善良風俗與行政執法

2024年3月14日發(作者：桃花源記教學設計)

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安康師專學報　

ＶｏＬ　１８№３　

Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ａｎｋａｎｇ　Ｔｅａｃｈｅｒｓ　Ｃｏｌｌｅｇｅ　

Ｊｕｎｅ．２００６　

善良風俗與行政執法　

昊亞娥，彭天明　

（安康學院杜科部，陜西安康７２５０００）　

摘要：“善良風俗”不僅是衡量行政執法行為的準則，同時也是衡量相對人行為的準則，對行政執　

法依據出現空白時起拾遺補漏的作用。　

關鍵詞：善良風俗；行政執法；準則　

中圖分類號：Ｄ９２０．４文獻標識碼：Ａ文章縭號：１００９—０２４Ｘ（２００６）０３－００２２—０３　

Ｏｎ　Ｔｈｅ　Ｃｌｌｓｔｏｍｓ　ｏｆ　Ｇｏｏｄｎｅｓｓ　ｏｆ　Ｐｅｏｐｌｅ　ａｎｄ　ｔｈｅ　Ｌａｗ—Ｅｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔ　ｂｙ　Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎ　

ＷＵ　Ｙａｅ，ＰＥＮＧ　Ｔｉａｎｍｉｎｇ　

（Ｔｈｅ　Ｓｏｄａ／＆／ｅｎｃｅ　Ｄｅｐａｒｔｍｅｎｔ，Ａ，ｌｂ　Ｕｎｉ￣ｒｓｉｖ，Ａｎｋａｎｇ７２５０００，Ｓｈａａｎｘｉ，Ｃｈｉｎａ）　

Ａｂｓｔｒａｃｔ：１１ｌｅ　ｃｌｌ，ｑｔｏｎｔ．ｏ　ｏｆ　ｇｏｏｄｎｅｓｓ　ｏｆ　ｐｅｏｐｌｅ　ｉｓ　ｎｏｔ　ｏｎｌｙ　ｔｈｅ　ｇｕｉｄｅｌｉｎｅ　ｔｏ　ｉｎｅＲｓｕｒｅ　ＡｄｍｉｎｉｓＵ＇ａｆｌｖｅ　ｅｘｅｃｕｔｉｏｌｌ　ｂｅｈａｖ－　

ｉｏｒｓ。ｂｕｔ　ａｌｓｏｔｈｅ　ｏｎｅｔｏｍｅａｓｕｒｅｔｈｅＯｐｐｏｓｉｔｅｐａｒｔｙ’ｓｂｅｈａｖｉｏｒｓ，ｔ０ｍａｋｅｕｐｆｏｒｔｈｅ　ｓｈｏｒｔａｇｅｗｈｅｎｔｈｅｒｅｉｓＩＩＯｂｓ－　

ｓｉｓ　ｆｏｒ　ａｄｍｉｎｉｓ￣ｔｉｖｅ　ｅｘｅｃｕｆｉｏｘ￣　

Ｋｅｙ　ｗｏｒｄｓ：Ｔｈｅ　ｃｌｌ，ｑｔ．￣ｉｎｏ　ｏｆｇｏｏｄｎｅｓｓ；ａｄＲｌｌＲｉｓｔｒｓｔｉｖｅ　ｅｘｅｃｕｔｉｏｎ；ｇｕｉｄｅｌｉｎｅ　

善良風俗是一種被社會公眾認可的，又不會造成社會危害的習慣，即西方國家的“公序良俗”　

中的良俗。這種風俗習慣在現代各國的民事法規中普遍得到認可，有的是具體規范化的表現形式，如　

我國《民法通則》第７９條規定的拾得物應當歸還失主，有的僅是原則性概括性的規定，如我國《民　

法通則》第５５條規定法律行為的有效條件時只規定行為不得違反社會公共利益。此處的社會公共利　

益應該指什么，在法律中沒有明確規定，學者的理解也有所不同。“社會公共利益是指社會全體成員　

的共同利益，社會經濟秩序、政治安定、道德風尚等皆應包括在內。凡法律和政策沒有明文規定的場　

合，不妨以此作為標準去判斷民事行為的合法性。”…“社會公共利益所包含的內容極為廣泛，它不　

僅包括一定社會制度中所確立的法律秩序及為法律所保障的民主權利和自由，而且還包括一定社會中　

占統治地位的道德規范。在其他各國的民法中，社會公共利益被稱為‘公序良俗’（即公共秩序和善　

良風俗）。基于對社會整體利益的保護，民法不僅要保護社會政治、經濟生活所需要的法律秩序，而　

且要保護進步的倫理道德”。　由此可見，學者普遍認為社會公共利益是大家的利益，包括倫理道德　

在內。法律這樣規定是由于法律整體規定可能出現不周延性問題，規定“不得違反社會公共利益”　

的一般性條款，在法律之整體出現空白時發生規制作用，由此形成對法律行為合法性的嚴密控制。［３】　

在司法實踐中，法院也即依此妥善處理許多糾紛：上海發生的因裝修工自縊在裝修房中，客戶以　

“新人未住死人先住”（結婚用房）不吉利要求賠償，法院支持其精神賠償，即認為“不吉利”是一　

種善良風俗。河南發生的婚宴上的“蛋湯”引起糾紛，當地人認為上蛋湯就是吃完走人，實際上只　

上了兩道熱菜，而客人已走了百分之八十，法院判決酒店賠償顧客精神損失。善良風俗作為判決民事　

行為是與非、解決民事糾紛標準已無爭議。但它與行政機關的行政執法行為有沒有聯系呢？　

２００４年４月昆明發生的“女體盛”案件，我們可以認為這是行政執法機關遇到一件非常尷尬的　

事情。對于個人來說，法無禁止皆可行，而對于國家機關來說法無授權不得行。針對“女體盛”事　

件，在我國法律中并未明文禁止，作為執法機關也就無權依法取締。但我們可從當時媒體上了解到公　

收稿日期：２００５—１２－３１　

作者簡介：昊亞娥（１９６６－）。女，陜西涇陽人，安康學院社科部剮教授。　

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吳亞娥，彭天明：善良風俗與行政執法　

眾對其痛恨的程度，很明顯不取締是不可能的，哪又該如何取締呢？據報道：衛生監督部門出面依據　

《食品衛生法》第８條第８項規定予以取締，理由是“作為食品工作人員的女大學生不能出示健康　

證，工作時未按要求穿戴”。如果我們仔細回味，會覺得這種理由就是有些勉強別扭，筆者不是在為　

被處罰者叫冤，而是覺得這種處罰讓人沒有痛快感。有了健康工作證就可以這樣做了嗎？這種行為的　

穿戴要求又是什么呢？這種處罰給人的感覺是死灰能復燃。２００５年９月２２日中央電視臺《社會記　

錄》欄目報道：重慶《新女性》策劃的“帥哥人體盛”，創辦者認為是在批判“女體盛”背后的男　

權主義思想。能否達到這樣目的從社會的反響可想而知。此事再次發生說明執法機關的處理并未達到　

棒打死”的效果——從法律的角度將其徹底否定。　

作為法律人都非常清楚：法律對一個行為未作明確規定是無法斷定其是否合法的；如果法律對一　

“

一

個行為禁止性規定是模棱兩可或者是不絕對的，行為人就會鉆法律的空子，給社會造成危害而法律又　

無能為力。只有當法律對一個行為作了禁止性規定（徹底否定該行為），這種行為的危害后果才可能　

杜絕。當然法律的規定不可能是絕對周全的，必然會出現一些空白之處，這就要有一些原則規定來彌　

補。　

我們說行政機關要依法行政，否則是違法的，所依的法包括憲法、法律、行政法規及地方性法規　

和規章。它的執法行為當然包括對相對人行為的處理。本案中的行為，人們都非常清楚是不對的，怎　

么才能對其徹底否定呢？根據中國的國情和民俗，中國人是不愿意接受所謂的裸體藝術（真正的藝　

術除外），它不符合中國的風俗習慣。２００４年元旦西北大學發生的日本籍教師和留學生跳裸體舞，遭　

到大學生痛打，當時的狀況那是激發了當代大學生的愛國熱情，他們是在侮辱中華民族。解聘日籍教　

師和開除日籍留學生的官方理由是ｔ他們的行為不符合中華民族的傳統風俗習慣。很明顯對一個外國　

人能如此要求中國公民當然不能例外。所以《憲法》第５３條規定：中華人民共和國公民必須遵守憲　

法和法律，保守國家秘密，愛護公共財產，遵守勞動紀律，遵守公共秩序，尊重社會公德。此處的社　

會公德即指中華民族傳統風俗習慣，是一種善良風俗習慣。《憲法》序言中規定：憲法是國家的根本　

大法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企　

事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則。顯然，善良風俗是行為合法與否的準則。　

有人可能會認為，善良風俗只能是衡量一般社會成員的日常民事行為，也只能在民事法規中有相　

應的規定，不會運用到行政執法過程中。其實不然：第一，《憲法》維護了社會公德。《憲法》是制　

定其他法律的依據，《憲法》的相關內容依靠具體部門法貫徹落實。《憲法》中關于社會公德的規定，　

在不同的行政法規根據現實需要有所規定。《商標法》第十條第一款第八項規定：商標標志不得有害　

于社會主義道德風尚或者有其他不良影響；《著作權法》第四條第二款規定：著作權人行使著作權不　

得違反憲法和法律，不得損害社會公共利益；《專利法》第五條規定：對違反法律、社會公德或者妨　

害公共利益的發明創造不授予專利權；《企業名稱登記管理規定》第九條規定：企業名稱不得有下列　

內容和文字（一）有損害國家、社會公共利益的……第二，《憲法》是國家根本大法，行政機關能不　

遵守嗎？《憲法＞在序言中規定ｔ全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、　

各企事業組織都必須以憲法為根本的活動準則。第五條第五款規定：一切國家機關和武裝力量、各政　

黨和各社會團體、各企事業組織都必須遵守憲法和法律。“憲法和行政法同屬于公法領域，因而其主　

要的控制對象是國家機構而非私人或社會團體”。¨　憲法自然是行政機關執法行為的依據。維護《憲　

法＞的實施也是行政機關的職責。《憲法》序言中規定：……一切國家機關和武裝力量……負有維護　

憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。第三，行政機關在處理相對人的有關行為時，除依據具體的法律法　

規外，憲法也是其主要的準則。相對人對“法無禁止的行為”皆可行，這是其行為自由，但也必須　

符合憲法和法律的規定，自由是做法律允許其做的事情。在不違背相關法律基本原則及相關規定的前　

提下，才能得到法律的保護。根據我國憲法的規定，每個人行為首先必須遵守公共秩序、尊重社會公　

德，然后才能衡量其是否符合其他法律的規定。第四，行政機關在實踐中也有依道德風俗習慣處理具　

體事務的做法。如公安機關在處理親戚鄰里因糾紛而打架時，首先考慮的是調解。　

在我國一些行政法規中明確規定了相對人的行為必須符合“善良風俗”的要求，用其衡量某一　

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第１８卷　安康師專學報　２００６年　

行為的對與錯是無庸置疑的。相關法律法規中沒有規定時。實踐中應該怎么做呢？　

第一．行政執法人員要有健全的憲法意識。憲法是國家的根本大法。是立法的依據，是各類行為　

的根本準則。是執法的依據。“當法律法規有欠缺或者對基本權利保障不足時。依憲法權利條款予以　

補充”。［５　這是從權利的角度論述的。根據權利義務關系原理。對義務也是如此：當具體法律對基本　

義務的落實有欠缺時，憲法義務條款是其衡量的依據。“憲政的基本原理是：人民制定一個根本法律　

來約束政府。然后政府根據此精神制定法律管理社會”。“憲法的根本性和最高權威性應體現在它是　

公民權利保護的根本手段和公民權利救濟的最后措施”。　依據權利義務關系原理。一個人違反自己　

的義務同時就是對他人權利的損害。“公民的憲法權利必須以政府的絕對保護為前提”ｏ　ＣＴ］因此行政執　

法機關健全憲法意識是其正當履行職責的前提。　

第二，行政執法機關要以“遵守和維護社會公德”作為執法行為的準則——文明執法。以社會　

公德和善良風俗作為衡量行為的依據。其實各行各業都有職業道德規范要求，這就是對社會公德、善　

良風俗的維護。我們能說粗魯的執法行為是違法的嗎？不能。但人們都會認為這種沒有素質或者沒有　

公德的人怎么能進執法隊伍呢？怎么能很好的為人民服務呢？禮儀邦交是中華民族的傳統美德。　

第三。行政執法機關要有依“善良風俗”衡量相對人行為是與非的意識。行政執法以法律法規　

為依據固然沒錯。如果法律法規中沒有具體規定。而某一類行為又不得不制止何來依據呢？以“善　

良風俗”等社會公德作為判斷準則。很自然就回到了憲法依據上。此類行為還能逃脫法律制裁嗎？　

有的法律法規中規定的概括性內容。其中就包含有依“善良風俗”等社會公德作為判斷標準。如新　

制定的＜中華人民共和國治安管理處罰法＞第二十五條第一項規定：“散布謠言、謊報險情、疫情、　

警情或者其他方法故意擾亂公共秩序的”。此處的其他方法就包括那些違背“善良風俗”等公共道德　

的行為。行為人故意以此達到擾亂公共秩序的目的。應當依法制裁。２０００年ｌ１月９日。武漢中南商　

業大樓前搞“裸體”人繪招攬生意。它造成了交通擁擠、盜竊行為也乘機泛濫；在商業經營活　

動中違反了公認的商業道德。也損害了消費者的尊嚴權。《中華人民共和國消費者權益保護法＞第十　

四條規定：消費者在購買、使用商品和接受服務時。享有其人格尊嚴、民族風俗習慣得到尊重的權　

利。公安機關或工商行政管理機關均可依“違背善良風俗等社會公德”予以制止。也就不會有老百　

姓痛恨其而又無能為力。認為是我們社會倒退的結果。　

總之。行政執法機關在執法過程中。用善良風俗（我國通說社會公德）去判斷行為的是與非。　

是在符合憲法的前提下對社會的管理。是對社會成員權利的保障。　

｛一｜考文獻：　

［１）王利明．民法學［Ｍ）．北京：中央廣播電視大學出版社，２Ｏ００．９１．　

Ｃ２）尹田．民法教程［Ｍ）．北京：法律出版社，１９９１．７２．　

Ｃ３）彭萬林．民法學［Ｍ）．北京：中國政法大學出版社，１９９９．１３８．　

［４）蔡定創．中田憲法實施的私法化之路［Ｊ）．中國社會科學。２００４。（４）．　

［５）張翔．基本權利在私法上效力的展開——以當代中國為背景［Ｊ）．中外法學，２００３，（５）．　

［６）蔡定創．關于什么是憲法（Ｊ）．中外法學，２００１。（１）．　

［７）莫紀宏．對憲法權利的法律保護（Ｎ）．法制日報。２００１—１２一ｏ２．