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主合同存在欺詐時仲裁條款獨立性問題研究
仲裁條款獨立性原則是指：主合同中的仲裁條款，與主合同應被看作是兩個不
同的單獨的協議，仲裁條款獨立于合同的其它條款而存在，不因合同其它條款的無
效而無效，也不因合同本身的存在與否受到任何影響。這通常稱作仲裁協議或仲裁
條款的可分割性或自主性理論。
目前，承認仲裁條款獨立性已成為各國立法和實踐的趨勢，但對于仲裁條款獨
立原則是否適用于一切場合，尤其是合同中的仲裁條款是否在主合同自始無效的情
況下仍保持其效力，各國的理論和實踐中存在著分歧。尤其是在主合同存在欺詐時
仲裁條款獨立性問題一直是爭議焦點，英國法院在這個問題上就態度不明，經常會
出現新的判決推翻先前判決的情況。
主張主合同存在欺詐時仲裁條款應具有獨立性的理由主要是：主合同與仲裁條
款是分別基于不同的意思表示而形成的兩個協議。實體法上訂立合同是約束雙方的
行為，進行的是民事活動。而程序法上訂立仲裁條款卻是對民事活動可能引起的糾
紛進行處理，欺詐方無法從程序性規定中獲利。合同約定的通過仲裁方式解決合同
爭議的條款不一定就是欺詐行為的產物等等。
而筆者認為即使是程序性事項有時也會影響到當事人的實體權利，并從經濟學
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的角度就程序的起源和作用及經濟價值方面簡單論證了程序不僅具有程序上的意
義，還具有間接的實體意義，當事人在訂立主合同應對其締約過失負責及國情等方
面來論證我國目前不宜認為主合同存在欺詐時仲裁條款可具有獨立性。
一、仲裁條款完全獨立違反了基本邏輯思維順序且與契約自由精神不符
包含仲裁條款的合同因當事人的意思表示嚴重不真實而無效時仲裁條款也應該
無效。因為仲裁條款與主合同之間有著密切聯系，當事人考慮主合同和考慮仲裁條
款往往總是同一過程，根據日常生活經驗法則，可以認為在任何情況下一個思維正
常的當事人能就仲裁條款達成一致意見都是因為基于對主合同的某種正常期待，如
果這種期待在訂立主合同時當事人就知道沒有可能實現的情況下是絕不可能和對方
簽訂包括仲裁條款在內的合同的，在當事人連合同關系都不愿意與對方發生的情況
下，去談什么“合同約定的通過仲裁方式解決合同爭議的條款不一定就是欺詐行為
的產物”根本就是滑天下之大稽，完全違反了基本邏輯思維順序，這和男女雙方之
間沒有合法的婚姻關系存在時(不予登記、無效或被撤銷)，去空談什么感情是否破
裂、離婚財產協議是不是真實意思表示一樣荒謬可笑。
道理很簡單：法院在判斷感情是否破裂、離婚財產協議是不是真實的意思表示
等問題都是以男女雙方之間有合法的婚姻關系存在為大前提的，失去了這個大前提，
法院對這些問題的判斷就沒有了意義，只能裁定駁回起訴。此外，眾所周知，合同
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自由是近代私法的三大原則之一，根據英國學者阿蒂亞所言，契約自由的精神表現
為，首先，契約是當事人相互同意的結果;其次，契約是自由選擇的結果，如果說契
約是當事人相互同意的結果，那么法律就應該對意思表示的瑕疵給予救濟。在主合
同存在欺詐的情況下(是否容易證明是另外一個問題)，如果還承認和主合同內有密
切聯系的仲裁條款的獨立性將違背契約自由的精神。因此，仲裁條款是應該獨立于
主合同中的其它條款而非完全脫離主合同本身的。
二、作為程序性規定的仲裁條款具有間接的實體意義
人類歷史上，在舊的身份共同體關系的解體和新的社會新秩序的確立這一過程
中，有兩項制度起到了神奇的作用。一個是社會或私法領域里的契約，另一個是國
家或公法領域里的程序。
程序和契約的重大意義在于，程序和契約其實質是人類相互妥協的一種合意，
正是這種互惠使得談判和合作得以進行。人類借此擺脫霍布斯所謂的人類在自然狀
態必須面對的“叢林法則”：永無休止的戰爭狀態，兩者的實質是契約倫理精神在公、
私領域的具體表現，社會契約實質上是建立了人類社會生活的最基本條款，它包括
了產權(利益的一種最佳保障制度)、宗教、自由、民主等方面的規定。程序的社會
意義在于它為契約的達成提供了一種經濟的過程替代品，契約倫理只是人類利益最
大化的愿望，而程序則提供了達到預期的便捷路徑。
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所以說，契約只是人類智慧的經濟思想，而程序則在于將其具體化、保障化,防
止思維實踐中的行為投機。社會契約實質是利益的權衡比較制度，每個實體是最懂
得自我利益最大化的經濟人，經濟人追求最大效用。效用的來源可以是市場上的商
品或勞務，也可以是聲望、尊嚴等一些非貨幣因素，效用最大化的基礎是物競天擇
原則的自然法則。正如同私法領域的契約是自我利益追求的最佳制度安排，程序的
起源是為了形成社會主體利益的最佳分配制度選擇。
談判理論是經濟學解釋制度產生的重要工具，談判是建立在有利可圖的利益現
實之上，談判理論包含兩個重要的思想結果：一是合作博弈，因為雙方都能從合作
行為中得到利益，合作性的結果的出現需要雙方擁有充分的交流;二是囚犯困境，一
旦雙方不能夠進行信息交流，就難以實現一個有益于每一個當事的合作利益，其實
質是非合作博弈。
基于此，談判過程具有三大步驟，也就是通常所說的博弈三部曲：
一是建立風險值，也就是每個主體對原始狀態價值的認識;
二是確定合作的剩余，其實質是行為的利益誘惑，其強調實施行為的利益動機
——利益的預期;
三是就分享合作剩余問題達成協議，即每個當事人都能從行為中獲益——利益
的分享。
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談判理論的一個最合理的合作就是要每個談判人獲得風險值外加合作剩余的一
個平等份額。利益推動人們產生達成合作的契約行為，這是一種賴于人類本性的生
存的強烈愿望。但有了這個還是不夠的，重要的是如何將主觀愿望轉化成客觀行動，
當行動不是自然的個人行為而是復雜的復數體行為時，行動就需要技術規則的引
導，以更好的協調主體之間的矛盾和分歧，否則人類仍然無法逃脫行為的“自然狀
態”。為了達成一致意思的契約，程序提供了達成合意的制度保障，程序的實質是當
事人利益博弈的秩序，對當事人的實體權利的影響是很明顯的。
因此，秩序并非一種從外部加給社會的壓力，而是一種從內部建立起來的平衡。
程序的內部平衡源于社會主體的經濟利益平衡，作為制度的程序是思想的秩序的表
現。
總的來說，程序是人類智能的符號表現形式，諸如程序之類的制度的生命力就
在于人類的經濟利益思維，這是它起源的根本所在，也是其賴以存在和發展的制度
基礎。因此，那種認為主合同與仲裁條款是分別基于不同的意思表示而形成的兩個
協議，實體法上訂立合同是約束雙方的行為，進行的是民事活動，而程序法上訂立
仲裁條款卻是對民事活動可能引起的糾紛進行處理，欺詐方無法從程序性規定中獲
利等理由是站不住腳的。
仲裁條款的簽訂，即被當事人在相互討價還價后，仲裁協議中解決爭議的方式，
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程序等等一般來說就不是當事人(主要指處于弱勢一方的當事人，特別是象我國這樣
的搶“訂單”的發展中國家)認為解決糾紛最優的方案，當事人為什么要放棄自己認
為最優的解決爭議的方案，接受折中的方案，即仲裁條款的方案?筆者認為其主要原
因就在于當事人相信談判。
本文發布于:2022-07-19 09:56:06，感謝您對本站的認可！
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