新民訴法解釋 下有字號的個體工商戶相關(guān)程序問題

新民訴法解釋下有字號的個體工商戶相關(guān)程序問題

[新民訴法解釋]下有字號的個體工商戶相關(guān)程序問題

來源：北大法律信息網(wǎng)

《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（下稱新民訴法解

釋）第五十九條規(guī)定：“在訴訟中，個體工商戶以營業(yè)執(zhí)照的登記的經(jīng)營者為當(dāng)事人。有

字號的，以營業(yè)執(zhí)照上登記的字號為當(dāng)事人，但應(yīng)同時注明該字號經(jīng)營者的基本信息”。

該條于2021年2月4日施行后，目前對有字號的個體工商戶為當(dāng)事人，即訴訟主體（下

稱當(dāng)事人）時的一些程序問題有不同觀點，在此筆者作一梳理，以求教各位同仁。

一、未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照前公民為設(shè)立有字號的個體工商戶對外發(fā)生法律行為時當(dāng)事人的

確定

如設(shè)立公司或合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)類似，公民在設(shè)立有字號的個體工商戶時，在

未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照前也會對外發(fā)生一些法律行為，如以自己名義或自己預(yù)選設(shè)定的有字號的

個體工商戶名義與他人訂立租賃合同、借款合同、買賣合同等。一旦該公民與他人發(fā)生糾

紛時如何確定當(dāng)事人，存在以下二大類情況：

（一）有字號的個體工商戶最終未設(shè)立時當(dāng)事人的確定

實踐中，在此類情況下該公民作為當(dāng)事人并無任何爭議。

（二）有字號的個體工商戶已經(jīng)登記設(shè)立時當(dāng)事人的確定

由于最高院在《新民訴法解釋》及最高院關(guān)于《新民訴法解釋理解與適用》中對五十

九條沒有詳細的規(guī)定和解釋，目前出現(xiàn)了三種觀點，

第一種觀點認為該公民是當(dāng)事人。

第二種觀點認為有字號的個體工商戶是當(dāng)事人。

第三種觀點認為該公民和有字號的個體工商戶均作為當(dāng)事人。

筆者同意第一種觀點，即應(yīng)當(dāng)確定為該公民為當(dāng)事人。理由是：

1、法律禁止任何單位和個人在未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照前以企業(yè)名義從事業(yè)務(wù)

《個人獨資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》、《公司法》等法律均明確規(guī)定：營業(yè)執(zhí)照簽

發(fā)日期，為企業(yè)成立日期。企業(yè)領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照前，不得以企業(yè)名義從事業(yè)務(wù)。即法律都禁

止領(lǐng)取企業(yè)營業(yè)執(zhí)照前，任何單位或公民不得以企業(yè)名義從事業(yè)務(wù)。也就是說公民或任何

企業(yè)、組織等在設(shè)立企業(yè)過程中，在企業(yè)領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照前的行為，只能認定是行為人的行

為，不能視為企業(yè)行為。雖然個體工商戶不是法人企業(yè)和其他組織，但可以參照相關(guān)法律

規(guī)定，即公民在設(shè)立有字號的個體工商戶時，在未領(lǐng)取有字號的個體工商戶營業(yè)執(zhí)照前，

不得以有字號的個體工商戶名義從事業(yè)務(wù)。而且，《民法通則》第二十六條也明確規(guī)定

“公民在法律允許的范圍內(nèi)，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記，從事工商業(yè)經(jīng)營的，為個體工商戶。個體

工商戶可以起字號”，《個體工商戶條例》第二條也規(guī)定“有經(jīng)營能力的公民，依照本條

例規(guī)定經(jīng)工商行政管理部門登記，從事工商業(yè)經(jīng)營的，為個體工商戶”。也就是說個體工

商戶也需要依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后才成立。否則就不能稱之謂個體工商戶。所以，無論

該公民是是以本人名義或以有字號的個體工商戶名義對外發(fā)生法律行為，只要發(fā)生在依法

登記、領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照前，一旦與他人發(fā)生糾紛，該公民是當(dāng)事人。

2、根據(jù)合同相對性原則公民也應(yīng)是當(dāng)事人

合同的相對性原則其中之一是“主體的相對性”，即合同法律關(guān)系只能發(fā)生在特定的

主體之間，或者說是發(fā)生在訂立合同的當(dāng)事人之間。只有合同當(dāng)事人一方才能夠向合同的

另一方當(dāng)事人基于合同法律關(guān)系提出請求或者提起訴訟。而不能向與合同法律關(guān)系或合同

訂立無關(guān)的第三人提出合同上的請求及訴訟。這也符合合同雙方當(dāng)事人簽訂合同時、對相

對一方主體確認的真實意思表示。

3、相關(guān)法律也明確規(guī)定企業(yè)未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照前當(dāng)事人的確定

如《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（下

稱公司法解釋三）規(guī)定：發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人請求該

發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。其中的“發(fā)起人”即是當(dāng)事人。這也說明，

公民在設(shè)立有字號的個體工商戶時，在未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照前以有字號的個體工商戶名義對外

簽訂合同的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)是該公民。

當(dāng)然，（公司法解釋三）中也作了一個例外的規(guī)定，公司成立后對發(fā)起人以自己名義

對外簽訂的合同予以確認，或者已經(jīng)實際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)，合同相對人請

求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對外簽訂合同，公

司成立后合同相對人請求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。但這是為了保護債權(quán)

人利益，讓債權(quán)人為實現(xiàn)利益最大化作出對自己最有利的選擇。此外，法律另有規(guī)定或合

同另有約定的除外。

二、有字號的個體工商戶為被告時的保全

目前也有二種觀點：

第一仲觀點是只能對有字號的個體工商戶的財產(chǎn)（包括開設(shè)的銀行賬號）進行保全；

第二種觀點是既可對有字號的個體工商戶的財產(chǎn)進行保全，也同時能對經(jīng)營者財產(chǎn)進

行保全。

筆者同意第二種觀點。理由是：

1992年7月14日通過的關(guān)于《適用中華人民共和國民事訴訟法》若干

問題的意見（下稱1992年意見）第46條“在訴訟中，個體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)

主為當(dāng)事人，有字號的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號”的規(guī)定，從其立法思路來看，

其主要是從實體法個體工商戶由業(yè)主承擔(dān)無限民事責(zé)任的角度演變而成，如

關(guān)于徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第41條規(guī)定：“起字

號的個體工商戶，在民事訴訟中，應(yīng)以營業(yè)執(zhí)照登記的戶主（業(yè)主）為訴訟當(dāng)事人，在訴

訟文書中注明系某字號的戶主”，而且無論是個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個人合伙等

統(tǒng)一編入為該意見中的“公民”一章內(nèi)，個體工商戶實際上屬于廣義上的“公民”的范疇，

且《中華人民共和國民法通則》規(guī)定“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù)，個人經(jīng)營的，

以個人財產(chǎn)承擔(dān)；家庭經(jīng)營的，以家庭財產(chǎn)承擔(dān)”。所以無論是有字號的個體工商戶與無

字號的個體工商戶，在承擔(dān)民事責(zé)任上并無區(qū)別，都由經(jīng)營者承擔(dān)全部責(zé)任。因此，法院

在對有字號的個體工商戶進行財產(chǎn)保全時，可同時對有字號的個體工商戶及經(jīng)營者財產(chǎn)進

行保全。

2、《新民訴法解釋》將《1992年意見》中的第46條修改為“有字號的，以營業(yè)執(zhí)照

上登記的字號為當(dāng)事人，但應(yīng)同時注明該字號經(jīng)營者的基本信息”，主要是借鑒《最高人

民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）第九條規(guī)定“勞動者與起有

字號的個體工商戶產(chǎn)生的勞動爭議訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)以營業(yè)執(zhí)照上登記的字號為當(dāng)事人，

但應(yīng)同時注明該字號業(yè)主的自然情況”，以及結(jié)合《個體工商戶條例》的規(guī)定，將業(yè)主修

改為“經(jīng)營者”而確定。個體工商戶應(yīng)當(dāng)由經(jīng)營者承擔(dān)的實體責(zé)任并未改變。如果不能對

經(jīng)營者或家庭的財產(chǎn)進行保全，勢必會給有字號的個體工商戶逃避債務(wù)及法律責(zé)任提供空

間和時間，不利于保護債權(quán)人的利益。而且造成了對有字號個體工商戶和無字號個體工商

戶承擔(dān)責(zé)任時的區(qū)別對待，不符合公平、公正原則。

此外，如該公民同時開辦多家有字號的個體工商戶，對訴訟中的有字號的個體工商戶

和該經(jīng)營者進行財產(chǎn)保全金額若不足申請人的請求，還可對該經(jīng)營者其他有字號的個體工

商戶財產(chǎn)進行保全，以堵住有的經(jīng)營者企圖以此轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、規(guī)避執(zhí)行的法律漏洞。

三、有字號的個體工商戶法律文書的送達

目前有二種觀點。

第一種觀點是只能送有字號個體工商戶登記的經(jīng)營場所為送達地址。

條二種觀點認為無論是有字號個體工商戶登記的經(jīng)營場所或者經(jīng)營者住所地均為送達

地址。

筆者同意第二種觀點。理由是：

無論是《新民事訴訟法》或《新民訴法司法解釋》，為了解決訴訟文書“送達難”的

難題，對法人或其他組織或公民訴訟文書的送達作了修改。對有字號的個體工商戶的訴訟

文書送達雖沒有明確規(guī)定，但無論從承擔(dān)民事責(zé)任也好，送達訴訟文書也好，有字號的個

體工商戶與沒字號的個體工商戶或公民本人并沒有實質(zhì)上的區(qū)別，因此，對有字號的個體

工商戶訴訟文書的送達仍應(yīng)當(dāng)以無字號個體工商戶或公民訴訟文書的送達程序和規(guī)定為準(zhǔn)。

但考慮到有時公民的身份證上的住所在訴訟時可能會與實際住所地發(fā)生變化，訴訟文書當(dāng)

然可送達到有字號個體工商戶登記的經(jīng)營場所，擴大受送達人的范圍，一切以能送達為原

則，以解決“送達難”的問題。

此外，訴訟中，如該經(jīng)營者住所已無法查實，且該有字號的個體工商戶也已關(guān)停或搬

離原登記的經(jīng)營場所、但該經(jīng)營者并無注銷該有字號的個體工商戶或變更登記經(jīng)營場所時，

若查實該經(jīng)營者另外開辦了其他有字號的個體工商戶時，訴訟文書還可送達該經(jīng)營者其他

有字號的個體工商戶經(jīng)營場所，不要立即采取“公告送達”的程序，以提高訴訟效率。

四、有字號個體工商戶的執(zhí)行主體的確定

目前也有二種觀點

第一種觀點是經(jīng)營者為被執(zhí)行主體。

條二種觀點是有字號的個體工商戶是被執(zhí)行主體，當(dāng)有字號的個體工商戶財產(chǎn)不能履

行或不能完全履行義務(wù)時，追加經(jīng)營者為被執(zhí)行主體。

筆者同意第一種觀點。理由是：

個體工商戶既不屬于法人企業(yè)也不屬于其他組織，有字號的個體工商戶與無字號的個

體工商戶，在訴訟當(dāng)中列為主體時，只是對稱謂上有所區(qū)別，但雙方在承擔(dān)民事責(zé)任時并

無實質(zhì)上的區(qū)別，是廣義上的“公民”。因此，經(jīng)營者本身就是被執(zhí)行主體，而不是與有

字號的個體工商戶具有權(quán)利義務(wù)關(guān)系但又獨立于有字號的個體工商戶，所以不存在追加被

執(zhí)行主體。否則，有字號的個體工商戶完全可以有足夠多的時間轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，規(guī)避法律義務(wù)，

除了極大的損害債權(quán)人利益外，也是對無字號的個體工商戶的區(qū)別對待，是對其的不公。

當(dāng)然，為了與民事調(diào)解書或民事判決書主體行文的一致，建議法院在民事調(diào)解書或民事判

書主文內(nèi)容中，在列明有字號的個體工商戶承擔(dān)義務(wù)時，仍需注明經(jīng)營者信息。