建設工程施工合同糾紛案件常見問題及法律建議

建設工程施工合同糾紛案件常見問題及法律建議

引言

２００４年９月２９日，審判委員會第１３２７次會議通過了《關于審理建設

工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱施工合同司法解釋）,針對我國建設

工程領域中的大量問題，比如建設工程質量問題、墊資問題、招投標問題、違法轉包、資質

掛靠等一系列問題，進行了規定。該司法解釋被很多人認為是加強了對工程管理與房地產開

發中的“弱勢”體——施工企業的保護。而該司法解釋施行以來的實際效果如何呢？對工

程管理與房地產開發方面造成了哪些實際影響，以及我們施工企業如何充分利用這部法律保

護自己呢？

1、該司法解釋的主要內容

司法解釋共分六個部分二十八條，分別對施工合同的效力、合同的解除、工程質量爭議解決、

施工竣工日期的認定、工程款支付以及訴訟程序，做了更具有可操作性的規定。以往我國的

《建筑法》、《建設工程質量管理條例》甚至較新頒布的統一《合同法》，都沒有較為詳細的

規定。司法審判實踐中尺度不一，相類似的案件判決截然不同的情況大量存在.本司法解釋

出臺后，很多長期困擾司法實踐的問題得到了一定程度上的解決，為我們規范企業管理、依

法處理爭議提供了很好的依據。

1．1合同效力。合法有效的合同，是雙方實現合法權利的基本保證。無效的合同意味著大

量權利的喪失。比如：工程款的喪失、索賠權利的喪失、損害賠償等。司法解釋規定：沒有

資質、應當招投標而沒有經過招投標、非法轉包、違法分包以及違法“掛靠”的合同均為無

效合同。無效的合同有的不予支付工程款，有的收繳非法所得.

司法解釋還對一個敏感的墊資問題作了比較明確的規定，沒有說墊資合同一定無效，但區別

不同情況，對墊資利息作出了支持或不支持的規定。

1．2合同解除。“合同"乃是“大家合意、共同做某件事情”之意。如果鬧了意見，矛盾重

重，就不得不“分家"了.這就是合同的解除。本人實踐中接觸最多也是難度最大的案件，就

是“半拉子"工程。施工到一半，干不下去了，或甲方或乙方，提出解除合同。這就立即面

臨合同解除的一系列問題。一是工程量的確認，二是違約責任或賠償責任的承擔，三是工期

拖延責任的問題.

1．3工程質量。工程質量爭議目前司法實踐中比較少見，主要是大的工程均實施了監理

制度和一系列的工程質量監督制度。只有一些不規范的小工程施工中存在工程質量問題，不

再多談。

1．4施工工期。這是司法實踐中遇到比較多的問題。不管工程是否竣工，都會遇到工期索

賠問題。也是我們下面將著重研究的問題。問題的關鍵在于工期應否順延、竣工日期如何

認定.司法解釋規定,對竣工日期有爭議的，通過驗收的，以竣工驗收之日為竣工日期，從而

徹底與“完工"區分開來。司法解釋對提交竣工報告也有要求，這都是施工企業應當高度重

視的問題。

1．5工程款支付。也是施工合同的重中之重，沒有哪個企業不重視回收工程款的。但是，

司法解釋出臺后，傳統的“連拖帶壓,軟磨硬纏”的方式能否繼續奏效，應當打上一個問號，

這一點下面也要做詳細分析。

1．6訴訟程序。這一方面，只要注意一次性包死價格不得審計、發包人如果拖欠工程款，

有可能直接成為實際施工人的連帶被告即可。

總之，司法解釋結束了以往工程管理的粗放式管理模式，雙方你拖我磨,一個想多要工程款，

一個想少付或拖延付的時代已經過去，一個法治的、規范的工程管理模式正在建立。如果

不充分注意到法律環境的變化，無論是發包方還是承包方,都有可能吃虧。

2、司法解釋實施的效果

有些人一度認為,甚至現在某些法律人士還粗淺地認為，司法解釋是施工企業的保護傘,是傾

向于保護施工企業的。本人在實際代理案件的過程中經謹慎研究認為，該司法解釋并沒有很

好地保護施工企業，相反，卻對施工企業提出了更高地要求.如果不認真對待，最終吃虧地

還是施工企業.

司法解釋從2005年1月1日實施以來，已經兩年零十個月了,對建設領域帶來的直接后果，

就是大量的建設工程施工合同糾紛涌向法院.本來施工企業唯恐失去市場，沒有人愿意起訴

開發企業,現在卻像“揭竿而起”一樣紛紛起訴開發企業。從本人及其他同事代理的案件情

況來看，從零散的小型施工隊伍討要工程款,到大型施工企業與大型開發企業之間的重大施

工合同糾紛；從一年平均不到幾件案件，到一個月就有幾件大案，施工合同糾紛案件，已經

成為近兩年來房地產案件的重中之重.我和我的同事們最近忙的案件大部分都是施工合同糾

紛案件.我們的建設領域到底怎么了,發生了什么革命性的變化？

訴訟案件的增加，大部分源于對司法解釋的粗淺認識,認為現在到了法治社會了，只要我

打到法院，一定就能要來工程款。孰不知，碰壁而歸的企業大有人在，甚至大部分訴訟案件

的結果都與施工企業最初的愿望背道而馳。

中國某著名施工企業，以拖欠工程款為由，起訴發包方欠款4000余萬，結果因為備案的合

同與實際履行的“黑”合同不一致,而遭到發包方的有力反擊。司法解釋第二十一條規定：“當

事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一

致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”當初為了攬到工程，對中標合同

的價格約定十分低，而通過另行簽訂協議的方式,提高工程款。結果發包方順手就拿起這一

武器奮起反擊,致使這一全國有名的施工企業慘敗而回，以損失近2000萬元而告終。

此案給施工企業敲響了警鐘，“黑白合同”再也不能簽了！法律是規范社會行為的，不是某

一領域的保護傘。

3、目前施工合同糾紛集中的幾個焦點問題

這一部分內容是本文著重要論述的部分，希望從法律的角度,對我們的工程管理研究能有所

幫助。本部分主要從實踐中常見的問題出發，展開闡述作者的觀點.目前施工合同糾紛集中

的幾個焦點問題：

3．1工程款(進度款)支付爭議

支付工程款,說起來容易，一旦訴訟到法院,特別是“半拉子”工程，將演變為一個非常復雜

的問題。最高院民一庭審判長馮曉光曾經說過:“從法院的審判實踐來看，建設合同糾紛的

焦點本質就一個：施工方要錢，希望拿回業主拖欠的工程款或者從心態上講是想多要點錢，

業主的心態就是少給或不給錢，其抗辯理由是施工方存在工期拖延問題,工程施工質量存在

問題，本質是想達到抵消或吞并部分工程款的目的.就是一個要錢，一個不給。”①

那么，想要錢的一方是怎么做的呢？首先,承包人為進入施工市場，在承攬工程階段，不惜

低價競爭、承諾墊資、較低的進度付款比例等方式和發包人簽訂合同。然后，開始施工以后，

以拖延工期甚至威脅停工等手段,迫使發包人加大付款比例.從而彌補前期或后期有可能減少

的利潤.不想給或想少給錢的一方是怎么做的呢？一方面,冒充（最起碼表現上）財大氣粗,

取得承包人信任，迫使承包人以墊資或其他優惠條件承攬工程.為籌措資金爭取時間。

從以上分析可以想見，在各懷鬼胎的前提下簽訂的合同，履行過程中會發生什么事情。可以

肯定的說，施工合同履行的過程,就成了承、發包方斗爭的過程.雙方在簽訂合同時就沒把合

同當作回事，（極端的表現就是“黑”“白"合同），而把所有的精力都放在履行過程中各種利

益的爭奪上。有的單位到打官司了，都不知到當時合同是怎么簽的，有的甚至出現了幾份內

容完全不一樣的合同。或者合同的違約責任全是空白。等對方違約了想向對方索賠都沒有依

據。對合同的忽視到了極端的程度。

實際上，合同是雙方利益的保護傘外,還有一個最大，也是一個最基本的功能，就是促進履

行、省時省力。一旦發生了不一致的看法，一般比較完備的合同都能調解解決.如果是一個

殘缺不全的合同，當承發包雙方斗的筋疲力盡后，發現將合同送到法院更是一個艱苦的歷程。

因為有的合同連法官都看不懂。最后不得不接受一個不明不白的調解結果。搞得兩敗俱傷。

筆者就接觸過類似的合同,當然出現在比較落后的縣城，從法官到律師，看合同都看得頭皮

發緊，就是搞不懂當事人想要表達得意思。還有一個案件，發包方被承包方拖得實在沒有辦

法了，到律師一看合同,違約責任一片空白！律師就可以坦白地告訴他，你就等著吧，拖

到下個世紀你也不容易追究對方的違約責任.

現代法律體系框架下的建設工程施工活動,應當是在《建設工程施工合同》框架下的,法治的

施工行為.他以最規范、最省時省力的方式，最大限度的保護各方的利益。

3．1．1關于工程款支付的合同依據問題

前文已經提及，司法解釋第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施

工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程

價款的根據。”這就是對“黑白合同"限制性,甚至是“懲罰性”規定.簽訂“黑”“白”合同，

或稱“大”“小”合同，有著它特殊的社會背景。一方面是國家政策法律對招投標的嚴

格要求，一方面是施工企業地無序競爭，集中催化產生了“黑白合同”.“黑”合同之所

以“黑"，是因為雙方違反《中華人民共和國招標投標法》的規定，在通過招投標的、備案

的合同之外，又簽訂的一個價格相對較高的合同.同樣，作為交換條件，承包方要對墊資甚

至借款作出承諾,以滿足雙方的需要。在過去的審判中，有的判“黑”的有效，因為是雙方

實際履行的合同；有的判“白”合同有效，因為是符合法律規范要求的合同，總之，審判也

很混亂。現在統一了尺度，凡是簽訂“黑”“白”合同的，一律以“白”合同,也就是在建設

主管部門備案的合同,作為最后結算的依據。那種無論是故意還是無奈的以“黑”“白"合同

非法競爭業務、忽視合同效力的行為,就再也沒有市場了。而不知道這一法律規定，仍然憑

經驗辦理事務的施工單位，恐怕要吃虧了.前面所舉某著名企業敗訴的案例,就是一例。

3．1．2關于工程款支付的方式問題

很多單位在施工合同中約定的付款方式是以月工程量計量付款，或以工程形象進度的工程量

付款。實際上這兩種約定存在的問題都非常大。以月工程量付款為例。雙方在合同中約定:

承包人按月向發包人報送上月完成的工程量，經甲方確認后付款。看似十分清楚的約定，實

際履行起來非常困難。首先就是對工程量的確認問題，雙方雖然都聲稱按照定額實事求是地

確定，但是往往雙方的結果卻相去甚遠.而實際操作中，又不可能每個月都搞一次審計，這

往往成為雙方產生糾紛的隱患。以工程形象進度的工程量付款也會遇到同樣的問題.而任何

工程都不可能每個月或每個形象進度就做一個審計報告后付款。

我們提出嘗試性的建議，在合同中約定形象進度階段后，在簽訂合同時，就對相應的形象進

度工程價款作出明確約定，驗收通過后5日內付款。最終結算時根據審計結果（如果是固定

價格不需審計）多退少補。因為施工前每個工程項目都能作出預算，根據施工圖作出階段性

的形象進度工程量預算也不是難事.約定了明確地數額，對于合同履行將十分有利.合同順利

履行，也符合發包方及時獲得合格工程的根本利益。對于設計變更或工程量增加部分，可以

及時通過工作聯系單的方式確定價款后執行。

筆者正在處理地一個案例就是這樣。雙方約定,在基礎驗收通過后，按照乙方完成工作量的

70％付款.結果，基礎驗收后，乙方上報工程量500多萬，而甲方審核工程量為400萬多一

點，雙方僅基礎部分就相差100多萬元。從此，雙方對此爭論不休，工程時斷時續，整整拖

了一年,連主體驗收都沒有完成.雙方還都認為是對方不誠信.最后也沒能善終，雙方無奈解除

合同，開始踏上了漫長的訴訟之路。

從此案可以看出，必須到一個明確、簡單易行的支付工程進度款的方式，否則，對雙方、

對整個施工管理來說都是失敗的。因為任何管理都是手段,只有能實現企業效益的管理，才

是我們的目的。

3．1．3施工合同范本中通用條款的問題

還有一個案例，即牽扯到工程款支付方式，又牽扯到一個常見問題：對合同通用條款的認識

問題。某施工企業與開發企業在施工合同中約定，發包方按月支付工程款,乙方每月上報已

完成工程量，甲方于7日內審核后,撥付工程款.甲方以各種理由遲遲不予審核，致使進度款

總是一拖再拖。而該合同也沒有嚴格按照制式的范本合同簽訂,所有地通用條款都被認為無

用或沒必要而刪除了。要知道，通用條款的重要性決不亞予專用條款。施工管理過程中碰到

地大多數問題，在通用條款中都能到解決的依據。比如上述問題，在《建設工程施工合同

（示范文本)》（ＧＦ-１９９９-０２０１)通用條款第２５．２條就有規定：“工程師收到承

包人報告后７天內未進行計量，從第８天起，承包人報告中開列的工程量即視為被確認，作

為工程價款支付的依據。”這一條款只是指導性的通用條款，其本身不是法律，如果沒有約

定寫進施工合同，則不能作為判斷雙方是非地依據。甲方以各種理由拖延，乙方就會十分被

動.

3．2工期拖延

3．2．1工期拖延的原因與表現

與工期拖延問題緊密相關的實際上還是工程款支付問題，（承包人管理不善、人員、資金不

足等單純性問題不談).因為，從施工合同糾紛審理的情況來看，大部分工期拖延，承包人都

以發包人沒有及時按照約定支付工程款為理由。

上面已經談到，因為對工程進度款的付款方式約定的不明,或者約定也無法順利執行,直接會

導致工期的拖延。而承包人往往沒有采取合法的手段處理，而是采取“磨洋工”的辦法，一

“拖”了之。反正你不給我錢，我就不干活，看誰著急。殊不知，這樣一來，本來不是承包

人責任的事情，也會轉變為承包人的責任。

3．2．2工期拖延的后果.

根據《建設工程施工合同》通用條款的規定（因為通用條款一經簽訂，就是雙方之間的法律，

而這種約定是行業性的通用性約定，已經接近法律規定，所以筆者更愿意稱之為“規定”而

不是“約定"），即使發包人沒有按時支付工程款，承包人也必須以書面形式要求發包人工程

師確認，工程師逾期不答復,視為確認。否則，只能視為工期沒有受到影響而不予順延。

或者，因發包人拖延支付工程款，嚴重影響施工的，必須向發包人發出催款函，在催告無效

的情況下，承包人可以停工。否則,視為拖延支付工程款沒有影響施工進度，而不予順延工

期。無論是停工，或確認順延工期，都可以為承包人提出索賠，或最起碼不遭到發包人索賠

提供了依據。否則，將直接導致對承包人不利的后果。從而導致發包人的有力“反擊",甚至

會出現索要工程款不成，血本無歸。

筆者就接觸過一個案例。承包人承諾了竣工工期,還約定了逾期違約金。由于發包人不及時

支付進度款，承包人抱著無所謂的態度，“反正你不給錢我就不給你干活，拖就是了”。結果，

最后因為發包人拒付工程款而訴訟到法院后，發包人雖承認拖欠工程款，但由于承包人拖延

工期，給發包人造成損失，應按合同承擔違約責任。法庭經審理，承包人沒有應當順延工期

的證據，即使存在順應工期的理由，也無法證明應當天數。最終法院判決雙方支付。發包人

支付工程款,承包人支付違約金.兩者相抵等于“零”！

我們無意于評判此案審理是否存在問題，因為該案上訴后還沒有最終結果。但我們應該可以

總結一些教訓。那種粗放式地經驗性地管理，已經不適應于目前的法治環境。所以,承包

人即使遇到發包人違約的情況，也應當嚴格按照通用條款或專用條款的約定，及時辦理各種

手續。明確雙方的責任和應當順延的工期。如果出現爭議，也要及時解決，否則，拖延只會

給自己、給對方造成更大的經濟損失。

3、如何利用法律保護自己

任何一部法律法規的出臺,都會使利益受侵害者拿到保護自己的武器，通過法律途徑保護自

己的權益。立法同時也會直接促進了企業自身管理的規范性發展。因為只有規范的、合法

的管理，才會受到法律的保護.不規范地操作方法，會使本來對自己有利的事情向不利一

方發展。上面已經舉出了太多的案例,足以說明這一問題。

目前，施工合同司法解釋的出臺,正是多年積累的訴訟能量的集中爆發階段，大量的案件都

選擇了訴訟方式的解決.很多施工企業沒有注意到的是，他們都對自己的訴訟“準備好了

嗎？”

一件施工合同案件的訴訟成功，會牽扯多方面的準備工作.首先,合同的有效性.司法解釋著重

關注了影響施工合同效力的招投標問題和黑白合同問題。其次，主體的合法性。主要是施工

資質，突出表現在對實際施工人的資質要求方面.再次，也是最為重要和最容易出問題的地

方，就是施工合同履行過程中的證據準備問題，簡單的說就是各種簽證、會議紀要、工作聯

系單等。特別是上述所談容易出現的各種常見問題。都要認真對待,妥善、依法解決。

法律,它本身是一把雙刃劍，對不遵守法律秩序的經濟主體,都有制約作用，并不是傾向哪一

方。從這個角度來講，正體現了法律的規范作用和公平性。那種單純的認為司法解釋是保護

施工企業的想法是錯誤的。

無論是施工企業，還是開發企業，都必需高度重視施工合同中的通用條款、協議條款,高度

重視施工合同履行過程中的各種簽證行為.只有做到行為合法、合同有效、手續完備，才能

真正從法律上獲得保護自己的“尚方寶劍”。