論破產案件中土地使用權的處理原則

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論破產案件中土地使用權的處理原則

王欣新中國人民大學法學院教授

關鍵詞:依法破產/政策性破產/土地使用權/處置原則

內容提要:本文對依法破產和政策性破產中土地使用權的處理

原則進行了探討。以劃撥土地使用權為標的物設定抵押時，其變賣所

得中相當于土地使用權出讓金的款額屬于國有財產，其他部分抵押權

人可優先受償。政策性破產文件規定破產企業的土地使用權無論是劃

撥取得還是出讓取得，無論是否設置抵押，其變賣所得均要優先用于

破產企業職工安置是不妥的。農民集體(經濟)組織以集體土地使用權

入股破產企業的，該集體土地使用權應當作為破產財產分配。

破產企業土地使用權的處置，是破產案件中一個較為復雜的問

題。首先是立法狀態混亂，不同法律、法規、司法解釋之間存在矛盾

沖突，有些規定與實踐執行情況不相協調。其次是客觀情況復雜，加

之立法上規定也有不夠具體、明確之處，使得司法實踐中出現執法不

統一問題。

立法不統一主要體現為依法破產與政策性破產的矛盾。一方面，

在《企業破產法(試行)》中對破產財產的范圍等作有原則規定?！锻?/p>

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地管理法》、《城市房地產管理法》、《擔保法》、《城鎮國有土地

使用權出讓和轉讓暫行條例》等法律、法規中也有對土地使用權處置

問題的相關規定。另一方面，國務院在其為國有企業破產試點工作而

下發的《關于在若干城市試行國有企業破產有關問題的通知》和《關

于在若干城市試行國有企業兼并破產和職工再就業有關問題的補充

通知》中，對國有破產企業職工失業救濟、安置費用等問題，規定了

一套與現行破產法立法基本原則不同的政策性破產制度，與依法破產

構成兩個不同的破產法實施體系，而兩套體系對土地使用權有不同的

處置原則。此外，為破產法實施制定的司法解釋文件中

存在與實踐執行情況不相協調的問題。

一、依法破產程序中國有土地使用權的處置

我國企業對國有土地使用權的取得方式有兩種，其一是無償劃撥

取得，其二是有償出讓取得。根據有關法律、法規規定，破產企業以

劃撥方式取得的國有土地使用權不屬于破產財產，在企業破產時，地

方政府可以收回并依法處置。但這只是一項基本原則，在實際處置時

還必須考慮到一些特殊情況。

第一，如果劃撥土地使用權在國有企業設立時，經政府有關部門

批準已經被作為企業的注冊資本予以登記，即作為股東投資投入(不

管出于何種原因)，則應當屬于企業破產財產范圍，地方政府不得再

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收回。因為對出資財產包括土地使用權進行的注冊資本登記，表明它

已經對外公開宣示被納入對債權人承擔責任的財產范圍之內。這時對

企業而言，土地使用權雖在名義上是劃撥性質，但不應再視為無償取

得，因為出資人將憑借土地使用權取得相應的權利與收益。

第二，以劃撥土地使用權為標的物設定抵押時對抵押權的認定與

處理。根據《城市房地產管理法》、《擔保法》規定，雖然劃撥土地

使用權不屬于企業財產，但是可以對之設定抵押。應當說，允許以不

屬于當事人的財產設置抵押，在法理上存在一定的矛盾。筆者認為，

之所以這樣規定，可能是考慮到歷史上對此問題處理的沿革情況以及

對劃撥土地上建筑物的合理處置。我國立法從實用的角度實行土地使

用權與其上建筑物一并處理的原則，在對建筑物設定抵押時相應的土

地使用權也要一并抵押，依抵押權處分財產時也貫徹相同的一并處理

原則。因為土地使用權與其上建筑物的分離處置可能產生不必要的法

律糾紛。

根據2003年4月16日發布的《關于破產企業國有

劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復》第二條規定：“企

業對其以劃撥方式取得的國有土地使用權無處分權，以該土地使用權

為標的物設定抵押，除依法辦理抵押登記手續外，還應經具有審批權

限的人民政府或土地行政管理部門批準。否則，應認定抵押無效?！?/p>

這一規定從法律原則上講并無錯誤，但是與我國過去的實踐情況卻不

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相符。以往對劃撥土地使用權的抵押，土地行政管理部門只為當事人

辦理土地使用權的抵押登記手續，而沒有設置專門的抵押事先批準程

序。即便當事人事先作出申請，土地行政管理部門也不對劃撥土地使

用權的抵押進行事先的批準。也就是說，如果按照這一具有無限溯及

力的批復執行，此前所有的劃撥土地使用權抵押都將是無效的。即便

當事人對劃撥土地使用權抵押合同申請補充批準(姑且認為補充批準

后抵押可以有效)，也將因無相應的行政程序而難以實現。顯然這將

危及市場交易安全、破壞市場信用，并可能因銀行大量貸款抵押合同

的無效使其經營風險的急劇增加，甚至引發金融危機。

筆者認為這一規定是不妥的。首先，以事后發出的司法解釋批復

對此前普遍承認的市場行為慣例作出相反的調整，此種溯及效力顯然

是不妥的，不符合法制原則，而且將影響市場經濟秩序。其次，土地

行政管理部門依法為劃撥土地使用權辦理抵押登記手續，實際上已經

具有批準的意思表示，沒有必要再另行設置審批程序，為市場交易行

為增添繁復的手續。所以，對此批復規定應根據實際情況作必要的補

充修正。

第三，在房產與劃撥土地使用權一并處分(包括一并抵押后處分)

時，對處分后的所得要進行合理分割。根據《城鎮國有土地使用權出

讓和轉讓暫行條例》規定[1]，無償取得劃撥土地使用權的土地使用

者，因破產而停止使用土地的，政府應無償收回其劃撥土地使用權，

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并可依法予以出讓。根據《城市房地產管理法》第50條規定：“設

定房地產抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地

產后，應當從拍賣所得的價款中扣繳相當于應繳納的土地使用權出讓

金的款額后，抵押權人方可優先受償?！逼涞?8條規定：“土地使

用權出讓金應當全部上繳財政，列入預算，用于城市基礎設施建設和

土地開發?！睋耍瑒潛芡恋厥褂脵嘁约疤幏值盅悍康禺a時相當于劃

撥土地使用權的出讓金部分不屬于破產財產。但是，屬于破產財產的

房產是附著于不屬于破產財產的劃撥土地使用權之上的，在拍賣或出

售時兩者是無法分開處理的，這就需要在財產處分后進行合理的分

割。

破產財產在處分時需要進行資產評估，涉及到國有資產尤其是劃

撥土地使用權時更是如此，但是破產財產的評估價格與實際處理價格

往往相差甚遠。據廣東省高級人民法院的一個調研報告指出，在1999

年至2003年的五年間，全省受理的破產案件中企業財產的評估價值

為77、87億元，而變現價值為28、29億元，變現率僅為36、32%。

盡管房產與土地使用權相對于其他破產財產而言貶值的幅度有可能

少一些，但通常也有所貶值。土地使用權出讓金數額的確定屬于政府

行為，其基數范圍是相對穩定的，但在企業破產時出讓金數額的確定

與通常情況不同，由于破產財產必須及時處分、土地使用權之上附有

房產，在破產清算中有貶值的可能，所以應以較為靈活的方式確定劃

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撥土地使用權出讓金的數額。如果財產處分后簡單地按照劃撥土地使

用權的原評估價值進行分割，將可能使破產人實際是全體破產債權人

承擔財產處分時的全部貶值損失，這是不公正的，甚至可能出現房產

與土地使用權全部變價所得還不及劃撥土地使用權(或其出讓金)評

估價值的現象。為此，筆者建議，在房產與劃撥土地使用權不能分別

處分又不能按照評估價值出售的情況下，應按照房產與劃撥土地使用

權在評估價值中的比例來分擔貶值損失，分享增值收益。

當破產企業的土地使用權是通過交納出讓金有償取得時，在處置

后的所得必須納入破產財產，用于對債權人的清償，不得用于其他任

何用途。

二、政策性破產中土地使用權處置規定上存在的問題

根據國務院有關政策性破產的規定，國有企業進入政策性破產程

序后，職工的生活費從破產清算費中支付。安置破產企業職工的費用

(包括一次性安置費)，首先從破產企業的土地使用權轉讓所得中撥

付。土地使用權為抵押物的，其轉讓所得也首先用于安置職工。不足

支付的部分，從處置無抵押財產、抵押財產所得中依次支付。仍不足

時，按照企業隸屬關系由同級人民政府負擔。破產企業未參加離退休

職工養老保險、醫療保險社會統籌，或者養老保險、醫療保險社會統

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籌基金不足支付的，其離退休職工的離退休費和醫療費也從破產財產

中支付。

政策性破產雖然在解決政府財政困難的同時，也使破產企業職工

得到較好的安置，但也存在許多與法治原則相違背的問題。如上述規

定在土地使用權的處置上不僅與現行破產法規定不符，而且也違反

《城市房地產管理法》、《擔保法》等法律、法規。首先，在政策性

破產中，破產企業已設置抵押的土地使用權的變賣所得要優先用于破

產企業職工安置，而不清償抵押權人。這是違背擔保法的，不僅存在

行政法規越權問題，而且將使債權人實際上沒有任何辦法可以保障債

權的安全。政府可以用其財政收入支付職工安置費用，但無權變相剝

奪債權人的財產去安置職工，解決政府自己的財政困難。這種漠視擔

保債權人合法權益的作法，對市場經濟秩序會產生危險的破壞作用。

其次，在政策性破產中，破產企業的土地使用權無論是無償劃撥

取得還是有償出讓取得，其轉讓所得均要首先支付職工安置費用。而

根據《城市房地產管理法》等法律、法規的規定，當破產企業的土地

使用權是有償出讓取得時，其處置所得屬于企業財產，必須納入破產

財產分配，不得用于職工安置。政策性破產的這一規定也是不妥的，

等于以行政法規的形式宣告法律所規定的土地使用權有償出讓制度

對破產企業無效。

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此外，劃撥土地使用權處置所得中屬于土地使用權出讓金的部分

是國有財產，國家有權將其用于職工安置。即使在安置本破產企業職

工后仍有剩余也不屬于破產財產，應上繳國家財政，可用于其他破產

企業職工的安置。但劃撥土地使用權處置所得中的其余部分(尤其是

在設置抵押的情況下)則屬于破產財產，應用于對債權人分配。《擔

保法》對此作有明文規定，其第56條指出：“拍賣劃撥的國有土地

使用權所得的價款，在依法繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的

款額后，抵押權人有優先受償權”。

由于政策性破產制度存在種種問題，所以在新破產法草案中規

定，將在新法通過后沿用一段期間廢止。最近，國務院通過了國有企

業關閉破產工作四年總體規劃，2008年以后將不再實施政策性破產。

但是筆者認為，即便是在政策性破產沿用期間中，也應當對其與新破

產法及其他立法明顯相矛盾的規定加以修訂，以保障我國法制的權威

性與統一性。

三、對集體土地使用權處置

鄉鎮企業占用土地的土地使用權通常屬于農民集體所有。在實踐

中，還有的企業雖非鄉鎮企業，但是通過與農民集體(經濟)組織簽訂

民事合同的方式取得集體土地使用權，并在該土地上建造廠房等建筑

物用于生產經營。這些企業取得集體土地使用權的方式有兩種，其一

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是農民集體(經濟)組織以集體土地使用權作價入股企業，其二是農民

集體(經濟)組織將集體土地使用權租賃給企業使用。

對于農民集體(經濟)組織以集體土地使用權入股破產企業的方

式合作的，在企業破產后，農民集體(經濟)組織作為出資投入破產企

業的集體土地使用權也應當作為破產財產分配。同時，對建設在該集

體土地使用權之上的廠房等建筑物也需要變現出售以清償債權人。根

據房、地一并處置的原則，屬于破產企業所有的建筑物以及農民集體

所有集體土地使用權是無法分別處理的。為此，在其《關

于破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復》規

定，清算組處理集體所有土地使用權時，應當遵守相關法律規定。未

辦理土地征用手續的集體所有土地使用權，應當在該集體范圍內轉

讓。

根據相關法律、法規及上述司法解釋規定與司法實踐慣例，對上

述情況的處理有兩種方式。第一，辦理集體土地征用手續，將其集體

土地轉化國有土地后再按照本文前述原則處理。第二，在不能辦理集

體土地征用手續的情況下，該項集體所有土地使用權以及其上的建筑

物只能在該農民集體的范圍內轉讓。但是，將集體土地使用權受讓方

的范圍嚴格限定在該農民集體的范圍內，由于受讓方財力所限等原

因，將使破產財產無法在市場環境下迅速、充分地實現其價值，使破

產案件審理期間延長，債權人的利益受到損失。

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為此，筆者認為，在企業破產的情況下可以考慮在不改變土地集

體所有性質的前提下不再限制土地使用權受讓方的范圍。土地所有權

的性質與土地使用權的處置是不同的法律問題。我國《土地管理法》

明確規定，土地實行社會主義公有制，即全民所有制和勞動眾集體

所有制，[2]并且規定農民集體所有的土地可以依法確定給單位或者

個人使用。[3]雖然該法規定，任何單位和個人進行建設，需要使用

土地的，必須依法申請使用國有土地，但同時也規定使用集體所有土

地興辦鄉鎮企業者除外[4]。而在實踐中，使用集體所有土地興辦非

鄉鎮之企業(包括使用原用于興辦鄉鎮企業的土地興辦非鄉鎮企業)

者早已大有人在，只要不存在違法占用耕地等情節，并不受到法律的

主動追究。其實《土地管理法》只允許使用集體所有土地興辦鄉鎮企

業之規定本身就是違背法律關于市場經濟主體一律平等原則的，是否

為鄉鎮企業本來就不應作為企業是否享有對集體所有土地使用權利

的區別點。此外，規定農民集體所有土地必須征用為國有后方可用于

工業等建設，實質上是國家強制剝奪了農民集體享受土地升值收益的

權利，是不合理的，不過此問題已超出本文探討范圍，故不再贅述。

筆者認為，至少在不改變土地集體所有性質的前提下取消集體土

地使用權受讓方的限制范圍，與目前立法尤其是實踐并無大的沖突。

首先，在原破產企業對集體土地使用權處置方式已經為法律所默許認

可的情況下，繼續維持其原有模式并不違反法律的強制性規定與實踐

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慣例。其二，在各方當事人同意的情況下，不違背意思自由與自治原

則。其三，可以使破產財產實現價值最大化，充分保障債權人的利益，

實現破產立法的宗旨。最后，這種處置方式在不損害國家與社會利益

的前提下，可以實現各方當事人利益的最大化，實現市場資源的優化

配置與財產社會利用價值的最大化。

原破產企業在集體土地使用權上與農民集體(經濟)組織以租賃

方式處理的，應當實行房、地分別處置的原則。在處分破產財產時，

參照“買賣不破租賃”的原則以及承租方在同等條件下享有的優先

權，由破產財產新的受讓方在原破產企業原租賃合同的原則下繼續與

農民集體(經濟)組織的集體土地使用權租賃關系。

要想徹底解決破產企業土地使用權的處置問題，還需要及時依據

市場經濟的基本原則修改、完善相關立法，以維護各方當事人正當權

益，保障市場經濟秩序。

注釋:

[1]《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第47條規定：

“無償取得劃撥土地使用權的土地使用者，因遷移、解散、撤銷、破

產或者其他原因而停止使用土地的，市、縣人民政府應當無償收回其

劃撥土地使用權，并可依照本條例的規定予以出讓?！?/p>

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[2]《中華人民共和國土地管理法》第2條。

[3]《中華人民共和國土地管理法》第9條。

[4]《中華人民共和國土地管理法》第9條。