第三方支付之定性 試論托付法律關(guān)系

第三方支付之定性

——試論托付法律關(guān)系

于穎武漢大學(xué)法學(xué)院

?2012-08-0923:15:24來(lái)源：《法律適用》2012年第6期

自2012年1月1日起，有超過(guò)百家有資質(zhì)的第三方支付企業(yè)可以合法

的經(jīng)營(yíng)第三方支付業(yè)務(wù)，然而第三方支付服務(wù)提供者與使用者之間的民事法律關(guān)

系的性質(zhì)卻始終沒有一個(gè)明確的定性。定性問(wèn)題上的含糊不清將會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人難

以預(yù)見自己的行為所造成的法律結(jié)果、在糾紛發(fā)生時(shí)適用法律的不準(zhǔn)確，以及增

加涉外案件中的法律沖突所帶來(lái)的管轄權(quán)與法律適用甚至判決承認(rèn)與執(zhí)行等一

系列的國(guó)際私法問(wèn)題。

一、第三方支付法律關(guān)系定性的背景

（一）我國(guó)第三方支付的實(shí)踐與立法現(xiàn)狀

實(shí)務(wù)領(lǐng)域中所稱之“第三方支付”在我國(guó)普遍使用于遠(yuǎn)程消費(fèi)者合同中，即

遠(yuǎn)程消費(fèi)者合同中的雙方當(dāng)事人選擇第三方支付的方式，買方將合同約定的價(jià)金

存入第三方賬戶，待賣方按約定履行義務(wù)完畢時(shí)，買方指示第三方向其支付價(jià)金

的付款方式。根據(jù)艾瑞咨詢統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2004年中國(guó)第三方支付市場(chǎng)規(guī)模為

23億元，[1]2007年第三方支付交易就突破1，000億元，[2]在2008至2010

年短短的3年間，第三方網(wǎng)上支付交易規(guī)模翻了近4翻，[3]2011年中國(guó)第三方

網(wǎng)上支付交易同比又增長(zhǎng)了118.1%，規(guī)模達(dá)到22，038億元。[4]

盡管我國(guó)第三方支付行業(yè)正如火如荼地發(fā)展著，但我國(guó)立法中關(guān)于第三方支

付法律關(guān)系的規(guī)定可以說(shuō)是一片空白。2010年9月1日開始施行的《非金融支

付機(jī)構(gòu)服務(wù)管理辦法》，首次明確賦予第三方支付機(jī)構(gòu)法律上的主體資格，解決

了在此之前第三方支付機(jī)構(gòu)違反《商業(yè)銀行法》的規(guī)定、非法從事專屬銀行中間

業(yè)務(wù)的無(wú)照經(jīng)營(yíng)的情況，將取得資質(zhì)的、提供支付服務(wù)的非金融機(jī)構(gòu)定義為“支

付機(jī)構(gòu)”，國(guó)內(nèi)俗稱為“第三方支付”服務(wù)商。人民銀行從2011年5月起共核

發(fā)了101張牌照，目前這101家第三方支付企業(yè)經(jīng)營(yíng)著2萬(wàn)億元以上的年交易額，

然而關(guān)于第三方支付法律行為的定性卻在現(xiàn)有立法上不到相關(guān)的依據(jù)。

（二）第三方支付的法律關(guān)系分析

每一個(gè)第三方支付行為的發(fā)生都涉及到兩個(gè)合同：第一個(gè)是買方和賣方所締

結(jié)的買賣合同。該合同為主合同，涉及買方和賣方兩方當(dāng)事人，也就是遠(yuǎn)程購(gòu)物

領(lǐng)域的遠(yuǎn)程消費(fèi)者和商家；第二個(gè)合同是涉及三方當(dāng)事人的第三方支付合同。該

合同是為了保障主合同的順利履行而締結(jié)的通過(guò)第三方進(jìn)行支付的合同，為附屬

合同，涉及當(dāng)事人包括買方、賣方以及雙方當(dāng)事人共同選擇的第三方支付服務(wù)商。

買方在付款的時(shí)候，會(huì)有多種選擇，通過(guò)現(xiàn)金、匯款、信用卡轉(zhuǎn)賬的方式直接向

賣方予以支付的方式不屬于第三方支付，不會(huì)產(chǎn)生該附屬合同，只有當(dāng)買賣雙方

選擇通過(guò)第三方支付方式支付貨款時(shí)才會(huì)涉及到這個(gè)合同的產(chǎn)生。當(dāng)買方點(diǎn)擊賣

方網(wǎng)頁(yè)上提供的“第三方支付方式”（如支付寶）付款時(shí)，該合同才告成立。買

方將款項(xiàng)付至第三方的專門賬戶中，雖然財(cái)產(chǎn)發(fā)生轉(zhuǎn)移，但該帳戶中的財(cái)產(chǎn)所有

權(quán)并不屬于第三方服務(wù)商，是區(qū)別于其自有財(cái)產(chǎn)而獨(dú)立存在的，付款成功時(shí)該合

同生效。在收到貨款后，第三方會(huì)通知賣方發(fā)貨。一般的第三方擔(dān)保交易行為會(huì)

發(fā)生兩種結(jié)果：一種情況是賣方按照主合同中的約定將貨物發(fā)送至買方，買方確

認(rèn)無(wú)誤后指示第三方向賣方付款，至此合同履行完畢；另一種情況是賣方?jīng)]有按

照主合同的約定履行義務(wù)，第三方就要將價(jià)金返還給買方，該合同也履行完畢。

（三）第三方支付定性的法律問(wèn)題

定性在國(guó)內(nèi)法與國(guó)際私法中都是相當(dāng)關(guān)鍵的問(wèn)題。[5]定性（亦稱歸類），

是指依據(jù)一定的法律觀念，對(duì)有關(guān)的事實(shí)構(gòu)成做出分類，將其歸入一定的法律范

疇，從而確定其所應(yīng)適用的法律規(guī)范。無(wú)國(guó)界性是網(wǎng)絡(luò)的先天屬性，大量通過(guò)第

三方支付方式進(jìn)行交易的電子商務(wù)活動(dòng)都帶有國(guó)際因素，需要國(guó)際私法來(lái)調(diào)整。

在國(guó)際私法中，定性又稱為識(shí)別（characterization，classificationor

qualification），是法院在處理涉外案件時(shí)首先碰到的一個(gè)問(wèn)題，它決定著法

院具體援引哪一條管轄權(quán)規(guī)則和沖突規(guī)范，因而直接影響著案件的處理結(jié)果。[6]

《非金融支付機(jī)構(gòu)服務(wù)管理辦法》雖然對(duì)第三方支付機(jī)構(gòu)的主體資格做了規(guī)

定，然而該管理辦法僅僅是從公法的角度所做的金融管理層面的規(guī)定，不僅未對(duì)

第三方支付服務(wù)提供者與使用其服務(wù)的當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系予以定性，也

未對(duì)相關(guān)的民事權(quán)利義務(wù)做出任何的規(guī)定。由于相關(guān)制度的缺失，一系列法律問(wèn)

題向我國(guó)現(xiàn)行法律制度提出了挑戰(zhàn)：當(dāng)事人如何能夠正確地選擇法院進(jìn)行訴訟？

法院如何來(lái)確定自已是否有資格行使管轄權(quán)？如何正確選擇所應(yīng)適用的法律？

如何解決此類案件的判決的承認(rèn)和執(zhí)行問(wèn)題？如果這些問(wèn)題得不到解決，當(dāng)事人

的權(quán)利就難以得到保障。

二、普通法上的第三方支付

（一）普通法對(duì)第三方支付的定性

如果一位住所在美國(guó)加利福尼亞州的消費(fèi)者與住所在我國(guó)的某一商家訂立

買賣合同，并選擇通過(guò)我國(guó)的第三方服務(wù)商提供的第三方支付方式進(jìn)行支付。根

據(jù)布萊克法律詞典的解釋，承諾人將法律文件或財(cái)產(chǎn)交由第三人保管，待特定期

限結(jié)束、或在約定條件成就時(shí)，由該第三人將其保管之法律文件或財(cái)產(chǎn)交給受諾

人，此種法律關(guān)系為托付關(guān)系（Escrow）。[7]在發(fā)生有關(guān)該支付協(xié)議的糾紛時(shí)，

根據(jù)美國(guó)加州的法律，美國(guó)加州法院對(duì)此案件有管轄權(quán)，該消費(fèi)者就可以在其住

所地加州提起訴訟，法院適用加州的法律將該種法律關(guān)系定性為托付關(guān)系，[8]

而最終會(huì)適用加州的實(shí)體法來(lái)處理該案件。

（二）普通法中托付的含義

布萊克斯頓早在其1765年的《大英法律注釋》[9]中，就對(duì)托付做過(guò)如下定

義：托付是由第三方保管至受讓人履行約定條件時(shí)才交付的契約。第三人稱為“受

托付人”（EscrowDepository，Escrowholder或Escrowagent）；交由第三

人保管的財(cái)產(chǎn)或法律文件稱為“托付物”（Theescrow）；此種交付方式為“經(jīng)

托付交付”（Inescrow）。[10]賣方將與財(cái)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的契據(jù)和其他文件交由一

個(gè)無(wú)利益關(guān)系的第三方保管，買方也同樣可以將部分或全部的價(jià)金交由該第三方

保管，直到雙方當(dāng)事人在托付合同中規(guī)定的條件得到滿足的時(shí)候，第三方才將契

據(jù)和其他文件交給買方，并將價(jià)金交給賣方，至此該托付合同履行完畢。[11]

托付在普通法上的歷史至少有500多年了。[12]最初，在普通法中使用托付

方式的目的，在于為金額龐大、權(quán)利義務(wù)關(guān)系較為復(fù)雜的土地產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓交易提供

履約保障；而如今，托付已廣泛適用于民商事交易的各個(gè)領(lǐng)域，包括買賣、租賃、

貸款、抵押等合同義務(wù)的履行保障。可以通過(guò)托付交付的財(cái)產(chǎn)包括權(quán)利證書、任

何動(dòng)產(chǎn)以及金錢。可以通過(guò)托付交付的權(quán)證不僅包括不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證書，還包括抵

押權(quán)證書、債券、本票、不動(dòng)產(chǎn)買賣合同、特許權(quán)證書、人壽保險(xiǎn)單、專利證書

以及使用許可證和股票等等。

作為一種非常有效的履約保障機(jī)制，托付的適用現(xiàn)在已滲透至各種規(guī)模之交

易，從遠(yuǎn)程消費(fèi)者合同幾元錢價(jià)款的小額支付，到價(jià)值幾十萬(wàn)、上百萬(wàn)的不動(dòng)產(chǎn)

交易的實(shí)現(xiàn)，甚至連一些大災(zāi)難的集體訴訟賠償基金[13]的保障也適用。例如聯(lián)

合國(guó)曾為伊拉克“石油換食品”項(xiàng)目基金設(shè)立托付賬戶，[14]至2003年底該計(jì)

劃結(jié)束之前，在規(guī)定的時(shí)間、特定條件下該賬戶都會(huì)按照聯(lián)合國(guó)決議向伊拉克撥

付幾億至幾十億不等之款項(xiàng)用于伊拉克購(gòu)置食品的支出。[15]聯(lián)合國(guó)在2010年

4月1日又將該托付賬戶中剩余款項(xiàng)全部轉(zhuǎn)至伊拉克發(fā)展基金托付賬戶中，以保

障伊拉克將該筆款項(xiàng)專門用于伊拉克人道主義物資購(gòu)置和經(jīng)濟(jì)重建上。[16]

（三）普通法系中的托付制度

普通法系的很多國(guó)家雖然沒有專門的托付成文法，但是實(shí)踐中應(yīng)用托付作為

交易履約保障已經(jīng)非常普及。英國(guó)普通法院自十五世紀(jì)上半葉就已經(jīng)出現(xiàn)支持托

付作為履約保障的案例。[17]但是很長(zhǎng)時(shí)間以來(lái)，英國(guó)的托付法律制度體系并沒

有什么太大的變化。[18]托付的出現(xiàn)雖然源自500年前的英國(guó)，但是在19世紀(jì)

后，卻在美國(guó)蓬勃發(fā)展。[19]美國(guó)是世界信用交易額最高的國(guó)家，也是信用管理

行業(yè)最發(fā)達(dá)的國(guó)家，這與其具有較完善的托付制度有很大的關(guān)系。美國(guó)學(xué)者在上

世紀(jì)五十年代就曾經(jīng)斷言：托付法律制度堪稱美國(guó)法律體系中最璀璨耀眼的部

分，從功能效益的角度來(lái)說(shuō)，托付法無(wú)疑占據(jù)了美國(guó)法律體系金字塔的塔尖位置。

[20]

美國(guó)托付法律體系由兩部分構(gòu)成，一部分是托付合同法，其淵源主要由普通

法的判例構(gòu)成；另一部分則是對(duì)從事托付行業(yè)的第三人的各項(xiàng)相關(guān)法律規(guī)定，包

括第三人的資質(zhì)、政府對(duì)第三人的監(jiān)管以及懲戒制度等。美國(guó)將第三人作為信用

機(jī)構(gòu)看待，因此其托付制度側(cè)重于保護(hù)使用者特別是消費(fèi)者，而對(duì)第三人的要求

則非常嚴(yán)格甚至苛刻，并施以大力度的監(jiān)督管理。普通法上的托付制度將第三人

的信用安全作為整個(gè)制度的核心，通過(guò)信用置換來(lái)保障合同安全，以達(dá)到繁榮經(jīng)

濟(jì)的目的。

美國(guó)聯(lián)邦及各州之所以強(qiáng)調(diào)對(duì)托付第三人進(jìn)行嚴(yán)格管理的原因是，托付合同

中的第三人在合同中所付出的對(duì)價(jià)是其自身的信用，立法嚴(yán)格規(guī)制的目的就是通

過(guò)法律的強(qiáng)制保障力來(lái)確保第三人所提供信用的可靠性，從而實(shí)現(xiàn)為合同完全履

行提供履約保障。在美國(guó)，受托付人必須是一個(gè)獨(dú)立、中立的并且與買賣關(guān)系無(wú)

關(guān)的第三人，通常由銀行、信托公司、產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)公司、律師事務(wù)所以及獨(dú)立的托

付經(jīng)紀(jì)公司等信用度較高的機(jī)構(gòu)擔(dān)任。在上述幾種資質(zhì)第三人中，獨(dú)立的托付經(jīng)

紀(jì)公司作為托付合同第三人的情況，是最容易出現(xiàn)隱患、風(fēng)險(xiǎn)的，所以許多州都

有專門的規(guī)范托付經(jīng)紀(jì)人（Escrowagent）資質(zhì)與行為的立法，這部分內(nèi)容構(gòu)成

美國(guó)最重要的托付成文法立法，稱為托付法（Escrowlaw），例如亞利桑那州、

[21]加利福尼亞州、[22]新墨西哥州、[23]華盛頓州、[24]內(nèi)華達(dá)州[25]等。

目前世界上公認(rèn)的最先進(jìn)的托付成文法當(dāng)屬加利福尼亞州《托付法》，同時(shí)

也是世界上唯一的一部有網(wǎng)絡(luò)托付專門規(guī)定的立法。加利福尼亞州1947年通過(guò)

了世界上首部[26]托付的成文法立法——“加利福尼亞州托付法”[27]

（CaliforniaEscrowLaw）。加州托付法隨時(shí)代發(fā)展多次修訂，非常值得一提

的是在1999年其內(nèi)容增加了規(guī)范網(wǎng)絡(luò)托付關(guān)系的相關(guān)規(guī)定；[28]最新修訂版于

2009年8月5日通過(guò)，由加州州長(zhǎng)阿諾德·施瓦辛格簽署，[29]在2010年1月

1日正式生效。加州托付法建立了一套較完整的托付法律制度體系，由市場(chǎng)準(zhǔn)入

規(guī)范、當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)規(guī)范、信用評(píng)價(jià)及公示規(guī)范、政府監(jiān)管規(guī)范、懲戒規(guī)范等

等法律制度構(gòu)成，成為世界上最具影響力的調(diào)整托付關(guān)系的專門立法的典范。

三、我國(guó)法律對(duì)第三方支付定性的困境

第三方支付合同是一種附條件的支付合同，所附的條件為賣方完全履行主合

同中約定的義務(wù)。從表面上看，在我國(guó)目前法律體系中，第三方支付合同似乎與

擔(dān)保合同、委托合同、居間合同、信托以及代理都有或多或少的相似關(guān)系，然而

究竟第三方支付合同能否被歸類為我國(guó)現(xiàn)有法律框架內(nèi)的某一類合同范疇？在

定性的時(shí)候必須從特別法到一般法的順序?qū)λ孢@些類別的法律關(guān)系與第三方

支付加以仔細(xì)的區(qū)辨。

首先，根據(jù)《擔(dān)保法》進(jìn)行定性。我國(guó)《擔(dān)保法》共規(guī)定了5種擔(dān)保形式：

保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。保證合同的當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人

不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的協(xié)議，盡管保證合同也是為了主合同

的履行而訂立的附屬合同，但只有保證人和債權(quán)人兩方當(dāng)事人，最主要的是保證

人在債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，以自己所有的財(cái)產(chǎn)來(lái)履行債務(wù)，這與第三方當(dāng)事人

不以自己財(cái)產(chǎn)向債權(quán)人履行義務(wù)是有本質(zhì)上的區(qū)別的；抵押合同中的抵押財(cái)產(chǎn)并

不發(fā)生轉(zhuǎn)移，這與第三方支付合同中買方將貨款轉(zhuǎn)移至第三方賬戶的行為完全不

同；而質(zhì)押合同中，債務(wù)人會(huì)將動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利憑證移交債權(quán)人占有，這與第三方支

付合同的第三人占有存在本質(zhì)的區(qū)別；留置是債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的

動(dòng)產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依法留置該財(cái)產(chǎn)，

并以折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償，而第三方支付合同中賣方完

全履行合同完畢之前是無(wú)法占有買方支付的貨款的；定金則是一方當(dāng)事人直接給

付對(duì)方當(dāng)事人作為債權(quán)的擔(dān)保，與第三方占有貨款作為保障合同履行的方式也不

同。所以根據(jù)我國(guó)《擔(dān)保法》，不能將第三方支付合同定性為保證、抵押、質(zhì)押、

留置或定金。

其次，根據(jù)《信托法》進(jìn)行定性。根據(jù)我國(guó)《信托法》規(guī)定：“本法所稱之

信托，是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按

委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分

的行為。”信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于受托人財(cái)產(chǎn)，不得歸于受托人的固有財(cái)產(chǎn)或者成為固

有財(cái)產(chǎn)的一部分，這一點(diǎn)同第三方支付合同類似。但是第三人對(duì)第三方帳戶中財(cái)

產(chǎn)的處分權(quán)是非常受限制的，第三人必須嚴(yán)格按照買方的指示行事，這一點(diǎn)與受

托人對(duì)受托財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)限非常不同。所以根據(jù)我國(guó)《信托法》的規(guī)定，第三方

支付合同并非信托合同。再次，根據(jù)《合同法》進(jìn)行定性。在我國(guó)《合同法》所

規(guī)定的多種類別的合同中，似乎委托合同與居間合同與第三方支付合同有相似之

處。然而根據(jù)《合同法》的規(guī)定，委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處

理委托人事務(wù)的合同。委托合同是委托人和受托人之間的合同關(guān)系，具有勞務(wù)契

約的性質(zhì)，盡管與第三人有關(guān)聯(lián)，但是合同中不涉及第三方當(dāng)事人，這在當(dāng)事人

的關(guān)系上與第三方支付是很不同的，并且委托合同的受托人和第三人在財(cái)產(chǎn)的處

理權(quán)限上有很大的差別；居間合同是居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提

供訂立合同的媒介服務(wù)、委托人支付報(bào)酬的合同，居間人為委托人服務(wù)僅是提供

有關(guān)信息以促成委托人與第三人之間的交易，自己本身并不參與訂立合同，這也

與第三方支付合同不同。據(jù)此，第三方支付合同并非我國(guó)《合同法》上的委托合

同或居間合同。

最后，根據(jù)《民法通則》進(jìn)行定性。我國(guó)《民法通則》中對(duì)關(guān)于代理也與第

三方支付合同有相似之處，然而代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民

事法律行為，并且被代理人對(duì)代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。而第三方支付合

同中的第三方是以自己的名義活動(dòng)，并且自己承擔(dān)自己行為的后果，與代理行為

完全不同。所以根據(jù)《民法通則》第三方支付合同也不能被定性為代理。

通過(guò)上述比較可以看出，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有的法律規(guī)范，第三方支付合同不是擔(dān)

保合同、不是委托合同、不是居間合同、不是信托關(guān)系、也不是我國(guó)法律上規(guī)定

的代理關(guān)系，而是一類新型的無(wú)名合同。涉及第三方支付合同的案件不能直接適

用我國(guó)法律中關(guān)于上述幾種類別法律關(guān)系的規(guī)定，除了適用《民法通則》和《合

同法》中的一般規(guī)定之外，沒有其他專門的特別法對(duì)其當(dāng)事人之權(quán)利義務(wù)加以具

體的規(guī)定。普通法將同樣的合同定性為托付法律關(guān)系，普通法上的托付法則更傾

向于保護(hù)使用者。那么根據(jù)我國(guó)的法律和普通法的規(guī)定，不僅定性的法律關(guān)系不

同，最后法律適用的結(jié)果也會(huì)有很大的差距。

四、解決第三方支付定性問(wèn)題的思路

要解決我國(guó)第三方支付定性方面的困境，首先要對(duì)第三方支付法律關(guān)系從法

哲學(xué)的角度進(jìn)行分析，明確第三方支付的運(yùn)作實(shí)際上是一種信用置換的過(guò)程，以

信用資本參與交易，通過(guò)信用置換來(lái)保障無(wú)法向?qū)Ψ阶C明自己信用的雙方當(dāng)事人

締約并踐約；其次探究第三方支付置換信用深層的核心價(jià)值取向，以國(guó)家強(qiáng)制力

保障社會(huì)信用的質(zhì)量才是法律規(guī)范第三方支付方式的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。

（一）法哲學(xué)基礎(chǔ)——通過(guò)履約保障實(shí)現(xiàn)法律的公平正義

信用是獲得交易對(duì)手信任的資本，是信用主體所表現(xiàn)出來(lái)的成交能力和履約

能力。[30]合同中的任何一方當(dāng)事人都要向?qū)Ψ疆?dāng)事人展示自己具有足夠完全履

行合同的信用，才能獲得對(duì)方的信任，從而與自己締結(jié)合同；而在合同的履行過(guò)

程中，任何一方當(dāng)事人都不想冒著對(duì)方可能不履行義務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)而先履行自己的合

同義務(wù)，但是如果誰(shuí)都不邁出第一步，合同永遠(yuǎn)得不到執(zhí)行，那么，能讓對(duì)方先

履行合同義務(wù)的條件也是通過(guò)信用展示使對(duì)方相信自己不會(huì)違約。在遠(yuǎn)程消費(fèi)托

付合同中，首先，消費(fèi)者將價(jià)金交給受托付人，是消費(fèi)者間接履行其義務(wù)的行為，

受托付人在接受消費(fèi)者價(jià)金的同時(shí)，付出的是信用，即受托付人保障消費(fèi)者會(huì)收

到商品或服務(wù)、否則將會(huì)得到退款的承諾；其次，是經(jīng)營(yíng)者向消費(fèi)者直接履行諸

如發(fā)送貨物或者提供服務(wù)的義務(wù)，其履行也是基于受托付人付出的信用，即受托

付人保障經(jīng)營(yíng)者能得到價(jià)金的承諾；根據(jù)經(jīng)營(yíng)者的履行行為將會(huì)出現(xiàn)兩種結(jié)局，

要么托付，要么托退。然而，無(wú)論遠(yuǎn)程消費(fèi)托付合同經(jīng)歷了托付形態(tài)，還是托退

形態(tài)，受托付人在該合同中得到的都是信用；但是，如若受托付人“只托不付”

或者“只托不退”的話，受托付人在該合同中喪失的也都是信用。第三方支付方

式實(shí)質(zhì)上是一種信用置換過(guò)程，其運(yùn)作的每一步都是一次信用交易。通過(guò)借用信

用來(lái)替代雙方當(dāng)事人的交易風(fēng)險(xiǎn)，所以善意的當(dāng)事人可以放心地按照約定履行其

義務(wù)，而無(wú)需擔(dān)憂對(duì)方當(dāng)事人是否心懷惡意，保障買方收到貨物的權(quán)利和賣方收

回貨款的權(quán)利，從而預(yù)防網(wǎng)絡(luò)欺詐行為的產(chǎn)生，切實(shí)地起到了為買賣雙方當(dāng)事人

排除風(fēng)險(xiǎn)的作用。從法哲學(xué)的角度來(lái)看，第三方支付擔(dān)保交易是實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的

一種可靠方式。

（二）價(jià)值取向定位——以國(guó)家強(qiáng)制力保障社會(huì)信用的質(zhì)量

通過(guò)遠(yuǎn)程消費(fèi)托付機(jī)制為遠(yuǎn)程消費(fèi)者合同提供履約保障，這種社會(huì)信用制度

不僅惠及合同雙方當(dāng)事人，從社會(huì)整體的層面來(lái)看，其價(jià)值更是不可估量。首先，

遠(yuǎn)程消費(fèi)托付機(jī)制的使用，可以促進(jìn)社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。從經(jīng)濟(jì)的角度來(lái)看，

由于遠(yuǎn)程托付解決了雙方當(dāng)事人的后顧之憂，當(dāng)事人可以大膽地締結(jié)遠(yuǎn)程消費(fèi)者

合同，大大增加交易的成交率，成交率越高，資本循環(huán)頻率越快，資本升值幅度

越大，社會(huì)個(gè)體資本的升值對(duì)社會(huì)整體來(lái)說(shuō)就是經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與進(jìn)步。其次，遠(yuǎn)程

消費(fèi)托付機(jī)制的使用，可以提升社會(huì)整體的信用水平。如果遠(yuǎn)程交易是通過(guò)當(dāng)事

人各自的信用來(lái)進(jìn)行的，那么出現(xiàn)信用失范和履約失敗的概率會(huì)非常的高。由于

托付機(jī)制是通過(guò)第三人的信用替代來(lái)彌補(bǔ)當(dāng)事人信用缺乏的狀況，通過(guò)第三人的

信用糾正合同中當(dāng)事人信用不良的狀況，這種履約保障方式大大降低了遠(yuǎn)程消費(fèi)

者合同中雙方當(dāng)事人信用失范的概率。最終效果是全社會(huì)的信用水平的普遍提

升。最后，遠(yuǎn)程消費(fèi)托付機(jī)制的使用，可以降低國(guó)家信用管理成本。任何一個(gè)人

都可以締結(jié)遠(yuǎn)程消費(fèi)者合同，如果靠國(guó)家的力量來(lái)管理全社會(huì)每一個(gè)社會(huì)成員的

信用，其成本之高與效果之差是可想而知的，但是如果國(guó)家僅僅通過(guò)對(duì)少數(shù)的從

事遠(yuǎn)程消費(fèi)托付業(yè)務(wù)的信用機(jī)構(gòu)來(lái)進(jìn)行管理，再由其實(shí)現(xiàn)信用繁殖與普及的功

能，那么國(guó)家就可以通過(guò)極少的管理成本達(dá)到最大之社會(huì)效益。

雖然目前第三方支付方式已在遠(yuǎn)程消費(fèi)領(lǐng)域廣泛使用，但是社會(huì)對(duì)此種機(jī)制

的依賴性愈大，其失控所產(chǎn)生的顛覆性就愈大。由于遠(yuǎn)程消費(fèi)托付機(jī)制是通過(guò)信

用機(jī)構(gòu)輸出信用，參與交易來(lái)實(shí)現(xiàn)其價(jià)值的，因此在此種行為中第三方這種社會(huì)

信用機(jī)構(gòu)的信用才是該機(jī)制能夠成功的核心所在。第三方向交易的雙方當(dāng)事人提

供信用服務(wù)，以自己的信用代替當(dāng)事人的信用，但是第三方的信用如何保證？問(wèn)

題的關(guān)鍵在于提供信用中介服務(wù)的這種社會(huì)信用機(jī)構(gòu)的信用由誰(shuí)來(lái)保障？信用

機(jī)構(gòu)的失范將會(huì)導(dǎo)致信用危機(jī)的產(chǎn)生，而信用危機(jī)的結(jié)果就是經(jīng)濟(jì)危機(jī)。

總理曾經(jīng)指出金融危機(jī)在一定程度上是信心和信用危機(jī)。[31]近幾年的金融危機(jī)

所引發(fā)的經(jīng)濟(jì)危機(jī)就是一個(gè)非常典型的實(shí)例。

國(guó)家的強(qiáng)制力是唯一并且最終能夠保障信用機(jī)構(gòu)之信用的力量。國(guó)家強(qiáng)制力

在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的表現(xiàn)形式只有制度與法律。信用危機(jī)的實(shí)質(zhì)是制度危機(jī)，是制度

的缺損導(dǎo)致信用的缺損。[32]因此，完善的相關(guān)立法與持續(xù)有效的政府監(jiān)管是保

障社會(huì)信用產(chǎn)生效益的唯一方式。所以，對(duì)第三方支付關(guān)系的法律定性應(yīng)當(dāng)將“通

過(guò)對(duì)第三方信用機(jī)構(gòu)的信用質(zhì)量管理達(dá)到為遠(yuǎn)程交易提供安全保障”作為其始終

堅(jiān)持的價(jià)值取向。

五、結(jié)論：通過(guò)托付立法予以定性

第三方支付方式的出現(xiàn)極大地促進(jìn)了我國(guó)電子商務(wù)市場(chǎng)的發(fā)展，第三方支付

的存在及其價(jià)值是誰(shuí)都不能否認(rèn)的。立法者尤其不應(yīng)該回避或無(wú)視已經(jīng)出現(xiàn)的法

律問(wèn)題。在我國(guó)實(shí)務(wù)領(lǐng)域，除了電子商務(wù)領(lǐng)域中的“第三方支付”是托付法律關(guān)

系之外，銀行、證券等金融業(yè)務(wù)中所稱的“第三方存管”、“轉(zhuǎn)托管”，以及房

地產(chǎn)買賣中的“交易結(jié)算資金專項(xiàng)賬戶”在法律實(shí)質(zhì)上都是托付法律關(guān)系。在普

通法系國(guó)家，與第三方支付相同類型的法律關(guān)系被定性為托付關(guān)系。普通法系歷

經(jīng)5個(gè)多世紀(jì)，積累了很多托付制度的各方面經(jīng)驗(yàn)，已經(jīng)形成一個(gè)非常健全的托

付法律制度體系，更難能可貴的是很多地區(qū)有完善的成文法，可以作為我國(guó)立法

極具參考價(jià)值的范例。美國(guó)近代合同法泰斗科賓曾在1927于《耶魯法律期刊》

上發(fā)表論文，提出托付是一種非常有效的履約保障機(jī)制，并倡導(dǎo)社會(huì)廣泛推動(dòng)使

用托付作為合同履約保障方式。[33]一項(xiàng)新制度的建立，對(duì)現(xiàn)有的其他國(guó)家的法

律制度進(jìn)行移植是最科學(xué)的方式，但是盲目地照搬卻是采用新制度的大忌，所以

始終堅(jiān)持明確的價(jià)值取向才能避免取象忘意式的模仿這一類不倫不類情況的發(fā)

生。

如果要解決第三方支付的定性問(wèn)題，必須以立法對(duì)其予以明確的定性，這不

僅僅指賦予這類新法律關(guān)系一個(gè)法律名字，更重要的意義在于對(duì)這一類法律關(guān)系

中當(dāng)事人的保護(hù)。既要對(duì)所涉及的利害關(guān)系人的利益權(quán)衡，更不能忽視社會(huì)整體

利益這一考核因素。建議我國(guó)在立法中采納托付法律制度體系，據(jù)此將第三方支

付定性為托付法律關(guān)系。并從國(guó)內(nèi)與國(guó)際的雙重視角從宏觀上進(jìn)行規(guī)劃：專門立

法并加以統(tǒng)一定性，包含可能在各領(lǐng)域出現(xiàn)的同種或類似法律關(guān)系；與國(guó)際接軌

并借鑒國(guó)外先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，避免立法與實(shí)踐中走不必要的彎路；并且盡量在立法

的初期就做到定性上的統(tǒng)一，避免未來(lái)會(huì)發(fā)生的法律沖突，為將來(lái)國(guó)際統(tǒng)一實(shí)體

法的制定鋪平道路，為我國(guó)的人民幣國(guó)際化戰(zhàn)略提供堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。

注釋:

[1]參見iResearch艾瑞咨詢“2005年中國(guó)網(wǎng)上支付研究報(bào)告”，載http：

///Reports/Charge/，2012年1月16日訪問(wèn)。

[2]參見iResearch艾瑞咨詢“2007-2008年中國(guó)網(wǎng)上支付研究報(bào)告”，載http：

///Reports/Charge/，2012年1月16日訪問(wèn)。

[3]參見iResearch艾瑞咨詢“2010年中國(guó)第三方網(wǎng)上支付年度數(shù)據(jù)發(fā)布”，載ttp：

///Report/？ewsid=131665，2012年1月16日訪問(wèn)。

[4]參見iResearch艾瑞咨詢“2011年中國(guó)第三方支付交易”，載http：

///54/20120112/，2012年1月26日訪問(wèn)。

[5]韓德培主編：《國(guó)際私法新論》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第126-127頁(yè)。

[6]肖永平：《國(guó)際私法原理》，法律出版社2007年版，第115頁(yè)。

[7]SeeBryanGarner（eds.），Black’sLawDictionary（9thed.），WestGroup，2009，

p.624.

[8]§17003.“Escrow”.

[9]tone，CommentariesontheLawsofEngland（1765-1769）.

[10]SeeRestatement（Second）ofContracts§103（1981）.

[11]，Jr.，TheSafeguardsandDilemmasofEscrow，16

RealEst.L.J.45（1987），pp.45-46.

[12]，Escrow–TheirUseandvalue，.L.F.，1949，p.389.

[13]yorton，

DonaldReynolds，EdwardMensterandJohnTartaglia，95CIV.4451（SHS）（S.D..Y.）

[14]TheOil-for-foodProgrammePhasingdownandterminationoftheProgramme

pursuanttoSecurityCouncilresolution1483（2003），Aprogressreport.

[15]UPressReleaseSC/8427，SecurityCouncilApprovesTransferof$200Millionfrom

EscrowAccounttoDevelopmentFundforIraq.

[16]UControllerJunYamazakitellstheSecurityCouncilthatalloutstanding

activitiesfromtheOilforFoodprogramareconcludedandallremainingfundsshould

betransferredfromIraq'ble

at：http：///tv/unifeed/d/，（lastvisitedDecember26，

2010）.

[17]，Escrow–TheirUseandvalue，.L.F.，1949，p.389.

[18]8MiamiL.Q.751953-1954，p.75.

[19]于穎：“我國(guó)設(shè)立電子商務(wù)ESCROW法律制度初探”，載《法律適用》2009年第3期。

[20]，ASurveyofEscrow：AlegalAdolescent，.，1953-1954，

p.164.

[21]A.R.S.§§6-801through6-847.05

[22]§§17000through17703.

[23].§§58-22-1through58-22-33.

[24]sh.（ARCW）§§18.44.011through18.44.905.

[25].§§645A.010through645A.230.

[26]l，TheIndependentEscrowAgent：TheLawandtheLicensee，38

rniaLawReview，1965，pp.289-291.

[27]vision6.“EscrowAgents”.

[28]§17004.5.“Internetescrowagent”，and§17403.5.“Recordsby

Internetescrow”.

[29]§17312.“Membership；coverage”.Q

[30]吳晶妹：《現(xiàn)代信用學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第2頁(yè)。

[31]中國(guó)新聞網(wǎng)“：金融危機(jī)一定程度上是信心和信用危機(jī)”，載http：

///gn/news/2009/02-28/，2012年1月1日訪問(wèn)。

[32]李新庚：《信用論綱》，中國(guó)方正出版社2004年版，第184頁(yè)。

[33]，ConditionDeliveryofWrittenContracts，TheYaleLawJournal，

Vol.36，o.4（Feb.，1927），pp.443-463.