒市場上成本高于利樂公司，處于不利的競爭地

位。原國家工商行政管理總局認定這一行為違反《反壟斷法》第17條第四項，構成

支配地位濫用行為。〔14〕

（2）在不存在支配企業的市場上，若干個經銷商同時采用排他性銷售協議，可

以共同對其他經銷商產生上述排斥。歐盟法將這稱為“同類縱向限制的累積效應

（cumulativeeffect）”，〔15〕意思是在對縱向協議進行考察時，不能僅限于對本案當事人

的具體協議就事論事，而應考察其競爭者們所采用的同類縱向限制的總體情況，但對

于應當如何考察這種“累積效應”，歐盟并沒有提供指引進一步指導。實際上這一說

法并不透徹，由客觀原因導致競爭者的行為出現一致性，并不是反壟斷法所關注的。

必須證明這種“累積效應”是競爭者之間的壟斷協議造成的，這時真正的壟斷行為是

這個橫向的壟斷協議，而不是一個個縱向協議。

2.排他性購買協議中壟斷行為的識別與認定

與排他性銷售協議相反，排他性購買協議要求經銷商只能經營一家生產商的產品，

但并不禁止生產商向其他經銷商供應，因此并不減弱經銷商之間的競爭，其主要影響

是對其他生產商造成排斥，從而增強本協議的生產商當事人的力量。因此，主要的懷

疑方向有兩個：（1）生產商濫用支配地位，排斥其他生產商，從而使其支配地位得到人

為延續。這同樣屬于《反壟斷法》第17條的“限定交易行為”。（2）若干生產商達成

〔13〕排他性銷售協議并不禁止經銷商同時銷售其他生產商的產品，因此并不限制生產商之間的競爭，

這意味著它不太可能用于增強生產商當事人的力量，因此不太會發生前述四種可能性中的前兩種

（充當生產商當事人支配地位濫用行為的載體，或充當生產商當事人與其他生產商達成壟斷協議

的手段）。

〔14〕國家工商行政管理總局“利樂案”行政處罰決定書，工商競爭案字〔2016〕1號。關于該案的詳

細討論，參見許光耀：《支配濫用行為的反壟斷法調整》，人民出版社2018年版，第241-267頁。

〔15〕歐盟委員會認為，“所謂累積效果，即其他人所采用的同類協議的市場覆蓋率——不管這種限制

是‘強加的’（協議所規定的限制或義務主要由一方當事人承受）還是‘同意的’（雙方當事人均

承受限制或義務）”。參見歐盟委員會2010年GuidelinesonVerticalRestraints，[2010]

C130/1。

專題策劃：電子商務領域不正當競爭糾紛研究

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共同排斥其他生產商的壟斷協議，至少需要證明若干生產商同時從事了排他性購買行

為，即發生行為的一致性，而且其市場份額總和較大，能夠形成共同控制市場的能力。

3.抗辯理由

壟斷行為并不必然違法，當事人有權提出抗辯。與其他縱向協議一樣，排他性交

易協議主要有三種抗辯理由：

（1）防止套牢

在有些交易中，一方當事人需要作出較大的沉沒投資，這對于交易的促成是有益

的，但也使該方當事人在雙方關系中居于弱勢地位，日后對方如果以終止合同相威脅

而提出苛刻要求，它將缺乏對抗力量，處于被“套牢”狀態。為加強自我保護能力，

這種合同中往往會有排他性交易限制：如果被套牢一方是賣方，往往會給對方施加排

他性購買限制，以保障自己的產品的銷售安全；如果被套牢的一方是買方，則一般會

給對方施加排他性銷售限制，以保障自己的供應安全。這種限制是對抗套牢效果所需

要的，如果予以禁止，則會阻礙交易的達成，反而對效率有損害。〔16〕

（2）防止競爭者搭便車

有些情況下，交易一方的經濟力量有限，需要鼓勵對方為自己的經營活動作出必

要的投資，這時需要給對方提供必要的保護，以防止其投資被他人搭便車。排他性交

易便是防止搭便車的有效手段。比如汽車銷售中需要經銷商提供大量售前服務，因此

雙方的協議中往往有排他性銷售限制，即在約定的范圍內，汽車生產商只授權一家

4S店轉售自己的產品，而不向其他經銷商供應，以使授權4S店可以從其投資中得到

充分回報。如果作出投資的是生產商，同樣有防止搭便車的需要，比如許多加油站由

供應商投資建設，然后出租給經銷商經營，其合同中往往含有排他性購買條款，要求

經銷商在該場所內只能經營該供應商的產品，而不能出售其他供應商的競爭性產品。

這類限制雖然減少了生產商或經銷商之間的競爭，卻是達成這筆交易所必需的前提，

因而是促進效率的。

（3）維護產品形象及經營模式的統一性

這在特許經營關系中最為常見。比如人們熟悉的麥當勞、肯德基等，均對其加盟

店施加排他性購買限制，由生產商對產品進行統一生產、統一配送，而不允許加盟店

從其他渠道購買。這類企業的價值主要在于其經營模式的統一性及企業形象，而排他

性購買協議則是維護這些價值所需要的。

三、互聯網產業中排他性交易行為的反壟斷法分析方法

互聯網產業不是反壟斷法上的特區，“二選一”行為同樣如此，其分析方法同樣

〔16〕參見歐盟委員會2010年GuidelinesonVerticalRestraints，paras.107(d).OJ[2010]C130/1。

2020年第1期

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適用反壟斷法的一般理論與規則，因此必須首先澄清這些理論與規則，然后在準確理

解反壟斷法原理的基礎上，針對個案的具體情況，對這些理論與規則進行套用，并在

必要時作出修正與調整，而這些修正與調整只能向著更接近原理的方向進行。

到目前為止，互聯網產業中排他性交易行為主要表現為“阿里系”的淘寶、天貓

等銷售平臺對商家施加的“二選一”限制。自2012年起，天貓在其創始的“雙十一”

購物節期間即禁止自己的商戶參加其他平臺的“雙十一”活動，次年天貓又要求自己

的商戶撤出京東創始的“618”電商節。〔17〕如果把平臺視為服務的提供者（生產商），

把商戶看作是服務的購買方（經銷商），則“二選一”行為本質上構成“排他性購買

協議”，要評價這種行為的合法性，必須以上文的討論結果為基礎。“籠統地說‘二選

一’行為構成壟斷沒有意義”，而必須說明它“具體構成哪種壟斷行為”，造成怎樣的

“競爭損害”，并且不存在正當理由。〔18〕

（一）壟斷行為的識別方向

排他性購買協議所影響的，主要是生產商之間的競爭，因此“二選一”的主要效

果是對其他網絡銷售平臺如京東、拼多多產生排斥效果，主要的懷疑方向為兩個：一

是天貓是否從事了生產商支配地位濫用行為；二是天貓與其他生產商之間發生了壟斷

協議。但由于京東已對天貓提起訴訟，拼多多、唯品會申請以第三人身份加入訴訟，

表明這些生產商與天貓之間并無共同的行為與利益，因而發生壟斷協議的可能性應予

排除，〔19〕那么只有一個懷疑方向，即“二選一”是否構成天貓的支配地位濫用行為。

（二）支配地位濫用行為的認定

支配企業從事的排斥性行為如果有可能損害效率，則應認定為壟斷行為。這有兩

個環節，即認定當事人具有支配地位，以及證明其排斥性行為有可能人為延續其支配

地位，或有可能產生傳導效果。在第二個環節上，“二選一”行為強迫商家作出“一

對全體”的選擇，因此其排斥性是明顯的，如果商家真的離不開天貓的話，即天貓如

果擁有支配地位的話，則其他網售平臺大都將被商家放棄，從而使天貓的支配地位延

續下去，這無疑應當認定為壟斷行為。

因此，要評判“二選一”是否構成壟斷行為，關鍵在于天貓是否擁有支配地位。

我國《反壟斷法》最大的特色之一，是為支配地位的認定提供了兩個平行的標準。根

據第17條第2款，“本法所稱市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制

商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能

力的市場地位”。中間部分的“或者”二字表明，這兩個標準是選擇性的，滿足其一

〔17〕《“二選一”，讓天下的生意越來越難做》，騰訊網，/om-

n/20191016/，2019年12月30日訪問。

〔18〕焦海濤：《“二選一”行為的反壟斷法分析》，載《財經法學》2018年第5期。

〔19〕《三家電商“圍攻”天貓：京東起訴后，拼多多、唯品會加入訴訟》，浙江新聞，https://baijiahao.

/s?id=93314660&wfr=spider&for=pc，2019年12月30日訪問。

專題策劃：電子商務領域不正當競爭糾紛研究

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即可構成支配地位。

1.其中第一個標準即傳統標準，按照美國反托拉斯法上的表達，稱為“有利可圖

地提高價格”標準。〔20〕在競爭性條件下，提高價格將導致消費者需求大量流失，從

而使行為人利潤減少，但如果其他人無力大量增加產出，則行為人即擁有“有利可圖

地提高價格”的能力。這種情況下，消費者的需求擁有轉向自由，但這種自由在物質

上無法實現，因而消費者別無選擇，只能接受行為人的漲價。按照這一標準，行為人

擁有支配地位的根本原因，在于其他人無力大量增加產出，這要求行為人必須擁有巨

大的市場份額，因為只有在這種情況下，其他人才有可能缺乏擴大產出的能力。

2.但有些情況下，如果需求轉向成本過高，則消費者根本沒有轉向的自由，便同

樣只能接受行為人的漲價而別無選擇，這同樣使行為人擁有支配地位。造成這一支配

地位的原因在于轉向成本，而不是他人擴大產出的能力，因此市場份額并不重要。通

常說來，這種支配地位只存在于經營者與其已有的客戶之間，具有相對性，因而可以

稱作“相對支配地位”。〔21〕對《反壟斷法》第17條所規定的第二個標準，便應當作這

樣的理解。2014年奇虎訴騰訊案終審判決中認定騰訊公司并無支配地位，但依據這

第二個標準可以發現，這一認定是不完美的：消費者在面對刪除360還是放棄QQ的

選擇時會發現，放棄后者會失去很多具有重要感情價值的記錄，而放棄前者幾乎是無

成本的，這種代價上的對比使其別無選擇，只能刪除360而保留QQ，這使騰訊公司

相對于另一個市場上的奇虎公司擁有支配地位。〔22〕

在京東與天貓的案件中，也需要在對相關市場進行精細界定的基礎上，根據上述

兩個標準考察其是否擁有支配地位。考察的結果取決于當事人的具體行為內容及其方

式，以及各種相關數據和其他信息，比如當事人的市場份額、相關市場的進入壁壘狀

況、是否存在鎖定交易與網絡效果，以及存在哪些轉向成本等。由于訴訟尚未進入實

體階段，這些因素迄今還沒有得到充分揭示，人們了解的信息尚無法支撐負責的討

論。因此，這里只能局限于澄清支配地位的認定標準與方法。這一澄清并不是多余

的，因為現有研究在這些方面的了解還存在嚴重局限，尤其是上述第二個標準的存在

幾乎完全被忽略了，這正是導致奇虎訴騰訊案發生誤差的根源。至于在京東訴天貓案

中應當適用這兩個標準中的哪一個，抑或是兩者同時適用，取決于案情的細節。

（三）抗辯理由

即便構成壟斷行為，當事人仍然有機會證明其“二選一”行為是增進效率所必需

的，因而是合法的。如前所述，這種行為可能產生的積極效果主要有三種，即防止套

〔20〕mentofJusticeandtheFederalTradeCommission,AntitrustGuidelinesfortheLi-

censingofIntellectualProperty,April6,1995.

〔21〕為了將其與第一種標準所體現的“一對全體”的關系區別開來，可以將后者稱作“絕對支配地位”。

參見前引〔1〕，許光耀文。

〔22〕詳細討論參見前引〔1〕，許光耀文。

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牢、防止搭便車以及維護形象。天貓的“二選一”行為究竟能否增進效率，能夠增進

哪一種效率，是無法假設的，而應取決于具體的案情。

結■■語

從上述討論可以看出，反壟斷法在理論上有能力為“二選一”行為的審理提供完

整、清晰的解決方案，而這些方案的形成，不僅不構成對反壟斷法原理的挑戰，反而

是對反壟斷法原理的更好詮釋。說到底，“二選一”行為在外觀上的復雜性主要不是

由互聯網產業的特點所造成的，而是由于人們對縱向協議的性質及調整方法未能達成

正確認識，而造成這種認識失誤的根源，則在于望文生義，將“縱向協議”與“壟斷

協議”等同起來，而沒有進行原理層面的追問。因此，在面對新的問題時，首要的步

驟不是去追逐復雜的外觀與現象，匆忙地依托不完整的理論與不完整的信息作出空泛

的議論，而應更進一步地返璞歸真，挖掘理論，然后在占有充分信息的基礎上，運用

所挖掘的理論進行分析，得出有針對性的結論并附以充分的論證，才能使問題得到

真正解決，并在解決問題的同時使理論本身得到豐富和發展。這是本文的寫作過程

中，在方法論方面所獲得的重要體會，也是目前國內反壟斷法研究中需要高度倡導的

學風。

Abstract:The"either-or"behaviorwhichhappenedintheInternetindustryis

plexityinitsantimonopolyanalysisismainlydue

tolackofin-depthexplorationoftheprincipleofanti-monopolylawandthefailure

hermonopoly

agreements,theanalysisofexclusivedealingagreementsalsofollowstwosteps:first,

theidentificationofmonopolisticbehavior,andthenallowthepartiestoprovetheir

irststep,unliketraditionaltheory,exclusivedealingitlfdoesnot

constitutemonopolisticbehavior,butcanbethecarrierofabuofdominantposition

byoneofitspartiesorthemeansofmonopolisticagreementsbetweenonepartyandits

econdstep,exclusivedealingmaymainlyproducethreepositive

effects,namely,preventingfreeriding,preventinghold-ups,andmaintainingtheunity

rialofindividualcas,weshouldrely

onsuchaframeworkandthinkingtoanalyzethespecificca.

Keywords:monopoly;exclusivedealing;either-orbehavior;abuofdominant

position

（責任編輯：趙霞）