(完整版)國際私法簡答論述

簡答題：

一、國際私法的調整對象

國際私法的調整對象僅限于具有涉外因素的民商事法律關系。

何為國際民商事法律關系？國際民商事法律關系是一種國際的或跨國的民商事法律關系，也就是一種跨越一國范圍

的民商事法律關系。即

（1）在主體涉外因素上，作為民商事法律關系主體的一方或雙方當事人是外國自然人或法人，或無國籍人，或者是

住所、慣常居所或營業所在國外的自然人或法人；

（2）在客體為涉外因素時，作為民商事法律關系的標的物位于國外；

（3）在內容為涉外因素時，產生、變更或消滅民商事權利和義務關系的法律事實發生在國外。它包括涉外物權關系、

涉外債權關系、涉外知識產權關系、涉外婚姻家庭關系和涉外遺產繼承關系等。

二、國際私法的調整方法------主要通過沖突規范的方式來調整的。

國際私法調整國際民商事法律關系的方法有兩種：間接調整方法和直接調整方法。

1、間接調整方法，就是在有關的國內法或國際法中規定某類國際民商事法律關系受何種法律調整或支配，而不是

直接規定如何調整國際民商事法律關系當事人之間的實體權利與義務關系的方法。間接調整方法是國際私法調整國

際民商事法律關系的特有方法，其借助沖突規范來實現，而沖突規范是國際私法的特有規范。

2、直接調整方法，用直接規定當事人的權利與義務的“實體規范”來直接調整國際民商事法律關系當事人之間權

利義務關系的方法，國內法、國際條約和國際慣例中均有。

間接調整和直接調整方法都是國際私法調整國際民商事法律關系所必需的手段，兩者相輔相成，互為補充。這是因

為，一方面，國際民商事法律關系含有涉外因素，相關國家制度難以統一，需要沖突規范來緩和矛盾，調和沖突，

從而間接調整；另一方面，沖突規范沒有實體規范的預見性與明確性，難以滿足實際需要。

三、國際私法的范圍。

國際私法的范圍是指國際私法包含哪些規范。主要包含：

1、外國人的民事法律地位規范。確定外國的自然人、法人甚至外國國家和國際組織在內國民事領域的權利與義務。

其之所以成為國際私法的規范，是因為其是國際私法產生的前提，因為只有承認外國人在內國取得了民商事主

體的資格，能夠享有受到保護的民事權利，并能承擔相應的義務，國際私法的其他規范才能得到適用。可以規

定在國際條約或國內法中。

（1）規定在國際條約中，可以在雙邊國際條約中，也可以在多邊國際條約中

（2）規定在國內法中，可以在一國憲法、民法、商法等法律中，也可以單行的外國人法律地位法的形式加以規

定。

2、沖突規范。又稱法律適用規范，法律選擇規范，是一種間接規范，是國際私法最核心的規范，是國際私法特有

的部分和重要的組成部分，其指明某種國際民商事法律關系應適用何種法律。

3、國際統一實體規范，就是國際條約和國際慣例中具體規定國際民商事法律關系當事人實體權利義務的規范。條

約如《保護工業產權的巴黎公約》、《國際貨物買賣合同公約》，慣例如《跟單信用證統一慣例》、《國際貿易術語

解釋通則》

4、國際民事訴訟程序與國際商事仲裁規范，是司法機關在審理涉外民商事案件時專門使用的程序規范和仲裁解決

爭議的規范，從性質上說是一種程序規范或間接規范，是調整國際民商事法律關系以及解決國際民商事爭議不

可缺少的法律規范。

四、國際私法的淵源。-------司法判例、國際條約、國際慣例是否構成國際私法的淵源？

1、司法判例作為國際私法的淵源的相關問題。

判例是指法院對具有案件的裁判具有法律約束力，成為以后審理同類案件的依據。在國際私法的理論和實踐中，對

司法判例是否本國國際私法的淵源大致有兩種看法。

（1）在英美普通法系國家，權威的法院判例不僅是國際私法的淵源，而且是主要淵源。雖然在個別成文法中也

有一些零星的國際私法規范，但是大量的、主要的國際私法規范來自于法院的司法判例。一些著名國際私

法學者或民間機構開始系統匯編和整理法院判例，如英國戴賽得1896《法律沖突法》

（2）在大陸法系國家，國際私法的主要淵源是成文法，或在民法典、相關單行法中規定或頒發國際私法單行法，

但判例在法院審理涉外民事案件時起著不可忽視的作用，構成國際私法的輔助淵源。

（3）我國對司法判例的立場和態度。在我國現行法律體制下，判例不是法律的淵源，只對具體案件具有一定的

指導作用，不能作為法院處理案件的法律依據。但在涉外民商事案件審理時，承認適用外國法時其淵源判

例是必然的。在目前情況下，承認司法判例在我國國際私法中的淵源地位，對指導法院的審判，發展我國

對外民商事關系，維護中外雙方當事人的合法利益，推動我國國際私法立法進程均具有重要意義，其在我

國實踐中主要通過司法解釋、個案批復、公報典型案例與出版案例資料的方式發揮作用。

2、國際條約作為國際私法淵源的相關問題。P29

國際條約是由兩個或兩個以上國際法主體締結的調整其相互間權利義務關系的協議。鑒于各國沖突規范本身如果存

在沖突與對涉外民事關系的間接調整作用，最終確定權利義務關系仍需借助各國實體法，許多國家通過簽訂國際條

約形式制定統一的實體法規范，從根本上避免因各國民商法歧異造成的法律沖突。作為國際私法淵源的國際條約，

包括雙邊或多邊條約；包括專門性或綜合性的條約；包括普遍性或區域性的條約等等。根據條約內容，主要分為：

（1）關于外國人民事法律地位的國際條約。關于宣告失蹤者的公約、關于難民地位的公約、已婚婦女國籍公約等

（2）關于沖突法的國際條約。海牙國際私法會議主持制定的40多個國際條約，聯合國及其前身國際聯盟制定的沖

突法公約，歐共體、美洲國家組織等制定的一些沖突法公約。

（3）關于實體法的國際條約。主要調整國際經濟貿易關系，內容涉及國際貨物買賣、國際貨物運輸、國際投資保

護、知識產權的國際保護等。

（4）關于國際民事訴訟與國際商事仲裁的條約。

3、國際慣例作為國際私法淵源的相關問題。P30

國際慣例是在國際交往中逐漸形成的不成文的法律規范，只有經過國際認可才有約束里，包括任意性慣例和強制性

慣例。一項規則要形成國際慣例必須具備兩個條件，一是長期實踐中重復而形成普遍的習慣做法，二是此做法被國

家和當事人認可而具有法律效力。

根據我國《民法通則》（第142條第3款）規定，在處理涉外民事案件時，如果我國法律和我國締結或參加的國際

條約均未作規定，人民法院和涉外仲裁機構可以適用國際慣例處理。由此可見國際慣例也是我國國際私法的淵源之

一，但是對于我國立法中規定可以適用的“國際慣例”，有兩種不同觀點，一是主要是實體法方面的慣例，二是《民

法通則》的是“法律適用”的國際慣例，《涉外經濟合同法》的則是實體法方面的慣例。實際上，從廣義上理解我

國立法中所稱“國際慣例”含義，無論是在沖突法、實體法還是程序法上，都存在一些普遍性的慣例，上述兩種觀

點均失偏頗，作為我國國際私法淵源的國際慣例，在這兩部立法中均應理解為既包含實體法上的慣例，又包含沖突

法上的慣例。

五、法律規避的構成要件。

法律規避是指國際民商事關系的當事人為利用某沖突規范，故意制造某種連結點的構成要素，避開本應適用的強制

性或禁止性法律規則，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。其構成要件有：

1、從行為主體上看，法律規避是當事人自己的行為造成的。

2、從主觀上看，法律規避是當事人有目的、有意識造成的。

3、從規避的對象上看，被規避的法律必須是以沖突規范本應適用的強制性或禁止性的法律。至于內國法還是外國

法有不同觀點。

4、從行為方式上看，當事人是通過人為地制造或改變一個或幾個連結點的構成要素來達到規避法律的目的，這種

行為表面上是合法，實質上是非法的。如改變國籍、住所、行為地、物之所在地等。

5、從客觀結果上看，當事人的規避行為已經完成，如果按照當事人的意愿行事，就要適用對當事人有利的法律。

六、外國法內容的查明。P151

外國法的的查明是指一國法院在審理國際民商事案件時，如果本國的沖突規范應適用某一外國實體法，如何查明該

外國關于這一特定問題的規定的問題。

（一）對于外國法性質，不同國家的認識不一致，主要有三種主張：

1、事實說。英、美等普通法系國家，認為相對于內國而言，只是一個單純的事實而非法律，但目前觀點有所變化，

認為外國法雖是一個事實問題，但是一個特殊類型的事實問題。

2、法律說。意大利、法國等，認為是法律而非事實，內國法院適用外國法時根據法律關系的性質而適用的，由于

內外國法律完全平等，本國法官適用外國法同適用內國法一樣，沒什么區別。

3、折中說。主張外國法既非單純的事實也非絕對的法律，而是依本國沖突規范的指引應適用的外國法律，其區別

于本國法，也區別于外國法，是一種特殊類型的法律事實

但在我國，民事訴訟采取“以事實為根據，以法律為準繩”的原則，法院審理涉外民事案件，要做出切合實際、合

理的判決，維護當事人的正當權益，不管是事實還是法律，都必須查明，因此把外國法看成是事實還是法律的爭論

在我國沒有實際意義

（二）外國法的查明方法---分為三類

1、當事人舉證證明。英美等普通法系國家和部分拉丁美洲國家，法官無依職權查明的義務。可以是當事人提出的

刊載有關法律內容的權威文件（官方公報、判決引用條款），也可請專家證明。雙方當事人一致協議聲明，即使

是錯的，法官也據此確定，不必再用其他方法證明。但若雙方有爭議，則由法院斷定哪種主張正確。

2、法官依職權查明，無須當事人舉證。依“法官知法”原則法官應負責查明外國法的內容。

3、法官依職權查明，當事人亦負有協助義務。更重視法官調查，對當事人提供的證據既可以確認，也可以拒絕或

加以限制。

至于具體的證明方法有：

1、根據當事人之間協議或承認確認-----認為外國法是事實的國家，是合同不可分割的一部分，除非合同無效

2、法院根據司法認知確認。即不需當事人提供證據----例外：該外國發是人所共知或通過成文法明確規定的。

3、通過外國政府批準的法律文件中的陳述確認。不附帶專家證據

4、通過專家證據證明。普通法系國家最主要的證明方法，不同國家對專家資格、證據的方式、證據不同的解決方

法不同，但都認為專家證據屬于觀點證據，更強調專家的實踐經歷、在不一致是肯定法官的決定性作用

5、通過法院之友證明。即經當事人申請，法院指定獨立的專家（法院之友）證明有關事實

（三）我國關于外國法查明的規定

五種途徑查明外國法

1、《關于適用《涉外經濟合同法》若干問題的解答(已廢止)》

2、《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第193條的規定

（1）由當事人提供；

（2）由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供；

（3）由我國駐該國使、領館提供；

（4）由該國駐我國使館提供；

（5）由中外法律專家提供。

3、《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》2007年6月11日最高人民法

院審判委員會第1429次會議通過

第九條當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律為外國法律時，由當事人提供或者證明該外國法律的相關

內容。人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律為外國法律時，可以依職權查明該外國法律，

亦可以要求當事人提供或者證明該外國法律的內容。

4、當事人和人民法院通過適當的途徑均不能查明外國法律的內容的，人民法院可以適用中華人民共和國法律。

第十條當事人對查明的外國法律內容經質證后無異議的，人民法院應予確認。當事人有異議的，由人民法院審查

認定。

5、中華人民共和國涉外民事關系法律適用

第十條涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，

應當提供該國法律。

不能查明外國法律或者該國法律沒有規定的，適用中華人民共和國法律。

（四）外國法無法查明時的解決辦法

當沖突規范所援引的外國法的內容依照法律規定的方法仍不能查明時，各國通常有以下三種解決方法：

1、直接適用內國法。大多數國家采用

2、類推適用內國。英、美，僅限于普通法系國家

3、駁回起訴。

4、適用同本應適用的外國法相近似的法律。

5、適用一般法理；外國法無法查明或欠缺規定時，應依據法理進行裁判。

（五）外國法錯誤適用的救濟----上訴問題

對中國法院在審理涉外民商事案件時發生的適用外國法的錯誤，無論是適用內國沖突規范的錯誤，還是適用外國法

本身的錯誤，當事人均可對之提起上訴，要求加以糾正

⑴用沖突規范的錯誤，即根據沖突規范本應適用某一外國法，卻錯誤的適用了另一國的法律——允許上訴；

⑵適用外國法的錯誤，即雖然依內國沖突規范正確的選擇了某一外國法為準據法，但對該外國法內容的解釋發生錯

誤，并據此作出了錯誤的判決

A、有的國家允許上訴，原因是其作為準據法應與內國法同等對待或者法律賦予上訴審法院對下級關于認定事實和適

用法律問題進行審查的職能，如意大利、奧地利等；

B、有的國家不允許上訴，原因是其主張認定外國法時一種事實的認定，而其最高法院只是法律審法院或為了保證內

國與外國最高法院的解釋一致、保全聲譽，如法國、德國、瑞士等。

論述題：

論《中國涉外民事關系法律適用法》的意思自治原則、最密切聯系原則，舉5-8個法條。

1、有關意思自治原則的條款。給了當事人選擇權。在依照法律規定的前提下，特別是在合同領域當事人可以選擇

適用的法律，這樣就體現了當事人意思自治。在有些規定方面，我們對某些特殊的主體作了特別的規定，比如對婚

姻家庭當中，父母子女財產關系、人身關系中，在解決爭議的時候，要適用有利于保護弱者的法律。在扶養關系中，

要有利于保護被扶養人；在債權關系中，對消費者的保護也有所傾斜，可以由消費者選擇適用法律；在產品責任中，

可以由被侵權人選擇適用法律。

第三條當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。

第十六條代理適用代理行為地法律，但被代理人與代理人的民事關系，適用代理關系發生地法律。

當事人可以協議選擇委托代理適用的法律。

第十七條當事人可以協議選擇信托適用的法律。當事人沒有選擇的，適用信托財產所在地法律或者信托關系發生

地法律。

第十八條當事人可以協議選擇仲裁協議適用的法律。當事人沒有選擇的，適用仲裁機構所在地法律或者仲裁地法

律。

第二十六條協議離婚，當事人可以協議選擇適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律。當事人沒有選擇的，

適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍的，適用辦理離婚手續機

構所在地法律。

第三十七條當事人可以協議選擇動產物權適用的法律。當事人沒有選擇的，適用法律事實發生時動產所在地法律。

第三十八條當事人可以協議選擇運輸中動產物權發生變更適用的法律。當事人沒有選擇的，適用運輸目的地法律。

第四十一條當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方

當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。

第四十四條侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。侵權行

為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議。

第四十七條不當得利、無因管理，適用當事人協議選擇適用的法律。當事人沒有選擇的，適用當事人共同經常居

所地法律；沒有共同經常居所地的，適用不當得利、無因管理發生地法律

第四十九條當事人可以協議選擇知識產權轉讓和許可使用適用的法律。當事人沒有選擇的，適用本法對合同的有

關規定

第五十條知識產權的侵權責任，適用被請求保護地法律，當事人也可以在侵權行為發生后協議選擇適用法院地法

律。

2、有關最密切聯系原則的條款。在法律適用上，要體現最密切聯系原則。對于法律適用問題，不管是法律規定，

還是人民法院、仲裁機構處理糾紛，都要考慮這個原則，適用最密切聯系的法律。也就是說，這個法律要和當事人

的權利義務關系最緊密，這樣才能恰如其分的處理爭議。

第二條涉外民事關系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關系法律適用另有特別規定的，依照其規

定。本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律。

第六條涉外民事關系適用外國法律，該國不同區域實施不同法律的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系區域的

法律。

第十九條依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個以上國籍的，適用有經常居所的國籍國法律；在所有國籍國

均無經常居所的，適用與其有最密切聯系的國籍國法律。自然人無國籍或者國籍不明的，適用其經常居所地法律。

第三十九條有價證券，適用有價證券權利實現地法律或者其他與該有價證券有最密切聯系的法律。

第四十一條當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方

當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。

兩者的異同：意思自治原則和最密切聯系原則都是指當事人選擇合同準據法的規定原則。最密切聯系原則是對意思

自治原則的補充而起輔助作用。但二者選擇合同準據法在限制上是有區別的：

(1)意思自治原則一般由當事人自由選擇處理合同爭議所適用的法律原則;最密切聯系原則是指當事人末明確選擇

合同準據法而由法院根據此合同有關國家的密切程序來決定適用該合同的法律的原則。

(2)意思朗臺原則規定當事人選擇有關國家分為有限意識自治和無限意思自治原則。前者當事人只能在規定的幾個

國家中選擇一法律或者只能選擇與當事人或契約有聯系的國家法律;后者是當事人可以任選一法律。

(3)意思自治原則在選擇主體上不適用強者一方所選擇的法律;最密切聯系原則則是以最密切聯系因素確定合同的

準據法。

案例：

一、最高院關于審理涉外民商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定

第四條當事人在一審法庭辯論終結前通過協商一致，選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律的，人民法院應予

準許。

當事人未選擇合同爭議應適用的法律，但均援引同一國家或者地區的法律且未提出法律適用異議的，應當視為當

事人已經就合同爭議應適用的法律作出選擇。

二、當事人行為能力的判斷

（一）自然人行為能力。

1、自然人民事行為能力指法律確認公民通過自己的行為從事民事活動，參加民事法律關系，取得民事權利和承擔

民事義務的能力。其取得必須符合一定的條件，不是每一個具有權利能力的人都具有行為能力。但要取得行為能力

則必須先取得權利能力，條件：①自然人必須達到法定年齡；②自然人必須心智健全，能夠承擔自己行為的后果。

2、自然人行為能力法律沖突的規定

（1）關于法定的成年年齡的規定不同。成年是指達到一定年齡的人即具有行為能力或完全行為能力，能夠通過自

己的行為取得民事權利和承擔民事義務，成年年齡是劃分完全、限制、無行為能力人的重要標志。但各國規定差異

很大，日、瑞士20，中、法18，意大利22，奧地利24，丹麥、西班牙、智利25。

（2）關于禁治產制度的規定不同。禁治產制度是為了保護成年年齡，但由于先天或后天原因造成其能力低下的人

的利益而禁止其經營自己財產的制度，主要在宣告禁治產原因和效力（無效或可撤銷）上差異。

3、自然人行為能力的法律適用規則。

（1）適用當事人的屬人法：住所地法或者國籍國法。

（2）依屬人法無能力而依行為地法有行為能力的，適用行為地法。（主要指商務活動）

（3）對于不動產法律行為人的行為能力，適用不動產的所在地法。

4、我國關于自然人行為能力法律適用的規定

我國《民法通則》第143條規定：“中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律”。

《關于貫徹和執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》又對此作了三條補充說明：

（1）定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適

用定居國法律。

（2）外國人在我國領域內進行民事活動，如依其本國法律為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，

應當認為有民事行為能力

（3）無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律；如未定居的，適用其住所地法律。

相關條款：

《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》

第十一條自然人的民事權利能力，適用經常居所地法律。

第十二條自然人的民事行為能力，適用經常居所地法律。

自然人從事民事活動，依照經常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行

為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。

第十三條宣告失蹤或者宣告死亡，適用自然人經常居所地法律。

（二）法人行為能力

——法人權利能力和行為能力時間、范圍上一致，其行為能力以不同于單個自然人意思的團體意思為前提。

（1）規則：適用法人的屬人法——法人的國籍國法。適用于：法人的內部關系；財產的清算；能力。

（2）特點：A、由于對法人國籍、住所確定的標準不同，所以在確定法人屬人法時，就有差異。

B、法人的能力受兩個法律的調整（重疊）：法人的屬人法(內國法)；法人的外國人法(本國法)。

內國法相對于外國法而言，通常是指頒布法律的那個國家自己的法律，如東道國法人。

本國法,外國人的屬人法,如外國法人

相關條款：

1、1988年《意見》第184條規定：“外國法人以其注冊登記國家的法律為其本國法，法人的民事行

為依其本國法確定。外國法人在我國領域內進行的民事活動，必須符合我國的法律規定。該規定有以下特點：

法人行為能力依屬人法，此處指本國法；外國法人在我國的民事行為，重疊適用內國法。(推導出:有沖突時,優先

適用內國法)

2、《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》

第十四條法人及其分支機構的民事權利能力、民事行為能力、組織機構、股東權利義務等事項，適用登記地法

律。

法人的主營業地與登記地不一致的，可以適用主營業地法律。法人的經常居所地，為其主營業地。