投資應注意的法律問題

投資應注意的法律問題

投資應注意的法律問題與東方公司海

外項目投資法律工作的建議

在參考國內海外投資案例基礎上，歸結出以下中國企業

進行海外投資時應注意的法律問題。海外投資可分為實施前

和實施后兩大階段。實施前，主要包括前期調查、簽訂框架

協議、盡職調查、論證交易架構、實質洽談、內部審批等工

作。實施后，主要包括正式簽約、外部審批、交割、運營、

退出等工作。

實施前需要考慮的法律問題

一、一定要充分做好前期調查

企業一般在商業和技術方面有豐富的經驗，可能只要一

眼就知道某項投資的經濟前景如何。但企業決策層在做出投

資決策時，往往“還未來得及”從法律方面對投資進行分析，

這是我們企業出現“為投資而投資，為收購而收購”現象的

主要原因之一。

為防止企業盲目投資，貿然進入陌生的國度，前期調查

在海外投資中顯得尤為必要。在法律方面，前期調查一般包

括東道國政治風險和法律環境調查。

1.政治風險

政治風險通常包括東道國國有化、征收、匯兌限制、戰爭、

內亂以及東道國違約。根據伯爾尼協會（“BerneUnion”,

theInternationalUnionofCredit&InvestmentInsurers,

即“國際信用和投資保險人協會”）統計，匯兌限制和東道

國違約是近年政治風險中發生頻率比較高的風險種類。

防范政治風險是各國多邊、雙邊投資保護協定的主要內

容。目前中國已與東盟簽訂了中國-東盟投資協定，與世界

上130個國家簽訂了雙邊投資保護協定。從國家層面就規避

政治風險給予中國企業一定的支持。中國企業也可以通過購

買政治風險保險、針對重大項目與東道國單獨簽訂穩定協

議、多元化融資以及引進東道國當地有實力的合作伙伴等方

式從企業層面規避政治風險。

2.法律環境

投資活動主要發生在東道國，因此，投資開始前，必須

了解東道國與投資相關的法律。

并以此為基礎，進一步進行投資可行性分析和確定交易

架構。

二、盡職調查是決定具體投資的基礎

盡職調查是由專業第三方機構對投資所涉及的股權、資

產、業務進行的商業、技術、財務和法律情況開展的全面、

詳盡調查，是進入投資實質談判的基礎。

不同的投資類型，盡職調查的內容亦不同。如簡單的股

權或資產收購，一般包括對目標股權、資產、業務的商業調

查、財務調查和法律調查，以確認目標股權、資產、業務的

財務、法律狀況以及商業可行性，發現潛在的財務、法律、

商業風險。而在資源類資產、基礎設施等投資中，往往還包

括資源評價和基礎設施技術可行性分析。

三、考慮好所采用的投資交易架構

在前期調查和盡職調查的基礎上，如果企業決定繼續投

資，還需要考慮投資擬采用的投資架構。

歐美企業進行海外投資習慣于先在設立一個“特殊

目的公司”（SPC,SpecialPurposeCompany），再由該特

殊目的公司對東道國進行投資。中國最先“走出去”的企業

進行海外投資時，因大多由歐美咨詢機構提供咨詢，也通常

采用這種投資架構。但是否應當采用這種投資架構，企業在

進行海外投資前，可綜合考慮：是否有利于企業保護和處置

其在東道國所擁有的投資權益；是否有利于企業繞開區域市

場壁壘，享受區域市場內部優惠；是否有利于全球稅負合理

分配；是否有利于資金合理利用；是否存在來自監管部

門的監管壓力等因素后根據個案而定。

如果采取特殊目的公司的投資架構成為必要，企業還要

考慮在何處設立特殊目的公司的問題?？紤]的因素通常包括

所得稅和預提稅等稅務成本、設立及維護特殊目的公司的成

本、匯兌限制以及本地資本市場發達程度和與世界主要資本

市場的融通程度等。

四、協調好投資項目干系人各方的利益

由于海外投資交易的復雜性，企業很難僅依靠自身力量

獨立完成一項海外投資，而是以企業為核心與相關方組成一

個緊密工作小組。例如，為獲得項目，企業一般會與一個與

東道國有著某種利害關系的機構或個人形成代理關系；為完

成交易，企業會委托投資銀行作為財務顧問，委托技術專業

機構負責技術可研，委托會計師事務所負責財務調查，委托

律師事務所負責法律調查；為整合資源，企業會與其他投資

人進行合作“抱團出?！?。要完成投資，企業也需要在相關

方的協助下完成海外投資。例如，需要將投資實施的部分內

容分包給相關企業；需要從銀行金融機構獲得投資所需資

金；需要為投資購買政治風險保險等相關保險；需要從東道

國相關政府部門獲得投資許可，等等。

上述各方，各自負有不同的責任，存在不同的利益需求，

是一個投資項目的干系人。企業進行海外投資，需要綜合考

慮各種因素，選擇實力雄厚、技術過硬、政治可靠的成員，

形成一個目標、行動一致的團隊，順利完成投資。

五、選擇好適用的法律

海外投資至少涉及兩個國家，通常涉及多方當事人和多

種法律文件。因此，在草擬相關法律文件的時候，必須要考

慮法律文件所適用的法律問題。

以企業在海外以BOT模式投資基礎設施為例，至少涉及

中國和東道國兩個國家，而涉及的法律關系和法律文件則如

下圖所示（圖略）：

如此多的法律關系和法律文件，其所適用的法律可根據

習慣和企業需要作出不同安排，以達到規避對己不利的法律

規定、適用對己有利或對雙方公平的法律之目的。例如，股

東之間的協議，如果股東都是中國企業，因為股東對中國法

律最熟悉，則選擇適用中國法律可能是最便利的選擇；特殊

目的公司與東道國政府簽訂的特許協議，東道國法律一般規

定只能適用東道國法律，則沒有多余的選擇；設計、施工合

同，欠發達地區的法律可能不夠不健全，無法為設計、施工

中各方的權利義務做出充分指引，可能選擇更為健全英格蘭

法律或者新加坡法律對各方更為公平；材料設備國際采購合

同，則適用業界公認的聯合國國際貨物銷售合同公約

（UnitedationsConventiononContractsforthe

InternationalSaleofGoods，CISG）和國際商會貿易術

語，對各方都最為便利、公平。

投資實施后需要考慮的法律問題

在投資實施前階段，企業通過前期調查、盡職調查，已

對投資可能遇到的法律障礙及風險有了充分的了解，并可通

過投資架構安排、合同約定以及法律選擇進行相應的規避處

理。但有些法律風險可能依然會發生，使投資變得不確定，

企業應對此有充分了解和心理準備，在前期調查中做出相應

安排的同時，根據個案提前組建好必要的團隊和應對方案。

一、政府許可

政府許可包括準入許可和運營許可。

準入許可，對中國企業而言，包括來自中國發改委、商

務部、國資委（但企業是國有企業時）以及外管局的對外投

資及用匯許可；包括東道國對該項投資的許可。而特定的投

資，可能還需要得到東道國反壟斷部門的批準。

運營許可，主要包括與投資活動相關的東道國政府的

各項許可，如企業設立、土地獲得、員工雇傭、設備材料進

出口、環境許可、建設許可、融資、外匯匯兌等。以環境許

可為例，在大多數國家開采自然資源，環境影響評估、環境

保護計劃以及持續的環境保護報告一般是取得開采自然資

源的環境許可的必要前提，根據經驗，這是一個費時費力的

過程。

二、法律變化

國家的法律總是不斷變化。有來自東道國內部的法律變

化，如厄瓜多爾2006年暴利稅法、印度尼西亞2009年新的

煤炭與礦產能源法、印度2009年新簽證政策等；也有來自

東道國外部的法律變化，如2010年美國、歐盟對伊朗的新

制裁法。

三、外部變化

將其歸納為除法律變化以外的其他外部因素變化。例

如，諸如2008年全球金融危機這類的重大經濟環境變化；

中鋁收購力拓、武鋼收購澳大利亞RML中交易對象忽然變卦

的情形；印度尼西亞、馬來西亞禁止向新加坡出口泥土和海

砂這樣的原材料緊缺或無法獲得的情況。

四、實際執行與法律規定不符

通過海外市場法律盡職調查，根據工作成果制定一個總

體海外項目投資手冊。將建立海外項目投資的工作流程標準

化、規范化。

三、建立海外項目投資管理制度

根據以上的工作成果，與公司有關職能部門及相關單位

合作，制定海外項目投資管理制度，以規范公司在海外市場

合法的運作。