商業秘密及其法律保護

商業秘密及其法律保護

我國《反不正當競爭法》第10條規定“商業秘密是不為公眾所知悉，能為權利人

帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”。商業

秘密是國際上通用的法律術語，有的國家將它稱為工業秘密，世界貿易組織《知識產

權協定》將其稱作未披露信息，世界知識產權組織1996年《關于反不正當競爭保護的

示范規定》責稱其為秘密信息。商業秘密包括經營秘密和技術秘密兩方面的內容。經

營秘密，即未公開的經營信息，是指與企業的經營管理活動有關的秘密信息，諸如經

營方法、管理方法、產銷策略、貨源情報、客戶名單、標底及標書內容等。技術秘密，

即未公開的技術信息，是指與產品生產和制造有關的秘密信息，如技術訣竅、生產方

案、工藝流程、設計圖紙、化學配方、技術情報等。

一、商業秘密的屬性及其構成要件

（一）商業秘密的產權屬性

在商業秘密的國際保護領域，目前主要是給予其以產權法律保護。20世紀60年

代，國際商會（ICC）率先將商業秘密視為知識產權，世界知識產權組織在其成立公約

中亦暗示商業秘密可以包含在知識產權之內；至90年代，《知識產權協定》專門規定

“未公開信息”問題，明確其屬于知識產權范圍。英美系國家一般將商業秘密視為知

識產權或無形產權其立法例以英國1981年《保護秘密權利法草案》和美國1987年《統

一商業秘密法》為代表，大陸法系國家曾長期依據合同法或侵權法理論保護商業秘密，

目前也在一定程度上承認商業秘密的產權性質。這意味著上述國家雖未完全接受產權

理論，但已承認商業秘密包含有財產利益，給予其類似物權的保護。

???

我國《反不正當保護法》確認商業秘密的財產屬性，并規定侵權人負有賠償責任。

這說明，商業秘密權是一種財產權，及商業秘密的合法控制人采取保密措施，依

法對其經營信息和技術信息享有的專有使用權。與有形財產相區別，商業秘密不

占據空間，不易為權利人所控制，不發生有形損耗，因此其權利是一種無形財產

權。就無形財產權的各項權能來說，商業秘密的權利人與有形財產的權利所有人

一樣，依法享有占有、使用、收益和處分的權利，即有權對商業秘密進行控制與

管理，防止他人采取不正當手段獲取與使用；有權依法使用自己的商業秘密，而

不受他人干涉；有權通過自己使用或者許可他人使用以至轉讓所有權，從而取得

相應的經濟利益；有權處分自己的商業秘密，包括放棄占有、無償公開、贈與或

轉讓等。

依多數國際公約的規定，商業秘密權歸屬于知識產權領域。就客體的非物質性來

說，商業秘密權與其他知識產權具有相同的無形財產權本質屬性，但前者卻并不具備

???

吳漢東，《知識產權法》，北京大學出版社，2003年版，第238頁。

傳統類型知識產權的主要特征。商業秘密權不具有嚴格意義的獨占性，即權力人無權

排斥他人以合法手段取得或使用相同的商業秘密；商業秘密權的效力，完全取決于商

業秘密的保密程度，一旦秘密公開即喪失權利；商業秘密不受地域和時間的限制，商

業秘密的保密狀態決定其權利的覆蓋地域和存續期間。但是，商業秘密主要是一種智

力創造成果，其利益形態與著作權、專利權、商標權一樣都具有無形財產權的本質屬

性，因此相關國際公約將商業秘密權視為某種知識產權是有理由的。

（二）商業秘密的構成條件

關于商業秘密的構成條件，《知識產權協定》第39條第2款規定如下：

“（1）屬秘密，即作為一個整體或就其各部分的精確排列和組合而言，該信息尚不

為通常處理所涉信息范圍內的人所普遍知道，或不易被他人獲得；（2）因屬秘密而具

有商業價值；并且（3）由該信息的合法控制人，在此種情況下采取合理的步驟以保持

其秘密性質。”

世界知識產權組織1996年《關于反不正當競爭保護的示范規定》第6條第3款對

秘密信息的定義與《知識產權協定》的上述規定完全一樣。

我國《反不正當競爭法》第10條第3款規定；“本條所稱的商業秘密，是指不為公

眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信

息和經營信息。”雖然這一規定與上述《知識產權協定》在文字上有所不同，但實質內

容基本上是一致的。根據上述規定，商業秘密的構成條件式：

1、信息性。這里的信息，是指與共商業活動有關的經營信息核技術信息，而不涉

及國家機密、個人隱私以及取得知識產權保護的信息。

2、未公開性。未公開性是指不為公眾所知悉，此處的公眾并非指一切人。例如權

利人將自己的商業秘密告知需要使用這種秘密的人或者認為能夠保守該秘密的人，并

不喪失該公開性。而且，商業秘密并不要求絕對的秘密，只要信息不為通常涉及該類

信息的同行業中的人們所普遍了解或容易獲得，該信息即應被視為秘密信息。

3、實用性。商業秘密能在生產經營中具體應用，并能給權利人帶來經濟效益，包

括現實的或潛在的經濟利益和競爭優勢。商業秘密具有的經濟價值除了權利人自我實

施能帶來的經濟利益以外，主要表現為兩個方面：一是許可價值，二是競爭價值。

4、保密性。權利人根據信息的不同類別或特點，對其采取了進行控制和保護的合

理步驟，商業秘密如失去這一本質屬性，將無存在價值可言。在確定是否為信息保密

采取了合理步驟時，應考慮到權利人開發該秘密信息所花費的精力和金錢、該信息對

于他和他競爭對手的價值、權利持有人為該信息保密所采取措施的范圍以及該信息為

他人所合法獲得的難易程度。

（三）商業秘密的保護范圍

從商業秘密法律保護看，商業秘密作為一個法律用語最早出現在1991年4月9日

頒布的民事訴訟法中，這就在程序法中確立了對商業秘密的保護，而后

在司法解釋中規定商業秘密主要指技術秘密、商業情報及信息等，如生產工藝、配方、

貿易聯系、購銷渠道等當事人不愿公開的工商業秘密；而此前的技術引進合同管理條

例及其實施細則對專有技術的概念作了界定，技術合同法對技術秘密作了規定。至1993

年的反不正當競爭法對商業秘密的保護作了嚴格規定，商業秘密指不為公眾所知悉、

能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信

息。此后國家工商管理局又在《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》中對之作出

了如下解釋：技術信息和經營信息包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、

管理決竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息。由

此可以看出，商業秘密的保護范圍在不斷擴大，由專有技術、技術秘密、工商業秘密

發展至商業秘密，應當說商業秘密這一概念包括了以往法律規定中的專用技術、技術

秘密及工商業秘密等內容。

???

二、侵犯商業秘密行為的表現形式

根據我國《反不正當競爭法》第１０條的規定，侵犯商業秘密不正當競爭行為的

形式主要有以下幾種：

???

（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。盜竊，是

指以非法占有為目的，秘密竊取權利人的商業秘密。可以復印、照相、監聽、模擬等

先進技術手段竊取商業秘密權利人的商業秘密。竊取的可以是反映商業秘密的材料原

件，也可以是對原材料的復制品。利誘，是指以物質和非物質利益誘使掌握和了解權

利人商業秘密的有關人員向其披露商業秘密，這是實踐中常見的一種方式，如以高薪

誘使競爭對手的技術骨干“跳槽”到本單位，使其將自己所掌握的權利人的技術信息

和經營信息予以披露。脅迫，是指以給商業秘密權利人或掌握了解商業秘密的有關人

???

???

劉春田，《知識產權法》，中國人民大學出版社，2002年版，第222頁。

張玉瑞，《商業秘密的法律保護》，金城出版社。2002年版，第452頁。

員（包括其親屬的人身、名譽、財產）造成損失相要挾，迫使其交出商業秘密的行為。

其他不正當競爭手段是指盜竊、利誘、脅迫以外的非法手段，如以聯營的方式騙取權

利人的技術信息和經營信息。

關于“盜竊”，在這種情況下其行為方式因故意內容的不同可表現為：一是行為

人以竊財為目的而獲取商業秘密；二是行為人以竊取商業秘密為目的而獲取商業秘密。

顯然，依據刑法規定以侵犯商業秘密罪論處的，僅指第二種情況，亦即在這種情

形下，行為人以獲取商業秘密為目的采取自以為不使權利人發現的方法暗中竊取了商

業秘密，其主觀目的和行為對象是一致的，且符合侵犯商業秘密罪的行為特征，因而

構成侵犯商業秘密罪。在第一種情況下，行為人主觀目的是為了竊取財物而非商業秘

密，因不具備侵犯商業秘密罪的構成特征而不宜以本罪論處。同時，由于作為無形財

產的商業秘密的價值難以確定，故盜竊商業秘密不能等同于盜竊相當數額的財物，行

為人若因此給商業秘密權利人造成重大損失，符合盜竊罪構成犯罪的嚴重情節，則以

盜竊罪論處。

（二）披露、使用或者允許他人使用以不正當手段獲取的權利人的商業秘密。即非

法使用獲取的商業秘密的行為。本項規定實際上是對前項規定的補充，所列舉的行為

是前項行為的自然延續，這類行為成立的前提是已通過不正當手段獲取了權利人的商

業秘密的行為人，又實施了披露，使用或允許他人使用的行為。以非法手段獲取商業

秘密的人，又將其披露、使用或者允許第三人使用，即構成雙重的侵犯商業秘密權。

其中“披露”是指行為人以作為方式將非法獲取的商業秘密告知權利人以外的第三

者，或將商業秘密的內容公布于眾。當然，其行為的表現形式法律上未作限制，披露

的方式多種多樣，可以向他人直接口述秘密內容，或利用廣播，電視等新聞媒體公布

于眾，或為他人提供抄錄，復制秘密原件的機會；或將載有商業秘密內容的原件或復

制件賣給權利人之外的第三人等。而且，披露的公開化的程度，不影響披露行為的成

立。這里的“使用”，是指采用上述不正當手段獲取權利人商業秘密的人，出于不正

當競爭或者營利目的，將商業秘密運用于生產或者經營之中。“允許他人使用”，是

指采用上述不正當手段獲取權利人商業秘密的人，允許他人將自己非法獲得的商業秘

密運用于生產或經營之中，至于是有償還是無償使用不影響認定。

本項所列舉的行為必須具備以下兩個特征：

???

第一，行為人所披露、使用或者允許他人使用的商業秘密，必須是其以盜竊、利

誘、脅迫或者其他不正當手段所獲取的。如果行為人所使用的不是采用不正當手段而

是以合法手段或正當途徑所獲取的商業秘密，則不屬于本項所言的犯罪行為，而可以

成為第3 項“使用合法獲取的商業秘密”的行為。

第二，行為人所披露、使用或者允許他人使用的商業秘密，必須是其自身直接獲

取的權利人的商業秘密。如果行為人所使用的是其從其他知悉權利人的商業秘密者處

所獲取的商業秘密，則不屬于本項所言的犯罪行為，而可以成為第4項以“侵犯商業

秘密論”的行為。

（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他

人使用其所掌握的商業秘密。這一種侵權行為是以行為人和權利人之間有保守商業秘

密的權利義務關系為前提的。雖然行為人因合法方式獲得和掌握了權利人的商業秘密，

但應嚴格地履行保密義務。如果是行為人違反保密義務，將其掌握的商業秘密予以披

露、使用或者允許他人使用，顯屬一種嚴重的不正當競爭行為，這種不正當競爭行為

的實施者常見的有：第一，以聯營和訂立技術協作協議、技術轉讓協議等為由與商業

秘密權利人訂有保密義務協議的單位和個人；第二，商業秘密權利人的內部人員、調

離人員、離退休人員。如上述人員為了獲取較高的報酬和額外的報酬，將權利人的商

業秘密有償地提供給他人。

（四）第三人明知或應知他人以不正當手段侵犯了權利人的商業秘密，而予以獲取、

使用或者披露該商業秘密的，也視為侵犯商業秘密。所謂第三人，指直接獲取權利人

商業秘密的行為人以外的其他人，明知是對向其轉授商業秘密的人具有獲取商業秘密

的非法行為的確切性認識，應知是一種主觀上的預見性。只要將行為人明知或應知他

人以不正當手段侵犯了權利人的商業秘密而對該商業秘密予以獲取、使用或披露的，

盡管具有間接性質仍構成對商業秘密的侵犯。但如果第三人是在不可能知道的情況下

善意的獲取、使用和披露商業秘密的，因主觀上沒有過錯，其行為不屬于不正當競爭

行為，但在知悉后應立即停止使用，如果繼續使用，則轉化為明知，屬事后的惡意行

???

吳漢東，《知識產權法》，北京大學出版社，2003年版。

為，應構成對商業秘密的侵犯。

三、我國對商業秘密的法律保護

（一）民事法律保護

侵犯商業秘密的民事責任是基于侵權人實施了侵犯商業秘密的行為。該責任的構

成應當同時具備以下四個要件：

1、行為人實施了侵犯商業秘密的行為。這是行為人承擔民事責任的前提。如果行

為人沒有實施前述幾類侵犯商業秘密的行為，則行為人就不應當承擔侵犯商業秘密的

民事責任。

2、行為人給商業秘密權利人造成了損害。這種損害可以是物質的，也可以是非物

質的；既包括權利人經濟利益的減少，競爭優勢的削弱或喪失，又包括權利人名譽、

榮譽、商譽的受損。

3、侵權行為與損害事實之間有因果關系。侵犯商業秘密行為的存在并不必然地導

致民事責任的承擔。只有權利人受到的損害是由行為人的侵權行為造成，二者之間存

在內在的、必然的聯系，行為人才需承擔民事責任。

4、行為人主觀上有過錯。侵犯商業秘密民事責任的歸責原則是過錯責任原則，主

觀過錯是行為人承擔民事責任的實質要件。該過錯既包括故意，也包括過失。無過錯

則不承擔民事責任。

???

侵犯商業秘密民事責任的承擔方式，主要有停止侵害、排除妨害、賠償損失、支

付違約金、恢復名譽、榮譽等。其中，司法實踐中最常用的是賠償損失和支付違約金。

在賠償損失方面，我國法律堅持“賠償直接損失原則”，權利人的間接損失一般不予

賠償。《反不正當競爭法》第二十二條規定：“經營者違反本法規定，給被侵害的經營

者造成損失的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額

為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營

者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。”根據這一規定，侵犯商業

秘密民事賠償額的確定應根據實際情況而定：受到侵害的權利人的損失可以計算的，

賠償額即為該損失額；損失額難以計算的，賠償額為行為人在侵權期間因侵權所獲利

潤；損失額和利潤均難以計算的，應堅持客觀、公平、合理的原則，參照同類經營者、

同類信息的平均獲利情況，實事求是地確定賠償數額。同時，商業秘密侵權人還應當

???

鄭成思，《知識產權法教程》，法律出版社1993年版，第198頁。

承擔被侵害的權利人因調查其侵犯商業秘密行為所支付的合理費用。違約金的適用以

當事人之間存在合同關系為前提，如果一方違反了合同中的保密條款，應根據合同約

定或法律規定承擔違約責任。當事人之間的合同主要包括技術開發合同、技術轉讓合

同以及勞動合同。違約金的數額依當事人在合同中的約定而定，合同未約定或約定不

明的，依照法律規定。

（二）行政法律保護

我國反不正當競爭法規定，對于不正當競爭行為，縣級以上的監督檢查部門有權

監督檢查加以發現和制止侵犯商業秘密的行為。商業秘密權是反不正當競爭法保護的

主要權益之一，在發生侵權行為時，受害人可主動向工商行政管理局請求查處。侵犯

商業秘密主要承擔的行政責任為：停止侵權行為和。另外根據《工商行政管理機

關行政處罰程序規定（試行）》，工商行政管理機關可以采取緊急強制措施，如扣留、

封存、暫停支付等。

對侵權行為規定行政處罰是我國法律保護商業秘密的主要特點。這種做法有利于

及時制止侵權行為。因商業秘密一旦泄露，其擴散是很快的，同時會給商業秘密權人

帶來不可挽救的損失，所以規定行政處罰可使商業秘密權利人方便地請求工商局采取

及時措施，對侵權行為有效地加以制止

（三）刑事法律保護

1993年《反不正當競爭法》頒布時，我國對商業秘密的保護才剛剛起步，當時在什么情況下

侵犯商業秘密會構成犯罪還沒有統一的認識。對侵犯商業秘密的行為是否追究刑事責任也沒有作出

具體規定。只是在司法實踐中對某些情節嚴重的侵犯商業秘密的行為依照的有關解釋

作了一些規定。1999年《中華人民共和國刑法》修改后，在第七節第二百一十九條以侵犯知識產

權罪規定了侵犯商業秘密，給商業秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，

并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑并處罰金。這種情況主要

有以下幾種：

1、對于采用盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人商業秘密的 ；

2、披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的；

3、違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌

握的商業秘密的。另外，對于為的機構、組織、人員竊取刺探、收買、非法提供國家或國有企

業商業秘密情節嚴重的，可以直接依照《關于懲治泄露國家秘密犯罪的補充規定》定罪處罰。 明

知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密的，以侵犯商業秘密論。