合憲性審查研究綜述

2024年3月8日發(fā)(作者：家訪心得體會)

合憲性審查研究綜述

2017年10月18日，中國共產(chǎn)黨第十九次代表大會在北京召開，十九大報告明確要求“加強憲法實施和監(jiān)督,推進合憲性審查工作,維護憲法權(quán)威”。由此，“合憲性審查”作為新詞匯進入人們視野。何為合憲性審查？顧明思義，即指由有關(guān)權(quán)力機關(guān)依據(jù)憲法和相關(guān)法律的規(guī)定,對于可能存在違反憲法規(guī)定的法律法規(guī)、規(guī)范性文件以及國家機關(guān)履行憲法職責的行為進行審查,并對發(fā)現(xiàn)違反憲法的問題予以糾正,以維護憲法的權(quán)威。究其本質(zhì)，我們可以發(fā)現(xiàn)所謂“合憲性審查”實乃憲法學界一直以來研究的違憲性審查之另一種稱謂。因此，本文以近些年來國內(nèi)外學者違憲性審查研究成果為對象，對國內(nèi)外違憲性審查學術(shù)論文研究狀況進行歸納分析，擇其主要問題綜合評述，以期為今后我國合憲性審查制度的建立和合憲性審查理論的研究提供有益參考。

一、西方違憲審查的模式

西方違憲審查制度歷時悠久，從以1803年的美國“馬伯里訴麥迪遜”案為開端的違憲審查制度到二戰(zhàn)后該制度在歐洲大陸的普及發(fā)展，這一制度已經(jīng)有了兩百多年的歷史。關(guān)于西方違憲審查模式存在著兩種說、三種說、四種說。兩種說認為西方現(xiàn)存的合憲性審查制度可分為兩種類型：美國模式和歐洲模式。三種說認為各國的違憲審查制度有三種形式，即立法機關(guān)審查、司法機關(guān)審查、專門機關(guān)審查。四種說認為西方違憲審查制度可分為立法機關(guān)審查制、司法機關(guān)審查制、憲法法院制、憲法委員會制。從中可以看出，無論是兩種說、三

種說、四種說都是按地域、權(quán)力機關(guān)等標準進行劃分，并沒有實質(zhì)上的差別。

二、我國的違憲審查制度

有學者指出，我國已經(jīng)初步確立了立足我國實際，符合我國國情具有中國特色社會主義特征的違憲審查制度，從1954年憲法（第二十七條、第三十一條）到1975年憲法（第十七條、第十八條）、1978年憲法（第二十二條、第二十五條），再到現(xiàn)在實施的1982年憲法，現(xiàn)行《憲法》第六十二條、第六十七條以及《立法法》第八十八條、第九十條和第九十一條等確立了我國的違憲審查制度為立法機關(guān)審查制。

我國違憲審查制度的內(nèi)容概括起來可分作五大方面:首先，從審查機構(gòu)來看，我國的違憲審查機構(gòu)是全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會。另外，國務(wù)院、全國人大各專門委員會協(xié)助最高權(quán)力機關(guān)做好監(jiān)督憲法實施的工作，審查各種法律文件的合憲性，同時強調(diào)地方各級人民代表大會及其常務(wù)會有保證憲法在本行政區(qū)域?qū)嵤┲煛Ｆ浯危瑥膶彶榉秶鷣砜矗覈`憲審查的范圍是人大制定和通過的法律、從屬于這些法律的其它法律性文件、一切國家機關(guān)的活動（即行政措施及其它行政行為）、一切組織（包括武裝力量組織、各政黨各社會團體各企事業(yè)組織）和個人活動。再次，從審查程序來看，我國的違憲審查程序是國務(wù)院、中央、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例同憲法或法律相抵觸的，

可以向全國人民代表大會常委會書面提出進行審查的要求，由常委會工作機關(guān)分送有關(guān)的專門委員會進行審查提出意見。上述國家機關(guān)以外的其他國家機關(guān)和社會團體、企事業(yè)組織以及公民認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常委會書面提出進行審查的建議，有常委會工作機構(gòu)進行研究，必要時，送有關(guān)的專門委員會進行審查、提出意見。此外，從審查方式來看，我國采取事先審與事后審相結(jié)合的方式。事先審查又稱預(yù)防性審查，通常在法律、法規(guī)和法律性文件的制定過程中，由有關(guān)機關(guān)對其是否合憲所進行的審查。如果在審查過程中發(fā)現(xiàn)其違憲，即可立即修改、糾正。事后審查是指在人們對有關(guān)法律、法規(guī)的合憲性產(chǎn)生懷疑，或者因特定機關(guān)、組織、個人提出合憲性審查的請求情況下，由有關(guān)機關(guān)對其是否合憲所進行的審查。最后，從審查效力來看，因違憲而被全國人民代表大會常務(wù)委員會撤銷的行政法規(guī)和地方法規(guī)以及未經(jīng)全國人民代表大會常務(wù)委員會批準的自治條例和單行條例，都沒有法律效力。

持反對意見的學者認為我國還沒有建立起嚴格意義上的違憲審查制。他們認為我國現(xiàn)行的《憲法》、《立法法》及相關(guān)法律對違憲審查的主體規(guī)定模糊，各級司法機關(guān)審理普通民事、行政或刑事糾紛不能適用憲法，我國憲法的不可適用性使違憲審查制度失去了根基。另外，違憲審查意義上的憲法解釋本質(zhì)上是一種違憲解釋，這種解釋具有明確的針對性、被動性、個案性及司法（或準司法）性，它只有在憲法及法律的具體適用中才可能發(fā)生，在我國司法體制下法院不具有

法律解釋權(quán)和違憲審查權(quán)。因此，憲法解釋、違憲審查與憲法及法律的具體適用相分離使得我國的違憲審查制度虛置。

筆者認為，我國尚未建立起完善的違憲審查制度。

首先，我國違憲審查主體模糊不清。我國憲法僅規(guī)定全國人大常委有權(quán)解釋憲法，此外并未賦予其他機關(guān)解釋憲法的權(quán)利。但是憲法又規(guī)定全國人大有權(quán)改變或撤銷全國人大認為全國人大常委會制定的不適當?shù)臎Q定。但是憲法未規(guī)定全國人大具有憲法解釋的權(quán)利，不可當然地認為具有修憲權(quán)的最高權(quán)力機關(guān)就當然享有解釋憲法的權(quán)利且行使憲法解釋的權(quán)利也不具有可操作性。

其次，我國違憲審查欠缺相應(yīng)的啟動程序。我國違憲審查制度不僅在違憲審查主體上模糊不清，而且也欠缺違憲審查啟動程序。當實踐中出現(xiàn)憲法爭議時，哪些主體，按照什么程序，以什么方式，向什么機構(gòu)提起違憲審查, 普通公民的憲法權(quán)利受到侵害時如何救濟，能否提起憲法之訴？對于此類問題從憲法和《立法法》上找不到任何答案

因此，難以就此認為我國已經(jīng)確立了地位如同違憲審查制度在西方國家中地位的違憲審查制度。

三、我國應(yīng)建立何種違憲審查模式

在我國應(yīng)當建立起何種違憲審查模式主要有以下意見：一、憲法委員會制，但是其設(shè)立在全國人大之下還是全國人大常委會之下具有爭議。二、憲法法院制，持該觀點的學者認為，在我國設(shè)立憲法法院制的憲法監(jiān)督專門機構(gòu)是十分必要的。可行的方案是設(shè)立獨立現(xiàn)行司

法以及立法體系的憲法法院。憲法法院的大法官應(yīng)該是享有崇高聲望的法律界人士，人數(shù)不宜超過5人。大法官處理案件的方式應(yīng)該是司法式的，而不是委員會制的，也就是通過原被告之間的公開訟爭，在此基礎(chǔ)上由大法官作出判決。三、最高法院作為司法機關(guān)審查制。四、復(fù)合制違憲審查模式，最高權(quán)力機關(guān)審查抽象行政行為，司法機關(guān)審查具體行政行為。持該觀點的學者認為，建立復(fù)合審查制是一種值得考慮的設(shè)想，即在全國人大下設(shè)立憲法委員會，在最高人民法院下設(shè)立違憲審查庭分別行使非訴訟的、事先審查和違憲侵權(quán)訴訟、附帶性審查。

對于以上方案，由于違憲審查的前提是憲法的解釋權(quán)，而復(fù)合制違憲審查模式會賦予司法機關(guān)憲法解釋權(quán)，而由于我國司法機關(guān)的理論水平良莠不齊，憲法解釋的沖突在所難免，這樣使得憲法統(tǒng)一性降低，從而也損害憲法的最高權(quán)威性。最高人民法院作為全國人大下的機關(guān)作為違憲審查主體顯然不合適的。設(shè)立憲法法院則突破了我國現(xiàn)行憲政體制。因此，現(xiàn)在學界爭議主要集中在全國人大下面設(shè)立與全國人大常委平行的憲法委員會還是在全國人大常委下面設(shè)立憲法委員會。筆者認為在將復(fù)合制違憲審查模式進行改進是最佳方案。

該模式設(shè)計為：在現(xiàn)行全國人大常委下設(shè)立立法委員會和憲法委員會兩個常設(shè)性專門機構(gòu), 分別行使立法權(quán)和違憲審查權(quán)，人大常委的其他權(quán)力不變。同時賦予普通法院受理憲法之訴，處理憲法爭議，但是普通法院不得對憲法進行解釋。該模式具有如下幾個優(yōu)點：（1）不突破現(xiàn)行憲政體制，不違背民主集中制和全國人民代表制度；（2）

使人大常委的權(quán)力分工明確,相互制約；（3）便于憲法委員會對立法進行事前審查，也有利于立法委員會高效地完成高質(zhì)量的立法成果；

（4）普通法院受理憲法爭議，普通公民的憲法權(quán)利得到及時救濟，使得普通公民以較低的代價維護自身憲法權(quán)利和自由能夠得到保障。

四、違憲審查的范圍

對于我國建立的違憲審查制度應(yīng)審查的范圍存在著以下幾種觀點：一、立法審查說。該觀點認為在界定我國現(xiàn)階段違憲審查的范圍上，一定要立足我國實際，不要在起步階段把面鋪的過寬，否則力所不及，雖然法律規(guī)定了，實際做不到，反而影響法律的權(quán)威性。因此違憲審查的范圍應(yīng)限于對立法合憲性的審查。二、規(guī)范性文件審查說。該觀點認為我國的違憲審查范圍除了對立法的合憲性審查外，還應(yīng)包括對各級行政機關(guān)制定的所有的規(guī)范性文件及發(fā)布的決定和命令的合憲性審查，對各級國家機關(guān)主要官員的公務(wù)行為是否合憲的審查和處理，對社會組織和公民個人違憲行為的審查和處理等。三、非基本法律審查說。持該觀點的學者認為違憲審查原則上只能審查全國人大常委會制定的法律以及其它低階的法律性規(guī)范，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、司法解釋以及各種規(guī)章在內(nèi)，而無權(quán)審查由全國人大自身制定的基本法律是否合憲，但可以通過全國人大會議提出法律修改議案以及解釋憲法和法律的方式進行補救。四、無限制審查說。該觀點認為我國應(yīng)建立憲法法院審查制。憲法法院的大法官按照憲法規(guī)定的權(quán)限和程序?qū)σ磺幸呀?jīng)生效的基本法律、非基本法律、全國人大及其常務(wù)委員會的決議、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行

條例、司法解釋以及各種規(guī)章進行抽象審查并能夠直接否定違憲的效力，也可以批準并宣告已經(jīng)生效的法院判決的撤銷。除有關(guān)的國家機關(guān)外，任何公民也都可以經(jīng)由普通的法院向憲法法院提起憲法訴訟，在特殊情況下憲法法院還可以直接受理已經(jīng)窮盡一切的司法救濟手段的個人的控訴或申訴。

如上文所述，筆者主張建立復(fù)合制違憲審查模式。因此，筆者認為應(yīng)進一步擴大違憲審查范圍，一是憲法委員會有權(quán)對全國人大制定的基本法進行違憲審查，二是對具體違憲行為也可以進行違憲審查。

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