我國現行臨時用地管理中存在的問題及立法建議

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我國現行臨時用地管理中存在的問題及立法建議

劉彥

關鍵詞:土地法學/立法/臨時用地/管理

內容提要:研究目的：針對我國現行臨時用地管理種存在的問題

進行分析，提出相應見解和立法建議。研究方法：采用實證和理論分

析的方法。研究結果：進一步明確臨時用地概念、特征和范圍，以及

臨時用地所設權利，對如何從物權法角度規范和加強臨時用地管理，

合理確定臨時用地補償標準，規范臨時用地合同的簽訂等方面提出了

相應見解和立法建議。

1我國現行有關臨時用地規定的法律特征

我國現行土地法律法規中，僅在新《土地管理法》(以下簡稱新

法)和《土地管理法實施條例》(以下簡稱中《實施條例》)提到了臨

時用地。新法第五十七條中規定：“建設項目施工和地質勘查需要臨

時使用國有土地或者農民集體所有的土地的，由縣級以上人民政府國

土資源管理部門批準。其中，在城市規劃區內的臨時用地，在報批前，

應當先經有關城市規劃行政主管部門同意。土地使用者應當根據土地

權屬，與有關國土資源管理部門或者農村集體經濟組織、村民委員會

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簽訂臨時使用土地合同，并按照合同的約定支付臨時使用土地使用

費。臨時使用土地的使用者應當按照臨時使用土地合同約定的用途使

用土地，并不得修建永久性建筑物。臨時使用土地期限一般不超過二

年。”《實施條例》第二十七條、二十八條規定：搶險救災等急需使

用土地的，可以先行使用土地。其中，屬于臨時用地的，災后應當恢

復原狀并交還原土地使用者使用，不再辦理用地審批手續;屬于永久

性建設用地的，建設單位應當在災情結束后6個月內申請補辦建設用

地審批手續。建設項目施工和地質勘查需要臨時占用耕地的，土地使

用者應當自臨時用地期滿之日起1年內恢復種植條件。

上述對臨時用地的規定可歸納為3種情況：①因建設項目施工需

要;②因地質勘查需要;③因搶險救災等急需臨時使用國有土地或者

農民集體所有的土地。

分析上述規定可知，“臨時用地”(包括另外3種臨時用地情況：

①架設地上線路;②鋪設地下管線;③建設其他地下工程)，是指任何

單位或個人，短時期內占用、使用他人擁有所有權或使用權的土地，

除搶險救災急需外，用地者一般應給予一定合理補償，到期恢復土地

原狀、返還土地的一種用地行為。具有如下特征：

①目的特定：即一般是為滿足建設項目施工、地質勘查的需要或

搶險救災等急需。

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②短期占用或使用：臨時占用或使用土地期限一般不超過兩年。

③合同約定，有償使用：臨時用地者與被用地者必須簽訂臨時使

用土地合同，并按照合同的約定支付臨時使用土地使用費。

④需經行政許可：臨時用地行為實施前，需經過國家國土資源管

理部門和規劃管理部門的審核批準。

⑤需履行特定程序和義務：臨時用地者必須履行一定程序和義

務，如需經過國家有關部門審批，必須簽訂臨時使用土地合同，按照

約定的用途使用土地，不得修建永久性建筑物，到期恢復土地原狀，

恢復種植條件，歸還土地等。

以上5個特征是一般性臨時用地的判別標準，但當國家或代表國

家法人或公民出于搶險救災需要，臨時占用使用他人土地時，則無需

支付補償金。

2我國目前臨時用地管理存在的主要問題

現行土地法律法規體系中，僅對臨時用地做了原則性規定，但對

于臨時用地目的、范圍、臨時用地權利設置和權利內容、臨時用地的

補償標準和審批管理，以及如何簽訂臨時用地合同等方面均無明確規

定，導致臨時用地管理混亂。比較突出的問題有：

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2.1隨意擴大臨時用地范圍

因現行法律對臨時用地僅規定了3種情況，一些地方性行政法規

或規范性文件存在隨意擴大臨時用地范圍的現象，將采礦、以售賣為

目的的挖沙、采石、取土等用地，豬欄、牛棚、肥料房及養魚(含養

鰻、養鱉)池、塘等養殖用地，臨時商亭、攤位、廣告牌等用地，也

納入臨時用地范圍。如2001年5月1日起施行的《湖南省臨時用地

管理辦法》第三條，將采石、挖砂、取土用地，從事經營性活動需要

搭建臨時性設施或者存儲貨物用地納入了臨時用地的范圍。2002年5

月1日實施的《福建省臨時用地管理辦法(試行)》也將臨時性的采礦

用地、未固化的畜牧和養殖設施用地納入了臨時用地范圍。

2.2審批管理不規范

一是審批范圍過大。規定所有臨時用地，無論占用的土地是建設

用地、農用地還是未利用地，均須國土資源管理部門審批。

二是審批程序不一致。從一些地方已經頒布的有關地方性行政法

規或規范性文件看，主要有3種不同的規定：①所有臨時用地一律由

所在地的縣級人民政府國土資源管理部門批準;②按地類或面積分別

由省、市(地)、縣三級國土資源管理部門分級審批。如2000年7月

5日施行的《浙江省實施<中華人民共和國土地管理法>辦法》第三十

三條規定：臨時使用土地二公頃以下，由縣級人民政府土地行政主管

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部門批準;臨時使用土地二公頃以上，由設區的市人民政府土地行政

主管部門批準;其中臨時使用土地五公頃以上的，應當報省人民政府

土地行政主管部門備案。《福建省臨時用地管理辦法(試行)》第九條

規定：核準臨時用地申請和頒發《臨時用地許可證》的權限為：使用

非耕地的，由所在地縣級土地行政主管部門核準并頒發《臨時用地許

可證》;使用基本農田保護區以外的耕地2000平方米以下的，報經設

區的市人民政府土地行政主管部門核準后，由所在地縣級土地行政主

管部門頒發《臨時用地許可證》;使用基本農田或使用基本農田保護

區以外的耕地2000平方米以上的，報經省國土資源廳核準后，由所

在地縣級土地行政主管部門頒發《臨時用地許可證》。③僅對占用

耕地的實行分級限額審批，臨時占用使用建設用地的由市縣國土資源

管理部門審批。如2002年9月1日起施行的《吉林省土地管理條例(修

訂)》第三十一條規定：建設項目施工和地質勘察，需要臨時使用土

地的，耕地由省人民政府土地行政主管部門批準;非耕地由所在地市

(州)、縣(市)人民政府土地行政主管部門批準。2000年4月29日施

行的《江西省實施<中華人民共和國土地管理法>辦法》第三十五條也

規定：建設項目施工和地質勘查需要的臨時用地，屬于非耕地的，由

市、縣土地主管部門批準;屬于耕地的，0.4公頃以下的，由地區行

政公署或者設區的市土地主管部門批準，0.4公頃以上的，由省土地

主管部門批準。

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2.3補償原則和標準不一

因新法和《實施條例》未對臨時用地補償標準給出明確的規定，

已經頒布施行的地方性行政法規或規范性文件中，絕大部分規定對臨

時占用農用地的按平均年產值逐年給予補償，但標準不一，且對不同

目的的臨時用地，以及對被占土地為建設用地、未利用土地的應如何

補償等問題缺乏明確規定。

3對我國臨時用地管理的立法建議

針對臨時用地管理工作上出現的上述問題，筆者認為，國土資源

部應從國家層面上出臺相應的管理辦法，對臨時用地管理予以規范。

以下僅從如何設置臨時用地的權利、界定臨時用地范圍、規范臨時用

地的審批程序、合理確定臨時用地的補償標準以及臨時用地合同簽訂

等方面，提出下一步的立法工作建議。

3.1合理設置臨時用地的權利

目前臨時用地管理中存在的很多問題，其根源在于未理順臨時用

地作為一種用地行為，應設立何種類型的土地權利。筆者認為，對一

般性臨時用地應設立“私權”-地役權(約定地役權或法定地役權)，

對特殊性臨時用地(如搶險救災)應設立“公權”-土地征用權。

3.1.1一般性臨時用地權利設置的法理分析

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當公民和法人出于建設項目施工、地質勘查等需要，臨時占用使

用他人土地時，其目的是取得“為了滿足自己土地的某種便利的需要

而使用他人土地的權利。”[1]“是在他人的土地上設立負擔”。[2]

這種便利包括通行、通過、取水或排土、土地占用、空間利用、通風、

采光、眺望，以及其他需要被臨時用地者容忍的負擔，或更廣義角度

的一種不利益。臨時用地者自有的土地享有因該行為而帶來的便利，

它與被用地者所有的土地之間形成了需役地-供役地關系。兩宗土地

可以不相連。而臨時用地者與被用地者之間則形成需役地人-供役地

人關系。臨時用地者享有的是一種短期地役權，它依附與臨時用地者

自有土地的所有權或使用權，具有從屬性和不可分性，不可能與土地

所有權或使用權分離而單獨轉讓，成為其他權利的標的。因為地役權

對臨時用地者是便利，對被臨時用地者是負擔，所以臨時用地者必須

取得被用地者同意，就用地范圍、期間、有償或無償等達成一致，簽

訂臨時使用土地合同后方能用地。按物權法基本原理，臨時用地者取

得的土地權利為地役權，屬于不動產物權，需經登記才能成立，享有

物權保護。

如果臨時用地雙方是地位平等的一般民事主體，他們之間設定的

就是約定地役權，是雙方合意的結果。當被用地者不愿意提供土地時，

可以拒絕達成合意，除非法律規定其有相應義務，否則包括臨時用地

者在內的任何人均不得強加給他以負擔。

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當國家重點工程建設施工或城市公共基礎設施和市政設施建設

過程中，需要臨時占用使用他人土地時，建設單位就取得公共地役權。

在這種情況下，臨時用地者是基于公共利益或為了公共利益的需要而

臨時用地，而被用地者是一般民事主體，按照法理，被用地者負有提

供便利或忍受某種不利益的義務，且是法定義務，被用地者即使不愿

意提供土地也不能拒絕，雖然有造成犧牲個人利益去滿足公共利益需

要的可能性，但仍應是無償的。當然如果因公共地役權的行使而使被

用地者或其擁有的土地遭受損失，或者超出了一般可容忍程度而對被

用地者自身造成傷害時，他仍有權向臨時用地者(國家或代表國家的

法人或公民)請求損害賠償。

3.1.2特殊性臨時用地權利設置的法理分析

國家或代表國家的法人或公民因搶險救災需要，臨時占用、使用

他人土地的，不宜通過設立地役權來規范臨時用地雙方的權利義務關

系，而應該設立土地征用權予以規范，理由如下：①僅存在供役地，

而沒有需役地，或者說無法從面積、位置、四至等具體指認出需役地。

例如洪澇災害期間，防洪部門占用某農村集體經濟組織農田設立臨時

性的防洪堤壩，給該集體經濟組織所有的土地帶來的是負擔，但是因

此行為而享有利益或便利的土地，卻是所有本次洪澇期間可以避免受

到洪水侵害的土地，無法具體地指認出哪一宗地是需役地。②無法準

確界定需役地人。需役地人是需役地的所有權人或使用權人，由他對

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供役地人提出設立地役權的要求。在搶險救災期間，國家或代表國家

的法人或公民臨時占用使用他人土地，并不是為自己的土地謀求便利

或利益，因此不是需役地人。③一般情況下，地役權的設立需要供役

地人和需役地人雙方協商一致并達成協議后經登記成立。在搶險救災

期間，國家或代表國家的法人或公民根據搶險救災需要，可以不經與

土地所有權人或使用權人協商，且無需征得其同意就可以直接占用使

用其土地。

根據第十屆全國人民代表大會第二次會議通過的中華人民共和

國憲法修正案第十條第三款：國家為了公共利益的需要，可以依照法

律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。以及《關于<中華人民

共和國憲法修正案(草案)>的說明》：征收和征用都是為了公共利益

需要，經過法定程序，都要依法給予補償。征收和征用的區別在于：

征收主要是所有權的改變，征用只是使用權的改變。筆者認為依據憲

法規定制定的《土地管理法》雖沒有區分征收征用。但從實際內容看，

其有關農村集體所有的土地轉為國有土地的規定，實質上是征收;有

關臨時用地的規定，實質上是征用。

從法理上看，搶險救災時，國家或代表國家的法人或公民出于搶

險救災需要，臨時占用使用他人土地的行為，是一種國家征用行為，

實質是強制占用使用他人土地，可以不經與土地所有權人或使用權人

協商，且無需征得其同意。國家或代表國家的法人或公民在臨時用地

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期間給予被征收單位和個人以一定補償，僅在造成土地毀損或因修建

了永久性長期性建筑物構筑物而無法恢復土地原貌時按價補償。

3.2嚴格界定臨時用地的范圍

筆者認為，凡符合臨時用地特征的用地行為，均應納入臨時用地

范圍予以規范。原《土地管理法》規定的架設地上線路、鋪設地下管

線、建設其他地下工程等3種情況符合臨時用地特征，應繼續保留，

統一納入臨時用地范圍。因此，臨時用地范圍擴大為5個方面：①工

程項目施工中，確需在批準的項目用地范圍外臨時設置材料堆場、運

輸通道或其他臨時設施，或者設置取土場或棄土、棄渣堆場的;②地

質勘查或建設項目選址勘探需臨時使用土地的;③架設地上交通或電

氣線路、鋪設地下管線、建設其他地下設施等需臨時使用土地的;④

因搶險救災需要，臨時占用、使用他人土地的;⑤其他符合臨時用地

特征的用地行為。

但采礦、以售賣為目的的挖沙、采石、取土等用地，豬欄、牛棚、

肥料房及養魚(含養鰻、養鱉)池、塘等養殖用地，臨時商亭、攤位、

廣告牌等用地，則不應納入臨時用地范圍管理。理由如下：

采礦、以售賣為目的挖沙、采石、取土等用地行為，用地者的目

的是取得自然資源，用于經營牟利，可以從中取得直接可測算或可衡

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量的經濟效益，它設立的應該是采礦權一類的資源性土地使用權，而

且這類用地行為因很難在用地行為結束后恢復土地原狀。

短時期內占用他人土地設立商亭、攤位、廣告牌等用地行為，實

質是占用使用他人土地并直接獲取收益，設立的是短期的承租土地使

用權。一方當事人短時期租賃他人土地或連同地上建筑物一并承租用

于生產經營活動的，應屬于土地租賃或房屋租賃的行為，不屬于臨時

用地。

在土地上修建豬欄、牛棚、肥料房及養魚(含養鰻、養鱉)池、塘

等從事養殖的，因為主要是農村集體經濟組織或農村居民，在自有而

不是他人土地上開發建設，而且這類用地，極易破壞土地耕作層，形

成固化硬化的地面，造成耕地向建設用地不可逆的轉化。這時應當辦

理農用地轉用手續，按農村集體建設用地相關政策和規定予以規范和

管理。

3.3有效行使臨時用地的審批權

臨時用地是否都需要經國土資源管理部門批準，值得商榷。絕大

多數情況下，臨時用地者和被臨時用地者均是地位平等的一般民事主

體，他們之間設定地役權，是雙方合意的結果。當被臨時用地人不愿

意提供土地時，可以拒絕達成合意。只要不違背新法確定的用途管制

原則，完全可以由臨時用地雙方，按照平等協商、等價有償原則，訂

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立合同解決。雙方發生糾紛時，可根據《合同法》、《民法通則》或

將出臺的《物權法》相關條款，由法院裁決。但是可以規定雙方訂立

合同后，經國土資源管理部門登記的地役權，方可享有物權保護。現

有部分地方規定凡臨時用地涉及的土地為建設用地的(包括國有建設

用地和集體建設用地)，必須經國土資源管理部門審批有違“民法自

治”原則。

當臨時用地涉及的土地為農用地、未利用地時，為防止臨時用地

者擅自改變土地用途，在臨時用地上建設永久性或長期性的建筑物、

構筑物，或者臨時用地期滿無法恢復土地原狀造成農用地毀損，則必

須經國土資源管理部門事前批準，國土資源管理部門依法行使國家賦

予的土地用途管制權。只有經依法批準后，用地雙方方可簽訂臨時土

地使用合同。

臨時用地的審批權應由市、縣級國土資源管理部門行使為宜，而

且宜規定僅限于臨時占用、使用農用地和未利用地的情況需要經過批

準。主要理由：一是臨時用地時間短，而且合同必設條款中有期滿必

須恢復用地原狀歸還土地作為保證，對占用農用地的還可規定預先繳

納部分耕地開墾費等強化對農用地的保護。二是對臨時用地的監管、

土地登記等工作主要在縣(市)國土資源管理部門。三是設立多級審

批，落實和監管的效率較低，增加各級國土資源部門的工作量，降低

行政效率。

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3.4科學規范臨時用地的補償標準

臨時用地雙方為一般民事主體且臨時占用、使用建設用地的，應

當由雙方平等協商，由臨時用地者給予被臨時用地者適當補償，對此

不宜規定上下限。但對基于公共利益或為公共利益需要而臨時用地

的，應當對被臨時用地者要求補償的權利予以一定限制，防止漫天要

價，損害公共利益。補償費用應規定在一個合理的范圍之內，原則上

等于或略高于臨時用地期滿恢復土地原狀需耗費各項費用之和，以及

用地期間因臨時用地行為給被用地者生產和生活帶來的直接損失。如

果雙方合同中約定臨時用地期滿，由臨時用地者負責恢復土地原狀

的，則只需對直接損失給予補償。對于非直接損失，可以不予補償或

給予少量合理補償。基于公共利益或為公共利益需要臨時占用、使用

農用地的，為在保障建設的同時切實維護農民利益，避免農用地質量

下降，筆者認為應當規定補償費用的最低和最高標準。最低標準除包

括臨時用地期滿恢復土地原狀需耗費各項費用外，還應包括按該土地

前2～3年平均年產值逐年給予補償的金額，而最高標準則可以規定

為臨時用地期滿恢復土地原狀需耗費各項費用，以及該土地平均年產

值3～5倍的金額之和。

臨時占用、使用未利用地的，原則上不存在補償費用問題。但是

對集體所有未利用地，為保障農民的權益，筆者認為可以參照集體所

有農用地的補償標準適當降低予以規定。

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因搶險救災需要征用公民或法人擁有所有權或使用權的土地的，

可按照基于公共利益或為公共利益需要臨時用地的補償標準予以規

定。

3.5規范臨時用地合同的簽訂

3.5.1明確臨時用地合同雙方

新法規定臨時土地使用合同由臨時用地者與有關國土資源管理

部門或者農村集體經濟組織、村民委員會簽訂。筆者認為不妥，因為

兩者都是臨時占用使用土地的土地所有權人或其代表，忽略了土地使

用者的權利。因臨時用地行為主要對他人土地使用權造成妨害，因此，

從保護物權的角度出發，臨時用地合同的簽訂，應在臨時用地者和被

占用使用土地的土地使用權人之間進行。對于臨時占用未利用土地，

由于尚未確定土地使用權人，臨時用地者只需與所有權人或所有權人

代表簽訂臨時用地合同。

3.5.2規定臨時用地合同的主要條款

除特殊性臨時用地外，一般性臨時用地發生在地位平等的一般民

事主體之間的民事法律行為，設立的土地權利是地役權，因此，臨時

用地合同屬于平等民事主體的當事人之間訂立的經濟合同，作為經濟

合同，它必須首先要滿足合同有效成立的一般要件，即具備主體合格，

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內容合法，當事人意思表示真實三要素即可。但臨時用地涉及農用地

和未利用地時，臨時用地合同的簽訂必須先經國土資源管理部門批

準，方能有效成立。

總之，為規范臨時用地合同的簽訂和管理，在今后制訂臨時用地

管理辦法時應對臨時用地的數量及位置、臨時用地的用途、臨時用地

的期限、土地補償費用數額及支付方式、歸還土地時土地應恢復的狀

況、雙方當事人違反合同應承擔的責任、雙方當事人認為應當載明的

其他事項等主要條款進行規定。其中臨時用地的用途和歸還土地時土

地應恢復的狀況是最重要的條款，不可或缺。

注釋:

[1]佟柔主編：《民法原理》，152頁，北京，法律出版社，1989

[2]王利明.物權法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2002.

2010年讀書節活動方案

一、活動目的：

書是人類的朋友，書是人類進步的階梯！為了拓寬學生的知識面，通過開展“和書交朋友，遨游知識大海洋”系列讀書活動，激發學生讀書的興趣，讓每一個學生都想讀書、愛讀書、會

讀書，從小養成熱愛書籍，博覽書的好習慣，并在讀書實踐活動中陶冶情操，獲取真知，樹立理想！

二、活動目標：

1、通過活動，建立起以學校班級、個人為主的班級圖書角和個人小書庫。

2、通過活動，在校園內形成熱愛讀書的良好風氣。

3、通過活動，使學生養成博覽書的好習慣。

4、通過活動，促進學生知識更新、思維活躍、綜合實踐能力的提高。

文章來源：中顧法律網

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三、活動實施的計劃

1、做好讀書登記簿

（1）每個學生結合實際，準備一本讀書登記簿，具體格式可讓學生根據自己喜好來設計、裝飾，使其生動活潑、各具特，其中要有讀書的內容、容量、實現時間、好詞佳句集錦、心得

體會等欄目，高年級可適當作讀書筆記。

（2）每個班級結合學生的計劃和班級實際情況，也制定出相應的班級讀書目標和讀書成長規劃書，其中要有措施、有保障、有效果、有考評，簡潔明了，易于操作。

（3）中隊會組織一次“讀書交流會”展示同學們的讀書登記簿并做出相應評價。

2、舉辦讀書展覽：

各班級定期舉辦“讀書博覽會”，以“名人名言”、格言、諺語、經典名句、“書海拾貝”、“我最喜歡的＿＿＿”、“好書推薦”等形式，向同學們介紹看過的新書、好書、及書中的部分內容

交流自己在讀書活動中的心得體會,在班級中形成良好的讀書氛圍。

3、出讀書小報：

2010年讀書節活動方案

一、活動目的：

書是人類的朋友，書是人類進步的階梯！為了拓寬學生的知識面，通過開展“和書交朋友，遨游知識大海洋”系列讀書活動，激發學生讀書的興趣，讓每一個學生都想讀書、愛讀書、會

讀書，從小養成熱愛書籍，博覽書的好習慣，并在讀書實踐活動中陶冶情操，獲取真知，樹立理想！

二、活動目標：

1、通過活動，建立起以學校班級、個人為主的班級圖書角和個人小書庫。

2、通過活動，在校園內形成熱愛讀書的良好風氣。

3、通過活動，使學生養成博覽書的好習慣。

4、通過活動，促進學生知識更新、思維活躍、綜合實踐能力的提高。

三、活動實施的計劃

1、做好讀書登記簿

（1）每個學生結合實際，準備一本讀書登記簿，具體格式可讓學生根據自己喜好來設計、裝飾，使其生動活潑、各具特，其中要有讀書的內容、容量、實現時間、好詞佳句集錦、心得

體會等欄目，高年級可適當作讀書筆記。

（2）每個班級結合學生的計劃和班級實際情況，也制定出相應的班級讀書目標和讀書成長規劃書，其中要有措施、有保障、有效果、有考評，簡潔明了，易于操作。

（3）中隊會組織一次“讀書交流會”展示同學們的讀書登記簿并做出相應評價。

2、舉辦讀書展覽：

各班級定期舉辦“讀書博覽會”，以“名人名言”、格言、諺語、經典名句、“書海拾貝”、“我最喜歡的＿＿＿”、“好書推薦”等形式，向同學們介紹看過的新書、好書、及書中的部分內容

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交流自己在讀書活動中的心得體會,在班級中形成良好的讀書氛圍。

3、出讀書小報：