法律關(guān)系背后的關(guān)系-法律亞文化關(guān)系初探

法律關(guān)系背后的關(guān)系

“法律亞文化關(guān)系”初探

【內(nèi)容提要】我們應(yīng)堅持法律及其研究的多元性、堅持視野的廣闊與開放，多路徑地探求法

的軌跡，而不是抱殘守缺、固步自封。否則，法律和法學(xué)的研究，就不能適應(yīng)復(fù)雜、多元

社會的變化和發(fā)展。我們的法學(xué)研究過于局限在法典范圍內(nèi)的思路，是否應(yīng)該自省一下

了。我的看法是，應(yīng)進入與活的社會、文化領(lǐng)域，進入與其他學(xué)科相交融的領(lǐng)域，否則，

法學(xué)是沒有出路的。

【正文】

一、探討的緣由

在法律生活中，法律要求我們的機關(guān)、組織和人員都要依法辦事。而在現(xiàn)實生活中，既

有依法辦事的情形，又有大量與正常法律關(guān)系相容或相悖的情形，并未被法律所認可或承

認，但這些隱藏于法律關(guān)系背后的關(guān)系卻發(fā)揮著實際的作用有時甚至取而代之。例如，在

民主選舉中，一方面是依選舉法和地方組織法而形成的選舉與被選舉的關(guān)系，候選人是否

當選完全掌握在全體人大代表手中，而另一方面又有黨的組織部門的考察和內(nèi)定，正如人

們所評價的一樣“選舉選舉，我選你舉”（從而表面上的法定選舉關(guān)系與實際上的選舉關(guān)

系相交織）；在行政執(zhí)法中法律要求行政機關(guān)嚴格執(zhí)法，而面對人情和有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)或部門的

壓力則只好是依人情執(zhí)法、或者將人情與法律相融合的執(zhí)法，從而使執(zhí)法受到扭曲；在司

法活動中，人們常說“打官司就是打關(guān)系”，原被告“案件未進門，雙方都托人”，法官

“吃了原告吃被告”，如此，則正常的司法關(guān)系有可能籠罩在多種非法律因素而形成的關(guān)

系之中。還有在各級官員日常生活中發(fā)生的一些關(guān)系情形，如送禮的講究、會議座次的排

定、筵席上的座位等等，無不形象地反映了人們的地位及其相互關(guān)系的親疏程度。事實表

明，這些發(fā)揮實際作用的規(guī)范（相對于國家法律而言，它們是非正式的法）及由此而形成

的各種關(guān)系，其內(nèi)容和范圍遠遠超過法律及其法律關(guān)系。對于這些現(xiàn)象，學(xué)者們或者簡單

地歸結(jié)為體制原因和腐敗，或者視而不見，或者將這些現(xiàn)象簡單地認為是一個與法律不相

關(guān)的問題，有的甚至認為這不是一個嚴肅的學(xué)術(shù)問題。筆者曾試圖將這些法律關(guān)系背后的

實際關(guān)系作為“亞文化關(guān)系”提出，以期引起學(xué)者們的注意和討論，（注：參見楊解君、

溫晉鋒：《行政法律關(guān)系新論》，《南京大學(xué)法律評論（南京大學(xué)學(xué)報特刊）》1998年春

季號，第172頁。）卻不料受到某些人的指責(zé)，認為“在我們看來，這與行政法律關(guān)系的

嚴肅學(xué)術(shù)課題的討論相距甚遠，放在余論中純屬畫蛇添足。”（注：楊海坤、嚴久盛：

《“新的視野”究竟新在何處？——對<行政法律關(guān)系新論>一文的商榷意見》，《南京大

學(xué)法律評論》1999年春季號，第128頁。應(yīng)該說，沒有商榷者及其該篇商榷文章的相左意

見，我不會繼續(xù)就此問題而展開探討，從這個角度來說，我倒要感謝商榷者。有關(guān)學(xué)術(shù)的

態(tài)度問題，溫晉鋒已在《不可對話的對話》一文中表明了我的看法。）正是這種商榷意

見，激勵我對該問題作進一步探討。

法律體系和法律研究的現(xiàn)實，也是我對該問題感興趣的重要原因。據(jù)我看來，法律體系

和法律研究的現(xiàn)狀需要從觀念上予以改變，現(xiàn)實的缺陷需要多方位地予以克服。在法律體

系上，我們的態(tài)度是唯一的，只承認國家制定法即認為國家制定法是全部的法律，不僅排

斥了大量的習(xí)慣法而且還否定了社會和文化的價值觀念、倫理道德觀念與國家法律的相容

性。這種“嚴格法”和“唯一法”的態(tài)度，否定了法律體系的多元結(jié)構(gòu)和多形態(tài)，忽視了

人們的真正生活和社會環(huán)境，陷入了一種國家法條主義的陷阱。在法律的運作實際中，法

律規(guī)則與社會關(guān)系相脫節(jié)。一方面，國家制定法大量出臺，以期望能夠借助它有效地調(diào)整

社會關(guān)系；另一方面，社會秩序和大量的社會關(guān)系又游離于法律規(guī)則之外，社會靠血緣、

親緣、地緣、情緣、業(yè)緣等等關(guān)系而構(gòu)成，非法律的行為規(guī)則卻大量地發(fā)揮著調(diào)節(jié)人們行

為和一定社會關(guān)系的作用，使國家制定法大為遜。對法律的運作實際，人們又往往不以

真實的態(tài)度對待或者將它視為無足輕重而忽略之。

與法律體系及其運作實際相對應(yīng)，學(xué)者們的研究著眼點和注意力也幾乎全部傾注在國家

制定法上。（注：這種狀況是從法學(xué)界總體而言的，這里并不否認少數(shù)學(xué)者從法律文化、

法律社會學(xué)角度所作的有益研究與考察。還有學(xué)者專門從事中國習(xí)慣法的研究，如高其才

先生曾著《中國習(xí)慣法論》（湖南人民出版社1995年版）一書。通觀全書，高先生從歷史

沿革、傳統(tǒng)視角比較全面論述了宗族習(xí)慣法、村落習(xí)慣法、行會習(xí)慣法、行業(yè)習(xí)慣法、宗

教寺院習(xí)慣法、秘密社會習(xí)慣法、少數(shù)民族習(xí)慣法等，而有關(guān)中國現(xiàn)實問題的習(xí)慣法甚少

涉及，至于如今官場上所形成的諸多習(xí)慣，則完全沒有涉及。）這種態(tài)度，也就不可避免

地會在法學(xué)研究中出現(xiàn)如下弊端：堅持法律的單元和唯一性而看不到法律的多元性；就法

律本身理解法律條文，脫離社會環(huán)境和社會生活來注釋法律；割裂法律與非法律因素的密

切聯(lián)系；封閉法學(xué)學(xué)科的視野，不能與其他學(xué)科進行融合、交流與對話（當然，這并不否

認法學(xué)研究的自身特殊性）。這種固守國家法律傳統(tǒng)的法注釋學(xué)流派及其方法，也是世界

其他一些國家正統(tǒng)法理學(xué)的方法。正如日本學(xué)者千葉正士所指出的一樣，“這種方法論傾

向于切斷社會和文化背景中法律因素和非法律因素的相互聯(lián)系和影響，并據(jù)此把自己限在

官方的法律的孤獨領(lǐng)域中。在這個范圍內(nèi)這樣做也許合乎情理，然而一旦涉及到民間法和

法律多元，這種方法論就不能成立了。因為，很清楚，正是由于承認一些正統(tǒng)法理學(xué)拒絕

納入其領(lǐng)域的非法律因素，民間法和法律多元才獲得了自己的獨特性。”（注：[日]千葉

正士著：《法律多元——從日本法律文化邁向一般理論》，強世功等譯，中國政法大學(xué)出

版社1997年版，第90頁。）因此，我們應(yīng)堅持法律及其研究的多元性、堅持視野的廣闊與

開放，多路徑地探求法的軌跡，而不是抱殘守缺、固步自封。否則，法律和法學(xué)的研究，

就不能適應(yīng)復(fù)雜、多元社會的變化和發(fā)展。我們的法學(xué)研究過于局限在法典范圍內(nèi)的思

路，是否應(yīng)該自省一下了。我的看法是，應(yīng)進入與活的社會、文化領(lǐng)域，進入與其他學(xué)科

相交融的領(lǐng)域，否則，法學(xué)是沒有出路的。“法學(xué)過分固執(zhí)于國家法的特殊概念，其結(jié)果

是無法與其他研究門徑相容。因此，為了與他們合作，法學(xué)界有必要提示通過人類學(xué)的方

法求得同一的可能性，或者說，是呼吁以他們的方法求得同一。”（注：[日]千葉正士

著：《法律多元》，強世功等譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第90頁。）正是基于

這些考慮，我才敢鼓起勇氣對與法律相交織卻尚不在其調(diào)控范圍內(nèi)的若干種關(guān)系以“法律

亞文化關(guān)系”為題來展開討論。（注：這種討論也許會顯得幼稚、淺薄，因為它已超出我的

知識結(jié)構(gòu)及部門法學(xué)科的學(xué)術(shù)背景，我也只能盡力而為之，好在這只是我在該領(lǐng)域的初涉

與試析，這方面的探討還需要作出持續(xù)的努力，更需要其他研究者特別是從事法律社會學(xué)

研究的學(xué)者的參與。）

二、從“亞文化”到“法律亞文化關(guān)系”

亞文化（）概念是美國人類學(xué)家A.W.林德（也有人翻譯為林頓）于1938年對檀香山

越軌行為的研究中首次提出的，該概念可以說是亞文化理論的先聲，后經(jīng)許多社會學(xué)家的

貢獻，亞文化理論得以進一步發(fā)展，而這一理論主要被應(yīng)用在越軌行為和犯罪以及團伙行

為的研究中。亞文化（）最一般的含意是某一主體文化中較小的一個組成部分，其概念

構(gòu)成要素包括如下幾個方面：(1)它們是主體社會可以辨認出的組織部分，在某些方面而不

是在所有方面不同于主體社會；(2)作為主體社會的一個組織部分，它們至少服從該社會的

一部分準則和法律；(3)作為與主體社會有顯著差異的集團，它們?yōu)槠涑蓡T規(guī)定了自己特有

的行為規(guī)范；(4)它們是一個發(fā)揮功能的單位——就是說，它們至少能夠為了某些目標而作

為一個整體行動；(5)它們意識到自己是在某些方面與主體社會離異的單位。（注：[美]杰

克·D·道格拉斯、弗蘭西斯·C·瓦克斯勒著：《越軌社會學(xué)概論》，張寧、朱欣民譯，

河北人民出版社1987年版，第89、97頁。）這一概念后被政治學(xué)者借用，阿爾蒙德在

《公民文化》一書中不僅使用了政治文化的概念，而且基本照搬了“亞文化”這一說法。

（注：在我所看到的中文材料中，阿爾蒙德明確使用了“政治亞文化”的概念，見（美）

阿爾蒙德、小鮑威爾主編《當代比較政治學(xué)——世界展望》，商務(wù)印書館1993年版（英文