論辯一法律原則核心問題

法律原那么核心問題論辯一

龐正

【摘要】法律原那么理論主要包括法律原那么標準屬性理論、法律原那么區分理論以及

法律原那么適用理論三個局部。法律原那么在標準評價與事實描述兩個層面上均作為有效的

標準類型存在，它與法律規那么作為兩大構成要素并存于法律標準之中，它們之間的差異是

邏輯性的而不是程度上的，但兩者的關鍵區分在于法律原那么無法像法律規那么那樣被成認

規那么所鑒別。法律原那么不可以直接適用于具體個案，只能在符合形式限定與實質限定的

條件下發揮其標準作用。對于我國許多學者基于實用主義偏好而熱衷的法律原那么適用理

論，我們需要保持一種前提性的反思，有意識地進行語境置換，以便更好地把握法律原那么

的意涵。

一、引子：法律原那么的不同境遇

在我國大陸法理學教科書中，學者們一般將法律原那么視為法律的根本要素之一，與法

律概念、法律規那么等相并列。[①]也就是說，法律原那么在我們的法學根本理論中占據著

"根底范疇"的地位。但與這一根底性地位并不匹配的是，有關法律原那么的根本理論研究在

我國大陸法學界一直處于萎靡的狀態。21世紀以來，法律原那么理論的這種遭遇有了較為

明顯的改觀，其原因可以歸結為中國現實法治實踐吁求的結果。因為顯而易見的是，近年來

我國大陸法學界針對法律原那么的研究大都圍繞法律原那么的適用問題而展開。[②]相比擬

而言，我國臺灣地區關于法律原那么的研究那么顯得更為全面與精致。[③]

與上述法律的三要素理論密切相關的是，許多學者并不嚴格區分法律規那么與法律標

準，將兩者作為可以互相替代使用的概念，或者把法律規那么視為法律標準的唯一表現形態。

[④]與此同時，他們將法律原那么與法律規那么(法律標準)并列為法律的構成要素，從而在

邏輯上必然地在法律原那么與法律標準之間劃出了非此即彼的界線，不把法律原那么看作法

律標準的表現形態。既然法律原那么不是法律標準的一種，那么它也就不具備直接用以標準

法律主體之行為的功能。這種結論與日漸興盛的法律原那么適用問題研究顯然是相悖反的。

在筆者看來，否認或無視法律原那么的標準意義正是長期以來我國大陸法學界法律原那么理

論研究低迷的根本原因所在。

對法律的不同理解決定和區分了西方林林種種的法學流派。無論是哈特(Hart)、德沃金

(Dworkin)還是梅利曼(Merriman)，他們均認為形成一個法學派系的核心因素即是對"法律是

什么"這一問題擁有一個根本的共識，而對于法律的不同認識那么構成了不同法學流派之間

的根本區別。在"法律是什么"這一終極命題面前，對于法律原那么的態度在任何學派中都是

舉足輕重的。通過法律原那么這扇窗，我們可能洞見的是各個法學流派在近一個世紀內的風

云變幻。

提及法律原那么，人們普遍認為學界最負盛名也最具原創性的學者當首推美國法學家羅

納德·德沃金。但準確的說，早在二戰結束之后、德沃金之前，埃賽爾(Esser)、拉倫茲(Larenz)、

卡納瑞斯(Canaris)等德國學者即對法律原那么有過深入的論述，德沃金的奉獻在于使法律原

那么理論取得突破性進展并真正引起國際性的大爭論。繼德沃金之后，法律原那么理論的集

大成者是阿列克西(Alexy)。阿列克西不僅對德沃金的法律原那么理論加以分析與修正，而且

還將其理論運用到根本權的分析上，開展出一套精致、嚴謹的根本權理論。

其實，對于法律原那么的不同態度絕非是德沃金或阿列克西等學者的強大聲勢所能遮蔽

的。從對待法律原那么的態度這一視角出發，我們可以簡單地區分出"形式主義法學"、"規

那么疑心主義法學"、"新分析實證主義法學"和"新自然法學"等幾大主流派別。[⑤]可以這樣

說，只有大體了解這幾大派別有關法律詮釋的根本觀點，我們才能更準確而全面地認識法律

.

原那么。

"形式主義法學"認為，法律是一個完整無缺的規那么體系，法律規那么具有其肯定的、

不變的和確定的內容;每個規那么均是一個一般性的命題，法官只需運用邏輯上的演繹法，

將其適用于具體的個案，便能得到正確的判決。法院和法官的職責即在于出相關的法律規

那么，予以宣示并機械地適用到個案;也正是因為法律體系是完備的，故而每一個案件均能

到惟一的正確判決，法官沒有也不需要自由裁量權，更沒有創設新法的權力。

"規那么疑心主義法學"那么主張，無論是法律規那么還是法律原那么都是高度不確定

的。在審理案件時，法官的直覺、價值判斷、個人偏好和政治取向才是最關鍵的決定因素。

為此，法官應當具有而且事實上也具有高度的自由裁量權。

以哈特為代表的"新分析實證主義法學"反對前兩種觀點，認為二者均過于片面、偏激。

哈特也主張法律是一個規那么體系，但這一體系并不是完整無缺的，它有著核心范圍與邊緣

地帶所構成的雙重結構。處于法律體系核心范圍的法律規那么具有明確的、無可置疑的涵義，

在司法裁判的適用中具有確定性、可預測性，此種情形下法官沒有自由裁量權;在法律體系

的邊緣地帶，法律具有開放結構，這一范圍內的法律規那么是不確定的或缺失的，法官在做

出判決時具有自由裁量權并能夠創設新的規那么。

"新自然法學"在德沃金的帶著下認為哈特的理論仍然是不正確的。誠然，在法律的核心

范圍，法律規那么具有確定性，司法裁判具有可預測性。但哈特在他所謂的法律的邊緣地帶

上犯了錯誤。法律規那么在邊緣地帶確實可能是不確定的或者缺失的，但哈特沒有洞識到法

律標準中法律原那么與政策的存在。法律標準是由規那么、原那么、政策--而不是僅僅由規

那么--構成的一個整體完善的結構體系，法律原那么在法律的邊緣地帶發揮著明確的指引作

用，決定著司法裁判的結果。在此種情形下，法官仍然沒有自由裁量權。

以上各派關于自由裁量權的迥異觀點導致了法律原那么在各自理論中的不同境遇，其間

暗藏著有關法律原那么的一系列問題：我們需不需要法律原那么?法律規那么與法律原那么

是什么關系，如何區分二者?法律原那么如何適用?

二、法律原那么的標準屬性爭議

對法律原那么存在與否的爭論主要圍繞一個問題展開，即追問法律原那么存在的意義。

其中反對法律原那么的聲音大多是從標準評價(而不是事實描述)的層面上發出的。如美國法

學家斯卡魯(Schauer)認為，任何標準陳述，包括法律、命令、規那么、標準乃至原那么等均

應具有三大特點，即明定性、正規性以及重量性。但是，與法律規那么不同的是，法律原那

么并不具有固定的上述三大特征的組合，形成不了共認的根本屬性，因而成為不了一個顯著

的標準類型。既然如此，還不如將法律原那么拋棄。[1]911-922斯卡魯的同行拉里·亞歷山

大(LarryAlexander)和肯尼思·克雷斯(KenKress)那么試圖通過指出法律原那么在道德上的不

正確性以及在適用上的不明確性這兩點來說明法律原那么缺乏標準吸引力，進而否認法律原

那么的存在。他們明確地地說：

我們反對法律原那么的理由主要是標準性的理由。法律原那么在標準上要么無吸引力要

么是多余的。如果法律原那么指示的結果不同于道德原那么和法律規那么所指示的，那么它

們在標準上無吸引力。另外，如果它們指示的是法律規那么和道德原那么所指示的同一結果，

那么它們在標準上是多余的。如果標準上的無吸引力和多余性可算作是反對標準的形而上學

之存在，那么我們反對法律原那么所闡述的理由也是反對它們的存在之理由。[2]382

筆者認為，無論是斯卡魯還是亞歷山大和克雷斯，他們反對法律原那么存在的觀點都是

值得商榷的。

首先，斯卡魯提出的標準陳述的三大屬性確實有助于我們加深對某些社會標準的定位與

理解，且僅從這三大屬性來看，法律原那么確實不能成為一個獨立的標準類型。但是，斯卡

魯無視了標準的其他面相，以及法律原那么在這些其他面相上具備特有屬性的可能性。英國

.

元分析倫理學家黑爾(Hare)就曾指出，原那么事實上具有普遍性與規約性這兩大固定的屬性。

[3]30-50地區學者莊世同先生那么進一步認為，原那么在普遍性、規約性之外還具

備可證立性。[⑥]不管怎樣，斯卡魯所主張的原那么因欠缺他所強調的標準屬性而不成其為

一個獨立的標準類型之觀點是片面的。

其次，亞歷山大與克雷斯認為法律原那么可能由于不符合道德原那么，或者由于與法律

規那么相比不具有確定性，因而缺乏標準吸引力，但是他們均未向我們揭示出任何一種具有

實質內涵的道德理論，或確立一個客觀的道德驗證標準，用以證成法律原那么可能存在道德

瑕疵的結論。另外，法律規那么相較于法律原那么在明確性上并不具有絕對的優勢，法律原

那么也可以非常特殊和具體，[⑦]更何況法律原那么有無確定性與其存在與否是兩個不相關

的問題。即使退一步講，我們假設法律原那么在標準的向度是不可欲的，也不能因此得出在

事實向度上法律原那么不存在的結論，否那么即犯下了一個很明顯的邏輯錯誤。

最后，筆者認為，探尋法律原那么的存在與否不能僅僅以其能夠給我們帶來什么、有何

效用作為判準。法律原那么存在之本身有其獨立的意義，這個意義簡單地說就是它構成了人

之現代主體性的法律根底。[⑧]

應當說，可普遍化構成了原那么合標準性的根底，規約性使得原那么成為特別是在疑難

案件(hardcase)中當事人權利以及法官義務的來源，進而使得原那么具備法律屬性。[⑨]通

過對安置命題、道德命題以及正確性命題的梳理我們可以很好的把握這一點。[⑩]當然，從

法律原那么功能的角度我們可以加深對其標準屬性的理解。[11]

關于法律規那么的限度以及法律原那么在法律生活中的必要性，美國社會學法學的代表

人物羅斯科?龐德從社會的法律需求這一向度做出了令人信服的論說：

為每一種詳細的事態制定精確的法規是不可能的。立法者有時候有一種而外行人甚至在

今天也常常有的想法，希望有一部包含著對法院或法官可能遇到的每一個明確、詳細的事態

都定有明確與詳細法規的完整法典。但是全部經驗說明，這種想法完全是不切合實際的。與

法律秩序的各種限制進行著緊張斗爭的無限人類才智、生活環境的無限多樣、一切事物都不

能防止的變化、以及不斷進步的創造和發現都使一套絕對完整的法規無從談起，......要是沒

有相應的原那么可供參考，那么在這些事物的不斷開展和連續出現中，法院是不可能跟上形

勢的需要的，這個因素隨著經濟秩序日益復雜而日益趨于重要。[4]97-98

為此龐德認為，在控制、治理現代社會的如此巨大的工程中，要想在"只有較少規那么

的場合下進行工作，并有把握來應付那些沒有現成規那么可循的各種新情況"，就需要借助

法律原那么的作用，而且這樣一些法律原那么構成了進行法律推理的權威性出發點。

新分析法學派的米爾恩運用邏輯分析的方法同樣證成了法律原那么在法律體系中存在

的必要性。米爾恩認為，法律得以存在、得以發揮作用是離不開道德(原那么)的，[12]道德(原

那么)構成了法律存在之前提：[13]

道德在邏輯上先于法律。沒有法律可以有道德，但沒有道德就不會有法律。這是因為，

法律可以創設特定的義務，但無法創設服從法律的一般義務。一項要求服從法律的法律將是

沒有意義的。它必須以它竭力創設的那種東西的存在為先決條件，這種東西就是服從法律的

一般義務。這種義務必須、也有必要是道德性的。假設沒有這種義務，那么服從法律就僅僅

是謹慎一類的問題，而不是必須做正當事情的問題。[5]35

德沃金對法律原那么存在的必要性的思考主要源于他的法治觀與"權利命題"。[14]關于

法治，德沃金認為必須立基于兩個根本原那么，即民主社會應當由經過民主選舉、并且對多

數負責的男女人士來統治，以及不得法外定罪、法外處分，[15]以確保法秩序的"性"與"

正確性"。[16]因此，法律原那么是法治之所以成為法治、權利得以切實保障的核心。在德沃

金看來這就是我們為什么需要法律原那么的根本理由。在德沃金的權利理論中，法律原那么

甚至被提升為與權利相等同的高度，用其本人的話來說，"權利即是來源于政治道德原那么

.

的法律原那么"。[6]序言21當然，德沃金也在龐德和米爾恩的意義上考慮法律原那么存在的

必要性，包括在法律漏洞、規那么悖反(又稱個案裁量)等情形下法律原那么適用的重要性。

總言而之，法律原那么之存在有其功能與價值上的意義。從功能意義上看，法律原那么

構成了法律推理的權威性出發點，證成并補充法律規那么;從價值意義上看，法律原那么促

成了民眾對法律的尊重，并構成了民眾權利保障的基石。因此，作為一個事實描述，[17]法

律原那么一直客觀存在并發揮著實際效用;作為一個標準訴求，法律原那么也是可欲的。

三、法律原那么的區分理論[18]

法律原那么在大陸法系傳統和普通法系傳統下的生成機理固然有所不同，從直觀上看前

者得自于立法者的審慎思考，后者"是法律工作者將司法經驗組織起來的產品"。但從功能

上說，法律原那么在兩者那里并無太大區別，都是一種用來進行法律論證的權威性出發點，

只不過在普通法系法律原那么的實際成效更為顯著。我國大陸學者大多從功能的意義上去認

識法律原那么，故而對法律原那么的概念表述一般停留于描述層面。舉如有學者指出：

"原那么"一詞來自拉丁語(principium)，其語義是"開始、起源、根底"。在法學中，法律

原那么是指可以作為規那么的根底或根源的綜合性、穩定性原理和準那么。原那么的特點是，

它不預先規定任何確定的、具體的事實狀態，沒有規定具體的權利和義務，更沒有規定確定

的法律后果。但是，它指導和協調著全部社會關系或某一領域的社會關系的法律調整機制。

在制定法律規那么時，進行司法推理或選擇法律行為時，原那么都是不可缺少的。特別是在

遇到新奇案件或疑難案件，因而需要平衡互相重迭或沖突的利益，為案件尋合法的解決方

法時，原那么就是十分重要的了。

縱觀德沃金的主要代表作?認真對待權利?和?法律帝國?，我們可以將他理解并運用的"

法的模式"[19]界定為"規那么-政策-原那么"模式，就此我們也可以得知，要把握好法律原那

么就必須對法律原那么與政策以及法律原那么與法律規那么作出精確地區分。

(一)原那么與政策

我國大陸法學界通常將法律原那么區分為政策性原那么和公理性原那么，因此政策與原

那么這兩個事物在法律文本上往往被混淆。但在德沃金那里政策和原那么之間還是存有重大

區別，用他自己的話說就是：

在大多情況下，我總是概括地使用'原那么'這個詞匯，用以指出法律規那么之外的其他

準那么的總體。但是，有時候，我也會更精確一些，把原那么和政策區別開來......我把這樣

的準那么稱為'政策'，它們規定一個必須實現的目標，一般是關于社會的某些經濟、政治或

者社會問題的改善......我把這樣的一個準那么稱為"原那么"，它應該得到遵守，并不是因為

它將促進或者保證被認為符合需要的經濟、政治或者社會形勢而是因為它是公平、正義的要

求，或者是其他道德層面的要求。

更精確地說，"原那么的論據意在確立個人權利;政策的論據意在確立集體目標，原那么

是描述權利的陳述;政策是描述目標的陳述。"此外，在立法和司法中，政策和原那么的作

用是不同的。一般地說，任何復雜的立法法案都需要考慮政策和原那么兩個方面，即使是一

個主要為政策性問題的法案，也需要以一定原那么來論證它的目的。另一方面，一個主要依

靠原那么的法案，例如反對種族歧視的法案，在對政策產生嚴重后果時，這種權利立法可能

就不能成立。但在司法中情況卻有所不同，司法更多依靠的是原那么而不是政策。在一個相

關法律規定得十清楚確的案件中，即使該法律來自于政策，但法院仍應以原那么而不是政策

作為根據。[20]

當然，德沃金也成認政策和原那么的區別不是絕對的，在政策所追求的社會目標與表達

權利的原那么相一致時，兩者的區分就幾乎不復存在了。

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