公序良俗簡介

2024年3月14日發(作者：掃興)

公序良俗簡介

公序，即公共秩序，是指國家社會的存在及其發展所必需的一般

秩序；良俗，

指善良風俗，是指國家社會的存在及其發展所必需的一般道德。

中國現行法因受前

蘇聯的影響，未使用公序良俗等字樣，而以“社會公共利益”、

“社會公德”來表達出同

樣的精神。公序良俗原則指民事法律行為的內容及目的不得違反

公共秩序或善良風

俗的民法基本原則。它是現代民法的一項重要法律概念和法律原

則。在現代市場經

濟社會中，有維護國家社會一般利益以及—般道德觀念的重要功

能，因而被視為現

代民法至高無上的基本原則。中國現行法因受前蘇聯的影響，未

使用公序良俗等字

樣，而以“社會公共利益”、“社會公德”來表達出同樣的精神。

公序良俗原則基本理論

依據是：“法無明文禁止即可為”和“權利不可濫用”的辨證統

一性。“法無明文禁止即

可為”意味著民事主體在不違背強制性法律規則和法律不禁止的

條件下，可自愿選擇

滿足或有利于自身利益的行為。“權利不可濫用”意味著對民事

主體權利行使時，其

行為應符合善良風俗習慣，并不損害政治國家和市民社會一般的

公共秩序要求。尤

其是在法律不足以評價主體行為時，公序良俗原則可以限制民事

主體的意思自治及

權利濫用。

日本學者我妻榮運用判例綜合研究法，將違反公序良俗行為歸納

為以下七種類型：

1：違反人倫的行為；2：違法正義觀念的行為；3：利用他人窘迫、

無經驗獲取不

當利益的行為；4：極度限制個人自由的行為；5：限制營業自由

的行為；6：處分

生存基礎財產的行為；7：顯著的射幸行為。此即著名的“我妻類

型” 。

在一個相當長的時期，“我妻類型”成為法官裁判案件的基準，

起到了確保

具體妥當性、法律安定性及預測可能性的重要功能。但“我妻類

型”也是時代的

產物，難以超越時代的局限。作為其基礎的判例，基本上是戰前

的判例。由于戰

后日本社會經濟政治生活發生了巨大變化，“我妻類型”已與戰

后新判例實踐不

相符合，其價值因而大為減殺。

中國學者從了學理上概括違反公序良俗的類型有：1、危害國家公

序行為類型

國家公序，指國家政治、經濟、財政、稅收、金融、治安等秩序，

關系國家根本利益，其違反行為無論在過去或當代均為公序良俗違反

行為之重要類型。例如，以從事犯罪或幫助犯罪行為作為內容之合同；

投票用紙之買賣契約；身份證件（身份證、護照等）之買賣合意；規

避課稅的合意；意圖影響投票而為選舉人提供免費飲料的合意等。

2、危害家庭關系行為類型

家庭關系屬于政治公序。這一類型在公序良俗違反行為中從來占

有重要位置。例如，約定父母與子女別居的協議；約定夫妻別居的協

議；約定斷絕親子關系的協議；婚姻關系中的違約金約款等。新出現

的代替他人懷孕的所謂“代理母”"協議，以及代理母仲介協會等，亦

屬此類型。

3、違反性道德行為類型

性道德為善良風俗之基本內容。依公序良俗原則確認這類違反行

為無效，對于維系社會起碼的道德秩序，至關重要。例如，妓館之開

設、轉讓契約；為開設妓館而購買或承租房屋的契約；對婚外同居人

所作之贈與或遺贈，以同居為條件之財產移轉等。

4、射幸行為類型

指以他人之損失而受偶然利益之行為，因有害于一般秩序而應無

效。例如，賭博、買空賣空、彩票、巨獎銷售等，但經政府特許者除

外。

5、違反人權和人格尊重的行為類型

人權和人格之尊重，為現代民主法治社會之前提條件。我國憲法

明文規定保障人身自由和人格尊嚴不受侵犯，因此，依公序良俗原則

規范違反人權和人格尊重的行為，具有重大意義。例如，過分限制人

身自由的勞動契約；以債務人人身為抵押的約款；強制債務人在債主

家作奴仆以抵償債務的約款等。北京地區近年出現的企業有權對顧客

或雇員進行搜身檢查的約款或規定，亦屬此類。

6、限制經濟自由的行為類型

經濟自由為市場經濟之基本條件，其違反行為當然應無效。例如，

競業禁止條款，限制職業自由的條款等。經濟體制改革以來，嚴重存

在的利用壟斷地位或行政權力分割市場、封鎖市場，限制原材料輸出

或商品進人的協議或規定，在有關禁止壟斷的法律頒布、生效前，應

歸入這一類型，依公序良俗違反認定為無效。

7、違反公正競爭行為類型

公正競爭為市場秩序之核心，當然應受公序良俗原則之保護。屬

于這一類型的行為有：拍賣或招標中的圍標行為；以賄賂方法誘使對

方的雇員或代理人與自己訂立的契約；以誘使對方違反其對于第三人

的契約義務為目的之契約等。

8、違反消費者保護的行為類型

在現代市場經濟條件下，消費者為經濟上的弱者，無法與擁有強

大經濟力的企業相抗衡，于是各國執行消費者保護政策，由國家承擔

保護消費者之責任，消費者保護成為公序良俗原則適用的重要領域。

違反消費者保護的行為，主要是利用欺詐性的交易方法、不當勸誘方

法，及虛假和易使人誤信的廣告、宣傳、表示，致消費者遭受重大損

害的行為。自改革開放以來，這類行為幾達到泛濫程度，如近年發生

的所謂“電子增高器”、“換膚霜”、“交友熱線電話”等典型事例。

9、違反勞動者保護的行為類型

同消費者保護一樣，勞動者保護也是現代保護的公序的重要領域。

已構成各國依公序良俗處理的重要類型。如勞動關系中以雇員對企業

無不利行為作為支付退職金條件的規定；“工傷概不負責”約款；

“單身條款”（即女雇員一旦結婚立即辭退）；男女同工不同酬的差

別規定等。

10、暴利行為類型

我國《民法通則》將傳統民法暴利行為一分為二，即第58條中的

“乘人之危”和第5.條中的“顯失公平”。乘人之危行為，應有利用

對方急需、窘迫、危難、輕率或無經驗等不利情事之故意，即主觀要

件；如僅雙方給付顯失均衡而不具備上述主觀要件，則應屬于顯失公

平行為。依筆者見解，上述規定應有其合理性，在市場經濟條件下可

以更好地發揮保護消費者利益和規制交易中的違反公序良俗行為的作

用。傳統暴利行為依民法通則應屬于乘人之危行為，而德、日判例學

說所謂準暴利行為或新型暴利行為，應屬顯失公平行為。《民法通則》

將顯失公平行為規定為可撤銷行為，亦與法、德、日判例實務中的相

對無效相合。