驚嚇損害的法教義學(xué)分析-中國民商法律網(wǎng)

第三人驚嚇損害侵權(quán)責(zé)任的比較法研究

——關(guān)于德國、瑞士、奧地利、日本及英美的國別報告

【編者按】

隨著我國民事立法和學(xué)說的不斷發(fā)展完善，法學(xué)研究方法論日漸受到法律人的重視。比

較法研究尚方興未艾，判例研習(xí)的方法又成新的熱點(diǎn)。而在法律傳統(tǒng)源遠(yuǎn)流長的歐洲，隨著

歐洲私法統(tǒng)一化的進(jìn)程，歐洲法律人先進(jìn)一步，試圖將比較法研究方法與判例研習(xí)的方法結(jié)

合，籍此尋求歐洲各國在相同或相類似案件中法律實踐的共同特征。1歐洲各國雖然因各自

的法典化形成迥異的法律體系，但畢竟羅馬法對歐洲各國有著深遠(yuǎn)的影響，共同法在民族國

家形成前也長期存在，如此種種，使得此種國別報告的方法相對更容易實現(xiàn)其目標(biāo)。但是，

如果放眼全球，將樣本容量擴(kuò)大至歐洲以外各國，國別報告的方法是否同樣能夠達(dá)到其預(yù)期

的目的呢？

本次報告試圖從德國、瑞士、奧地利、日本和英美等不同國家對“第三人驚嚇損害”的

法學(xué)理論與法律實踐出發(fā)，對我國典型案例中存在的爭議與理論難點(diǎn)進(jìn)行評析，以期尋求各

國不同侵權(quán)法制度下，對第三人驚嚇損害處理的共同評價，構(gòu)建起各國法制共同的“上位模

式”2，并以此為核心更好的理解中國法與外國法，實現(xiàn)超越空間的比較研究的目的。

本次報告選擇《人民法院案例選》第70輯刊登的一起第三人驚嚇損害典型案例作為研

究對象，即“林玉暖訴張建保等人身損害賠償糾紛案”（福建省廈門市思明區(qū)人民法院[2006]

思民初字第5968號民事判決）3。為便于理解，現(xiàn)將基本案情、判決結(jié)果和裁判理由概括如

下：

2005年4月17日下午，原告之子曾燕斌在其辦公司遭到被告張健保毆打，致曾燕斌

頭部受傷倒地，血流滿面，是時原告林玉暖進(jìn)入辦公室，見此情形，當(dāng)即昏厥，被送醫(yī)院救

治，住院12天。原告請求被告賠償醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)，共計8371.15

元。并請求精神損害撫慰金10000元。被告以原告原罹患有病態(tài)竇房結(jié)綜合癥、高脂血癥、

老年性退行性心瓣膜病等疾病，昏厥與被告無關(guān)；且原告不能證明被告對原告實施了侵權(quán)行

為以及損害后果與被告行為有因果關(guān)系為由抗辯。

法院審理認(rèn)為，首先，所謂間接受害人是指侵害行為直接指向的對象以外因法律關(guān)系或

者社會關(guān)系的媒介作用受到損害的人。本案中直接受害人乃曾燕斌，原告林玉暖乃間接受害

1代表性的研究參見[意]布薩尼、[美]帕爾默主編：《歐洲法中的純粹經(jīng)濟(jì)損失》，張小義等譯，法律出版社

2005年版。歐洲侵權(quán)法小組編：《歐洲侵權(quán)法原則》（叢書），謝鴻飛等譯，法律出版社2009年版。

2[日]大村敦志：《民法總論》，江溯等譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第83頁。

3“林玉暖訴張建保等人身損害賠償糾紛案”，載應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》（第

70輯），人民法院出版社2010年版，第146－155頁。

1

人。雖然我國法律所保護(hù)的間接受害人僅指死亡受害人的近親屬以及前生前依法承擔(dān)扶養(yǎng)義

務(wù)的被扶養(yǎng)人、殘疾受害人喪失勞動能力前依法承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的被扶養(yǎng)人，但解釋上，可以

允許健康權(quán)受損的間接受害人享有人身損害賠償請求權(quán)。

根據(jù)《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第七條的規(guī)

定，僅在受害人死亡的情形下，死神近親屬享有精神損害賠償請求權(quán)，其無法直接適用本案。

但是本案法官認(rèn)為，死者近親屬的損害與本案中林某受到的傷害有一定的相似之處。二者均

為三角關(guān)系，皆為第三人受到損害，而第三人之所以受到損害，是基于其與死者之間存在的

特殊關(guān)系。而且不管是死亡還是傷殘，受害人親屬精神上均受到極大痛苦。因此，此時在傷

殘情況下可以通過擴(kuò)張性法律解釋的方法適用我國關(guān)于死者近親屬損害賠償權(quán)的規(guī)定。至于

近親屬在此類案件中受到的損害與侵權(quán)行為存在多大程度上的關(guān)系，則需綜合考慮。

其次，原告由于自身原患有疾病是為主要原因，目睹兒子受傷是為外因，因此，被告應(yīng)

承擔(dān)原告損失的20%，計1554.23元。另外，原告目睹兒子血流滿面，精神必定痛苦，有

撫慰之必要，法院酌定精神損害撫慰金2000元。

綜上，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百三十條、《中華

人民共和國民法通則》第一百零六條第二款、《關(guān)于審理人身損害賠償案件適

用法律若干問題的解釋》第十八條第一款、第十九條第一款、第二十一條第一款、第二十三

條、第二十四條的規(guī)定，判決被告張建保支付原告人身損害賠償金1554.23元及精神損害

撫慰金2000元。

第三人“驚嚇損害”的法教義學(xué)分析?

——基于德國民法的理論與實務(wù)的比較法考察

朱曉喆

目錄

一、從外部體系透視驚嚇損害在德國民法上的定位

1、間接受害人？

2、健康損害、驚嚇損害與第三人驚嚇損害

?本文為上海市教委第五期重點(diǎn)學(xué)科“民法與知識產(chǎn)權(quán)”（編號J51104）階段性研究成果；上海市人文社科

基地華東政法大學(xué)外國法與比較法研究院建設(shè)項目。感謝王澤鑒教授和浙江大學(xué)法學(xué)院民商法沙龍諸位同

仁的批評討論。

2

3、第三人之精神痛苦金請求權(quán)

4、小結(jié)

二、第三人驚嚇損害侵權(quán)責(zé)任的結(jié)構(gòu)檢驗

1、第三人驚嚇損害的該當(dāng)性

（1）法益侵害

（2）受害人

（3）責(zé)任成立的因果關(guān)系（一）：等值性理論

（4）責(zé)任成立的因果關(guān)系（二）：從相當(dāng)性理論到法規(guī)保護(hù)目的

2、第三人驚嚇損害的違法性

3、第三人驚嚇損害的有責(zé)性

（1）損害的范圍及精神痛苦金

（2）責(zé)任范圍的因果關(guān)系

（3）過錯相抵

4、第三人驚嚇侵權(quán)的損害賠償

三、我國民法上第三人驚嚇損害的請求權(quán)基礎(chǔ)

侵權(quán)行為法的主要任務(wù)是通過對受害人的損害填補(bǔ)，俾使其恢復(fù)到受害之前的狀態(tài)，但

與此同時亦須恰當(dāng)劃定損害賠償?shù)慕缦?，不過分限制加害人在人身和經(jīng)濟(jì)方面的發(fā)展空間。

4因此，侵權(quán)行為法須協(xié)調(diào)“權(quán)益保護(hù)與行為自由之間的緊張關(guān)系”。本專題所討論的案例“林

玉暖訴張健保等人身損害賠償糾紛案”5（以下簡稱“林玉暖案”）所蘊(yùn)含的“第三人驚嚇損

害”（Schocksch?denDritter）法律問題，突出地反映了上述侵權(quán)行為法的價值兩難：侵權(quán)事

故間接地引發(fā)直接受害人以外第三人的損害，法律不能對此視而不見；但如果法律毫不區(qū)分

地廣泛保護(hù)第三人的利益，又將施予行為人過重的責(zé)任并有限制行為自由之嫌。6因此，如

何平衡驚嚇損害事件中加害人與第三人之間的利益，乃是各國侵權(quán)法理論與實踐的重點(diǎn)與難

點(diǎn)。7但我國學(xué)界迄今尚未有較為全面的德國民法學(xué)說和實務(wù)的介紹評析，為此，筆者將依

據(jù)德國侵權(quán)法的結(jié)構(gòu)，梳理第三人驚嚇損害的體系位置及具體責(zé)任構(gòu)成要件，在此基礎(chǔ)上總

結(jié)德國民法關(guān)于該問題的價值判斷，最后通過比較法的視角，檢討我國民法原理和實務(wù)裁判

的得失。

4

5

Larenz/Canaris,LehrbuchdesSchuldrechts,BandII.,BT,nd,.,München,1994,S.350.

福建省廈門市思明區(qū)人民法院（2006）思民初字第5968號民事判決，載應(yīng)用法學(xué)研究所編：

《人民法院案例選》（第70輯），人民法院出版社2010年版，第146－155頁。

6王澤鑒教授指出：對第三人驚嚇損害“絕對予以肯定，難免增重加害人之負(fù)擔(dān)，而全部加以否定，對受

損害之人則殊不利?！蓖鯘设b：《第三人與有過失》，《民法學(xué)說與判例研究（第一卷）》，中國政法大學(xué)出版

社1998年版，第83頁。

7關(guān)于歐洲各國的第三人驚嚇損害的法制概況，參見[德]馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法（下卷》，焦美華

譯，法律出版社2001年，第87－96頁。有關(guān)英美法的狀況，參見潘維大：《第三人精神上損害之研究》，

《煙臺大學(xué)學(xué)報》2004年第一期。張新寶、高燕竹：《英美法上“精神打擊”損害賠償制度及其借鑒》，《法

商研究》2007年第五期。

3

一、從外部體系透視第三人驚嚇損害在德國民法上的定位

德國民法方法論將法律體系分為外部體系（?u?eresSystem）與內(nèi)部體系（inneres

System）。所謂外部體系，是以抽象概念為基礎(chǔ)，建構(gòu)一種對法律素材清晰而概括的表達(dá)和

區(qū)分結(jié)構(gòu)，這種體系對于法律判決的可預(yù)見性和法律性具有積極意義。8與此相對，隱

含在法律制度內(nèi)部的統(tǒng)一而有序的價值原則和意義脈絡(luò)，構(gòu)成了法律的內(nèi)部體系。9盡管近

來很多德國學(xué)者倡導(dǎo)以內(nèi)部體系思想糾正抽象概念體系的弊端，但外部體系的作用仍不可低

估，因其指示個別概念和法律問題在整個體系中的應(yīng)有位置，而且有助于辨識具體的案件事

實涵攝于何種法律規(guī)范的構(gòu)成要件之下，“熟悉（外部）體系的判斷者能隨即將事件劃定范

圍，因為他能認(rèn)識可得使用的規(guī)范所屬的領(lǐng)域。”10基于此，對于本文擬解決的第三人驚嚇

損害的案型而言，將其置于何種法律視角和法律規(guī)范下予以考察，最佳的切入方法是判定其

在外部體系中的位置。

1、間接受害人？

首先須討論的是，驚嚇損害的受害人是否為侵權(quán)行為的“間接受害人”，得依有關(guān)法律

進(jìn)行裁判。以驚嚇損害的典型案件為例，通常是直接受害人的人身受侵害，其近親屬目睹或

聽聞噩耗，精神上受刺激或受驚嚇，從而自身發(fā)生健康損害。正如“林玉暖案”的法院裁判

理由指出：“受到直接傷害的是原告之子，而原告作為母親目睹兒子被毆致血流滿面而昏厥，

是間接受害人”，健康權(quán)受損的間接受害人可對加害人享有人身傷害賠償請求權(quán)。11但德國

民法理論對此存有不同觀念。

盡管同一事件可能導(dǎo)致除直接受害人之外第三人的損害，但并非因該事件引起的、凡具

有相當(dāng)因果關(guān)系的損害后果，均可請求賠償；準(zhǔn)確地說，在違反契約義務(wù)時賠償請求權(quán)人是

12契約相對人或受契約義務(wù)保護(hù)的第三人，在侵權(quán)行為中則是權(quán)益被侵害的受侵害人。從《德

國民法典》的侵權(quán)行為一般條款（BGB§§823,826）來看，立法者將人身損害的訴訟原告資

格限于直接受害人（prim?reVerletzten），拒絕提供受害人的親屬針對第三人直接請求權(quán)。13

但例外的是，根據(jù)《德國民法典》第844條和第845條，因受害人死亡而負(fù)擔(dān)喪葬費(fèi)、或喪

失撫養(yǎng)請求權(quán)、或失去受害人勞務(wù)的第三人（通常是受害人的近親屬或繼承人），作為間接

受害人對加害人享有損害賠償請求權(quán)。該請求權(quán)為間接受害人自身固有的請求權(quán)，因而上述

14條文可謂損害賠償權(quán)利人的擴(kuò)張?？梢?，德國侵權(quán)法原則上不考慮間接受害人的損害賠償，

只在特別規(guī)定情況下允許第三人對加害人享有直接請求權(quán)。

8

9

Claus-WilhelmCanaris,SystemdenkenundSystembegriffinderJurisprudenz,Berlin,1969,S.45.

Claus-WilhelmCanaris,SystemdenkenundSystembegriffinderJurisprudenz,S.81ff.

10[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第43頁、第163頁。

11福建省廈門市思明區(qū)人民法院（2006）思民初字第5968號民事判決。

12Larenz,LehrbuchdesSchuldrechts,BandI,AT,.,München,1987,S.459.MünchenerKommentarzum

BürgerlichenGesetzbuch,.,,München,MünchKommBGB/Oetker,§249,Rn.268.

13MünchKommBGB/Wagner,§844,Rn.1.

14StaudingersKommentarzuBürgerlichenGesetzbuch,Berlin,Staudinger/R?thel(2007),§844,Rn.3.

4

基于上述原理，德國學(xué)者法恩克爾（Fraenkel）指出，雖然第三人因目睹或聽聞直接受

害人遭受人身傷害，發(fā)生精神驚嚇并致健康損害，但由《德國民法典》第844條和第845

條的立法目的可見，立法者僅將第三人對侵權(quán)人的損害賠償請求權(quán)限于法律明文規(guī)定的情

況，因此第三人就驚嚇損害的賠償請求權(quán)沒有教義學(xué)上根據(jù)。15但這種觀點(diǎn)已被理論界和實

務(wù)界所摒棄。權(quán)威的民法典評注書均認(rèn)為，驚嚇損害實質(zhì)上是通過加害人對另一人（如近親

屬）侵權(quán)行為的媒介而侵害到自己的健康（必須達(dá)到自身健康損害程度），因此驚嚇損害根

本不是“第三人損害”（Drittschaden），恰是受害人自身的法益損害，如其符合《德國民法

典》第823條第一款的構(gòu)成要件，損害后果必須予以填補(bǔ)。16就此，拉倫茨適切指出，第三

人通常遭受一般性經(jīng)濟(jì)損失（allgemeinerVerm?gensschaden），如其可得賠償，將導(dǎo)致賠償

責(zé)任的無限擴(kuò)大，應(yīng)為法律所拒絕；相反，在第三人驚嚇損害，恰是受害人自身遭受第823

條第一款意義上的“法益侵害”，第三人當(dāng)然得為請求權(quán)人。17因此，驚嚇損害不是賠償權(quán)

利人范圍或加害人賠償責(zé)任的擴(kuò)張問題。18

事實上，德國法院向來認(rèn)為驚嚇損害的第三人是自身權(quán)利受侵害的當(dāng)事人。1931年9

月21日帝國法院（RG）對首例驚嚇損害作出判決，該案中一位母親因聽聞其女兒因車禍去

世，雖然其未親歷現(xiàn)場，但已然發(fā)生健康損害，因而原告請求加害人損害賠償，法院的判決

理由指出：

間接損害是指某人自身并非侵權(quán)行為的受害人，而是侵權(quán)行為在該人財產(chǎn)上的

反射后果。然而，就當(dāng)下（驚嚇損害）案件而言，原告因侵權(quán)行為而自身健康受到

損害，其訴訟請求正是針對該健康損害。在帝國法院的實踐中，從未聲稱民法典第

823條第一款所列舉的法益和權(quán)利，必須是被直接侵害的、而間接的侵害不足以構(gòu)

成（侵權(quán)行為）。19

1971年5月11日德國聯(lián)邦法院（BGH）在一起標(biāo)志性的驚嚇損害案件判決中接受帝國

法院的觀點(diǎn)并指出：

（民法典）立法者認(rèn)同，在親歷或聽聞事故時發(fā)生不尋常的“損傷性

（traumatisch）”影響而導(dǎo)致自身身體或精神/心理（geistig/seelisch）的健康損害，則

該人享有獨(dú)立的損害賠償請求權(quán)?！蹏ㄔ海≧GZ162,321）完全清楚，在驚

15Fraenkel,TatbestandundZurechnungbei§823Abs.1BGB,1979,l.MünchKommBGB/Wagner,

§823,Rn.80.

16MünchKommBGB/Wagner,§823,nger/Schiemann(2005),§249,Rn.44.

17Larenz,Schuldrechts,AT,üggemeier,Deliktsrecht,Baden,1986,S.138.

18Staudinger/Hager(1999),§823,,Schadensersatzrecht,München,2010,S.35.

19RGZ133,inis,ComparativeIntroductiontotheGermanLawofTorts,Oxford:Clarendon

Press,1990,pp.103-104.

5

嚇損害中，涉及的問題是民法典第823條第一款所保護(hù)的法益受直接侵害

（unmittelbareVerletzung），而并不是如同民法典第844條、第845條那般涉及間接

損害的賠償。20

由上可見，在德國民法學(xué)理與實務(wù)上，第三人驚嚇損害之所以被稱為“第三人”或“間

接受害人”，只是相對于第一受害人而言。但其遭受的損害并非第844條、第845條意義上

的“間接損害”，而是自身的身體健康所受損害。德國學(xué)者施密特（t）指出：將第

21三人驚嚇損害稱為間接損害，這種不準(zhǔn)確的表述有時會引發(fā)混亂?？傊?，按德國民法通說，

第三人驚嚇損害不可與第844條、第845條間接損害相提并論，二者不能作相同或類似評價。

2、健康損害、驚嚇損害與第三人驚嚇損害

德國民法中“損害”一詞通常是指某種行為的責(zé)任后果及范圍，準(zhǔn)確地說“驚嚇損害”

問題的關(guān)鍵不是損害，而是“驚嚇侵害”（Schockverletzung），即以驚嚇方式侵害他人第823

條第一款所保護(hù)的法益。但“驚嚇損害”已被用來固定地描述這種特殊的侵權(quán)責(zé)任問題，而

且侵害往往伴隨著損害，因此按德國民法的習(xí)慣用語，仍稱為“驚嚇損害”。22

驚嚇損害須達(dá)到《德國民法典》第823條第一款的侵害健康程度，才能予以損害賠償。

“侵害健康”是指對人之內(nèi)在生命過程（innerenLebensvorg?nge）的功能損害，它并不取決

于人之器官和軀體的完整性是否受損（雖然身體侵害常常導(dǎo)致健康損害）。23此外，健康損

害包括身體的或心理的疾病狀態(tài)，身體疾病須借助醫(yī)學(xué)知識查明，而心理病態(tài)須借助心理學(xué)

或精神分析學(xué)的認(rèn)知。后者雖然難以把握，但一般認(rèn)為，如果人們對于事故、死亡等事件的

驚恐、傷心、痛苦和情緒低落的反映，超出心理－社會（psycho-sozial）的正常程度，就存

在心理健康損害。24

“驚嚇”（Schock，或休克）概念在醫(yī)學(xué)上用來描述一種因某種事故而發(fā)生的急性循環(huán)

障礙（akuteKreislaufst?rung），其性質(zhì)為短暫的，但也可能導(dǎo)致機(jī)體的損害。25法學(xué)上的界

定與此不同，施密特指出：驚嚇是“一種突然對個人產(chǎn)生影響、與心理有關(guān)的外界事件造成

的心理故障（psychischeSt?rung）或心理刺激（psychischeErregung）。”在事故中受害人只

要出現(xiàn)一種醫(yī)學(xué)上可驗明的身體上或/和心理上的反映，即構(gòu)成“驚嚇”。26因此，驚嚇在法

20

21

BGHZ56,163=JW1971,1883.

t,DieHaftungfürSchocksch?dennach§823IBGBalsPromblemderwertenden

ormkonkretisierung,Diss,1991,S.37.在此意義上，王澤鑒教授將驚嚇損害案件中，將兩個受害人稱為“前

受害人”與“后受害人”，而不稱為直接受害人或間接受害人，的確精準(zhǔn)。參見王澤鑒：《第三人與有過失》，

前揭文。

t,DieHaftungfürSchocksch?den,S.20f.

23MünchKommBGB/Wagner,§823,nger/Hager(1999),§823,Rn.B20.

24Brüggemeier,Deliktsrecht,h/Ahrens,Deliktsrecht,e,CarlHeymannsVerlage,2009,

Rn.243.

25BGHZ56,163=JW1971,1883.

t,DieHaftungfürSchocksch?den,S.22.

6

學(xué)上是指一種健康損害，27而且侵權(quán)法對此并非廣泛保護(hù)，僅對那些達(dá)到一定強(qiáng)度并持續(xù)一

段時間的驚嚇損害，才考慮損害賠償?shù)膯栴}。

作為一種健康損害狀態(tài)，驚嚇損害普遍存在，且不限于第三人身上發(fā)生。28德國民法學(xué)

理上，一般將驚嚇損害大致分為如下三類：

（1）直接驚嚇損害（unmittelbarePrim?rschocksch?den）。此種損害不需受害人的某種法

益（如身體、健康、自由或所有權(quán)）損害作為媒介，而是受害人特殊的心理敏感性（psychische

Pr?disposition）對損害事件的心理反映而產(chǎn)生。29例如，因煙花爆竹的爆炸聲而引起驚恐，

因顧客在飲食中發(fā)現(xiàn)異物而產(chǎn)生惡心（Ekelgefühl）和憂慮（?ngstigung）、30超市營業(yè)員懷

疑顧客偷竊而對其大聲呵斥或令其當(dāng)眾出丑，使顧客受驚嚇，等等。31這些驚嚇如請求損害

賠償，須達(dá)到明顯的心理損害程度，且加害人之行為自由超出法律保護(hù)范圍。除此之外，在

人類共同生活中日常發(fā)生的、不可避免的驚嚇，屬于一般生活風(fēng)險（allgemeines

Lebensrisiko），如果一律予以損害賠償，則個人的創(chuàng)造性將受阻滯。32

（2）作為某種法益損害后果的驚嚇損害。上述直接驚嚇損害不以某種法益損害為前提，

與此有別，當(dāng)受害人因自身其他的某種法益受侵害后，隨即導(dǎo)致該受害人的驚嚇損害。33例

如，受害人身體受傷出血因目睹鮮血而暈厥，即為侵害身體而引發(fā)驚嚇損害。此外，因財產(chǎn)

權(quán)受侵害也可能導(dǎo)致驚嚇損害，例如，入室行竊者突然驚醒沉睡中的屋主，或因自己的寵物

貓、狗突然被傷害致死而精神上受刺激。

作為法益損害后果的驚嚇損害，與一般的法益損害后果的處理方式并無不同。德國民法

理論和實務(wù)上認(rèn)為，它本質(zhì)上屬于法益受侵害的損害后果范圍，加害人原則上應(yīng)予賠償。例

如，因傷害事故導(dǎo)致脊椎嚴(yán)重受損（身體侵害），受害人因長期承受傷痛而演化成心理疾病，

并喪失勞動能力。34德國聯(lián)邦法院對此類侵權(quán)后果指出：

如果某人因過失引起他人身體或健康之損害，且在責(zé)任法上應(yīng)由其負(fù)責(zé)，那么，

其責(zé)任也及于由此所生之后續(xù)損害（Folgensch?den）。……對侵權(quán)行為所致心理（損

害）后果的損害賠償義務(wù)，并不必以器質(zhì)性（損害）原因（organischeUrsache）為

前提，毋寧說，只要如下這一點(diǎn)能夠確定就足夠了，即如果沒有發(fā)生事故就不會產(chǎn)

生這種心理上的損害后果。此外，也不要求加害人對侵權(quán)行為所生之損害后果（損

27驚嚇損害也可能表現(xiàn)為身體損害，即心理原因?qū)е律眢w完整性受損，例如心臟病、循環(huán)系統(tǒng)障礙、震顫

性麻痹（Schüttell?hmung）等。這些損害是對身體的生命進(jìn)程的干擾，因而可被視作第823條第一款意義

上的健康損害。t,DieHaftungfürSchocksch?den,S.35.

28MünchKommBGB/Wagner,§823,,GrundundUmfangderHaftungfürSchocksch?den,S.128ff.

29Brüggemeier,Deliktsrecht,?hr,PsychischeGesundheitssch?denundRegress,ZV2009,161.

30顧客雖然尚未吃進(jìn)有異物的食物，但已令其惡心；或食物中出現(xiàn)碎玻璃渣，足以令其驚懼。

t,DieHaftungfürSchocksch?den,S.133ff.

t,DieHaftungfürSchocksch?den,S.141.

t,DieHaftungfürSchocksch?den,S.142ff.

34St?hr,PsychischeGesundheitssch?denundRegress,ZV2009,161.

7

害范圍）必須預(yù)見。35

由此可見，作為法益損害后果的驚嚇損害，比較容易認(rèn)定其相當(dāng)因果關(guān)系，從而計入損

害賠償范圍。此外，德國民法學(xué)說提出用“法規(guī)保護(hù)目的”來限制其責(zé)任范圍。例如，受害

人因身體傷害所致皮肉血腫或青瘀，而發(fā)生神經(jīng)衰弱（ervenzusammenbruch），進(jìn)而導(dǎo)致兩

星期不能工作。因為這種輕微的身體損害不具有顯著性，構(gòu)成一般生活風(fēng)險，不屬于《德國民法

典》第823條第一款所保護(hù)的利益范圍。再者，因物之所有權(quán)受侵害而發(fā)生驚嚇損害后果雖

然普遍存在，但也不屬于第823條第一款的保護(hù)范圍。36

（3）第三人驚嚇損害。德國民法文獻(xiàn)中經(jīng)常討論的驚嚇損害案例，是受害人（第三人）

因經(jīng)歷、目睹或聽聞他人遭受死亡或重傷，從而引發(fā)其自身的健康損害。37德國民法理論上

認(rèn)為，第三人驚嚇損害的根本問題并不在于是否被認(rèn)可，而是其界限在何處。38一般而言，

第三人驚嚇損害基本構(gòu)成要件包括如下三方面：39（1）驚嚇損害必須基于合理的誘因

（verst?ndlicheAnlass），即第三人現(xiàn)場經(jīng)歷或事后聽聞親近之人因事故而死亡或重傷。如果

事故僅造成身體輕傷害（如胳膊受傷）或物之損害（例如寵物狗死亡），或警察錯誤地通知

其近親屬有犯罪嫌疑，均不產(chǎn)生第三人驚嚇損害的賠償請求權(quán)。40（2）第三人所受損害超

出正常承受的痛苦程度，構(gòu)成健康損害。41如第三人尚未達(dá)到病理上須的狀態(tài)，單純的

因失去親人的痛苦，不足以產(chǎn)生賠償請求權(quán)。42（3）第三人原則上須為直接受害人的近親

屬（配偶、父母和子女）。

綜上所述，驚嚇損害是一種由心理原因引起的健康損害，包括直接驚嚇損害、因法益受

侵害引起的驚嚇損害、第三人驚嚇損害。雖然三者都表現(xiàn)為受害人的健康損害，但其責(zé)任問

題的側(cè)重點(diǎn)不同：第一種在于責(zé)任成立，第二種在于責(zé)任范圍，第三種在于責(zé)任成立及責(zé)任

范圍。

3、第三人之精神痛苦金請求權(quán)

第三人目睹或聽聞親人死亡或重傷而發(fā)生驚嚇損害，有時僅表現(xiàn)出悲痛、哀傷、情緒低

落等心理反應(yīng)，尤其是近親屬死亡時的“喪親之痛”（TrauerüberdenVerlustvonAngeh?rigen）

35

36

BGHJW1996,nger/Hager(1999),§823,Rn.B29.

t,DieHaftungfürSchocksch?den,nger/Hager(1999),§823,Rn.B29.財產(chǎn)權(quán)受侵害

所引起之驚嚇損害之所以不受賠償，還可能因為其在法律保護(hù)的價值序列中，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于人格利益的法律地

位。正如拉倫茨指出：“相較于其他法益（尤其是財產(chǎn)性的法益），人的生命或人性尊嚴(yán)有較高的位階。”[德]

卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第285頁。

37Staudinger/Schiemann(2004),§249,üggemeier,Deliktsrecht,/Canaris,Schuldrechts,

BT,nd,S.380ff.

38MünchKommBGB/Wagner,§823,nger/Hager(1999),§823,Rn.B32ff.

39關(guān)于德國民法上對第三人驚嚇損害侵權(quán)責(zé)任成立和責(zé)任范圍的具體要件，下文予以詳細(xì)討論。此處僅描

述了基本要件。

40PalandtBürgerlichesGesetzbuchKommentar,,München,2011,Palandt/Grüneberg,

Vorbem.§249,nger/Hager(1999),§823,,Schadensersatzrecht,S.35.

41Palandt/Grüneberg,Vorbem.§249,,Schadensersatzrecht,S.35.

42Staudinger/Hager(1999),§823,Rn.B34.

8

43，那么，第三人可否就這種“純粹精神損害”44請求賠償痛苦金（Schmerzensgeld）呢？在

目前的德國民法中，這一訴求是無法得到滿足的，45原因有如下幾方面：其一，按《德國民

法典》第253條（原第847條），精神損害痛苦金僅在身體、健康、自由或性自主受到侵害

時，才可請求賠償。近親屬因親人的死亡或重傷，雖然承受巨大的心理悲痛，但如其自身沒

有發(fā)生法益損害，仍將無從請求痛苦金。其二，《德國民法典》第844條、第845條規(guī)定可

賠償?shù)慕H屬死亡的間接損害僅限于財產(chǎn)損失，并不包括精神損害痛苦金。其三，在未有明

確立法的前提下，法院自然也不甘冒“續(xù)造法律”的風(fēng)險，主動填補(bǔ)法律漏洞。就此，德國

聯(lián)邦法院認(rèn)為，要求法院去衡量人的生命價值過于苛求，故而在判決中向來不支持這一訴訟

請求。46

相較于歐洲其他各國，德國顯然屬于落后狀態(tài)。例如，在法國、比利時和盧森堡，判例

認(rèn)可因親人死亡或重傷所受之單純悲痛可得賠償。葡萄牙和意大利將賠償限于親屬的死亡。

英國、瑞士、希臘、波蘭、荷蘭等國家，以立法明確規(guī)定近親屬的精神損害賠償。奧地利、

瑞典雖然沒有立法，但其最高法院近年來也逐漸認(rèn)可。通過比較可見，德國民法不保護(hù)近親

屬死亡的純粹精神痛苦，與歐洲各國的法律發(fā)展已經(jīng)脫節(jié)。德國學(xué)者極不滿意這種法制狀況，

稱德國幾乎是最后一個不承認(rèn)這種精神損害賠償請求權(quán)的國家，這成為一個“時代錯誤”，

甚至戲稱德國為特立獨(dú)行的“莫希干人”（Mohikaner）。47

有鑒于此，近年來理論界對德國損害賠償法的改革呼聲日益增加，為克服死者近親屬不

能請求純粹精神損害痛苦金的弊端，大致有如下幾種思路：

第一，近親屬作為繼承人主張死者的精神損害痛苦金（BGB§§823,1922）。48即直接受

害人在受傷至死亡持續(xù)一段時間，產(chǎn)生痛苦金請求權(quán)，并轉(zhuǎn)移給繼承人。49在1990年之前，

因為痛苦金請求權(quán)具有高度人身性，除非以契約承認(rèn)或發(fā)生訴訟系屬，原則上不得讓與和繼

承。1990年之后立法者消除了這種限制，當(dāng)事人未承認(rèn)或未有訴訟主張，痛苦金請求權(quán)也

可讓與和繼承，并可計入遺產(chǎn)之中。50但這種方式的弊端在于：其一，死者的精神痛苦金很

難認(rèn)定，尤其在事故發(fā)生現(xiàn)場或在送醫(yī)不久后即去世，受害人沒有恢復(fù)意識狀態(tài)，因此無從

產(chǎn)生精神損害痛苦金。51其二，雖然死者的精神損害痛苦金請求權(quán)可以繼承，但它畢竟不是

43

44

Larenz/Canaris,Schuldrechts,BT,nd,S.382f.

德國民法理論和實務(wù)中用“純粹的精神痛苦”（blo?eseelischeLeiden/blo?eTrauer/reineseelicheSchmerz）

指稱第三人不以法益侵害為基礎(chǔ)的精神損害。m,HaftungfürT?tung:Einevergleichende

Untersuchungdesenglischen,franz?sischenunddeutschenRechtszurFortentwicklungdesdeutschen

HaftungsrechtsinT?tungsf?llen,MohrSiebeck,2010,,KeinAngeh?rigenschmerzensgelddelege

lata-DeutschlandauchkünftigderletzteMohikanerinEuropaodereinBefreiungausderIsolation,ZV2012,5.

OLGürnbergZV1996,367.

45Erman/Ebert,BGB,.,Vor§§249-253,Rn.55.

46MünchKommBGB/Wagner,§844,nger/R?thel(2007),§844,Rn.15.

47Greger,StellungnahmezumEntwurfeinesZweitenGesetzeszur?nderungschadensersatzrechtlicher

Vorschriften,ZV2002,r,SchmerzensgeldfürHinterbliebenevonVerkehrsopfern?ZV2005,290.

Huber,ZV2012,5.

48Staudinger/R?thel(2007),§844,Rn.12.

49死者痛苦金請求權(quán)的依據(jù)在于，行將去世的人對死亡的恐懼和意識到自己的生命有限。（Vgl.

Deutsch/Ahrens,Deliktsrecht,Rn.689,Rn.710.）此外，痛苦金還取決于死者生前被病痛折磨的程度和時間。

K?tz/Wagner,Deliktsrecht,e,München,2006,?ln,VersR2003,602.

50Deutsch/Ahrens,Deliktsrecht,Rn.689,Rn.701.MünchKommBGB/Oetker,§253,Rn.65.

51K?tz/Wagner,Deliktsrecht,S.293.德國聯(lián)邦法院的一項判決指出，侵害事故直接導(dǎo)致死亡，（即未產(chǎn)生身體、

9

撫慰近親屬本身的喪親之痛。52

第二，第三人驚嚇損害可令加害人對死者近親屬承擔(dān)金錢賠償義務(wù)（包括精神痛苦金賠

償53），從而在一定程度上緩解對死者遺屬不賠償精神痛苦金的法律不公。54在此基礎(chǔ)上，法

院可以放低驚嚇損害的門檻條件，使近親屬更容易獲得賠償。55但目前德國司法實務(wù)掌握其

構(gòu)成要件還是比較嚴(yán)格，尤其是第三人須達(dá)到健康損害程度這一要件恰恰說明，用該制度作

為近親屬純粹精神損害的功能替代，正是其弊端所在。德國學(xué)者克林格（Klinger）借用奧

地利最高法院的一件判決理由來批評該制度的不公正：

對近親屬所受之純粹的情感損害不予賠償?shù)姆蔂顩r，越來越令人不滿。痛苦

是否伴隨疾病而生，其界限經(jīng)常存在問題。因子女死亡而悲痛的遺屬父母著實難以

理解：因為沒有達(dá)到疾病狀態(tài)，所以他們的痛苦金請求權(quán)被駁回，這屬于他們自身

應(yīng)承擔(dān)的一般性生活風(fēng)險。輕微的身體傷害，例如瘀傷或扭傷，立馬產(chǎn)生精神痛苦

金請求權(quán)，然而失去近親所致的純粹心理悲痛（blo?eseelicheSchmerzen）——盡管

這種痛苦通常會被強(qiáng)烈感受到——卻不存在這樣的請求權(quán)。56

由此可見，德國學(xué)者也認(rèn)為，喪親之痛是比一般的身體傷痛更為嚴(yán)重的精神痛苦，法律

對一個輕度的人身傷害都賦予痛苦金賠償，反而對一項更為嚴(yán)重的精神痛苦卻視而不見，這

的確有違“同等事物同等對待”的正義理念，并有教條主義之嫌。

第三，最根本解決途徑是承認(rèn)近親屬在受害人死亡時，自身遭受純粹精神痛苦，即使尚

未達(dá)到健康損害程度，也可主張痛苦金請求權(quán)。但因其欠缺請求權(quán)基礎(chǔ)，故而學(xué)者建議以一

般人格權(quán)作為近親屬純粹精神損害痛苦金的請求權(quán)基礎(chǔ)?？肆指裰鲝?，近親屬的精神利益主

要體現(xiàn)在與死者的家庭聯(lián)系之中，鑒于德國《基本法》第六條有保護(hù)婚姻和家庭的價值理念，

司法實務(wù)圍繞家庭利益形成一組一般人格權(quán)精神損害賠償?shù)陌咐?，母親因醫(yī)生誤診

而導(dǎo)致孩子不當(dāng)出生（wrongfulbirth）、因丟失精子致不能生育、破壞和阻止父親與兒子建

立聯(lián)系，均得依一般人格權(quán)主張痛苦金請求權(quán)。既然根據(jù)憲法產(chǎn)生的法秩序保護(hù)權(quán)利人的家

庭計劃不受侵犯，那么，同樣地，法秩序也應(yīng)保護(hù)家庭現(xiàn)有狀態(tài)免受他人侵權(quán)行為的破壞，

因此，在受害人死亡或重傷時，其近親屬得基于一般人格權(quán)請求精神痛苦金賠償。57但以上

建議尚未形成理論通說，亦未見諸司法實踐。

由上可見，第三人驚嚇損害在德國目前的司法實踐上，部分替代了死者近親屬喪親之痛

健康的侵害），則不發(fā)生精神痛苦金請求權(quán)。BGH,JW1976,1147.

52Huber,ZV2012,5.

53Looschelders,Schuldrecht,BT,.,K?ln,2009,S.387.

54Deutsch/Ahrens,Deliktsrecht,Rn.689,Rn.694,Rn.711.

55Huber,ZV2012,5.

56OGH,ZV2002,r,ZV2005,290.

57Klinger,ZV2005,,ZV2012,5.

10

的損害賠償功能。但由于其構(gòu)成要件過于嚴(yán)格，須以健康損害為前提，難以充分滿足死者近

親屬的賠償請求。從積極意義來看，第三人驚嚇損害不限于近親屬的死亡情形，而且包括重

傷者近親屬的賠償請求權(quán)，這有利于受害人近親屬的利益保護(hù)。

4、小結(jié)

以上我們將德國民法上的第三人驚嚇損害置于間接受害人、驚嚇損害和第三人精神痛苦

金的框架內(nèi)分別予以考察。通過這種外部體系的認(rèn)識，初步了解第三人驚嚇損害的產(chǎn)生來源、

損害形態(tài)、構(gòu)成要件及制度功能。由此明確，第三人驚嚇損害并不涉及《德國民法典》第

844條、第845條的間接損害賠償問題，也不是直接產(chǎn)生第253條的精神損害痛苦金請求權(quán)。

作為一種驚嚇損害的特殊形態(tài)，它在本質(zhì)上是第823條第一款意義上的健康侵權(quán)行為。

二、第三人驚嚇損害侵權(quán)責(zé)任的結(jié)構(gòu)檢驗

第三人驚嚇損害既為一種獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)，下文擬就該侵權(quán)行為的責(zé)任成立和責(zé)任

范圍58逐項進(jìn)行檢討分析。德國民法學(xué)理通常按三階段理論（Dreistufigkeit）認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任

的成立，即行為的該當(dāng)性（Tatbestand）、違法性(Rechtswidrigkeit)和有責(zé)性(Verantwortlichkeit)；

59如果侵權(quán)責(zé)任成立，繼而考慮責(zé)任范圍，即具體損害賠償后果。因為三階段論有助于準(zhǔn)確

判明侵權(quán)責(zé)任的成立要件，能夠?qū)崿F(xiàn)法律的性和明晰性。60因而下文依此方法，在《德

國民法典》第823條第一款的侵害健康意義上，對第三人驚嚇損害的責(zé)任成立和責(zé)任范圍逐

次分析檢驗。

1、第三人驚嚇損害的該當(dāng)性

（1）法益侵害

侵權(quán)行為的該當(dāng)性系指受害人存在法益侵害，且加害行為與結(jié)果之間具有因果關(guān)系。于

此首先討論法益侵害問題。

第三人因親人死亡或重傷通常會遭受心理痛苦或精神打擊，但并非都能成立侵權(quán)責(zé)任，

只有那些造成第三人健康損害的情形才有可能產(chǎn)生責(zé)任。雖然德國民法理論和實務(wù)均明確認(rèn)

可心理上影響也構(gòu)成健康損害，61但并非所有的第三人驚嚇的心理后果都構(gòu)成健康損害，為

58在德國民法上，分析損害賠償責(zé)任問題，首先須考慮責(zé)任是否成立，然后再審查責(zé)任范圍。

Fikentscher/Heinemann,Schuldrecht,.,Berlin,2006,Rn.581f.

59Deutsch/Ahrens,Deliktsrecht,Rn.12ff.侵權(quán)責(zé)任成立的三階段論源自德國刑法理論，適用于《德國民法典》

第823條第一款侵犯法益、第二款違反保護(hù)他人法律的侵權(quán)行為類型。但不適用于第826條之故意悖于善

良風(fēng)俗的侵權(quán)行為。Larenz/Canaris,Schuldrechts,BT,nd,S.350.

60Larenz/Canaris,Schuldrechts,BT,nd,nger/Hager(1999),§823,Rn.A1ff.

61Küppersbusch,ErsatzansprüchebeiPersonenschaden,München,2006,/Canaris,Schuldrechts,BT,

nd,nger/Hager(1999),§823,/Schiemann,BGB,.,§823,Rn.19.

11

避免濫訴和責(zé)任泛化，須對其嚴(yán)格限制。由此，“侵害健康”成為過濾第三人驚嚇損害侵權(quán)

行為的第一層限制措施。62

健康損害一般是通過醫(yī)學(xué)診斷即可判明的疾病狀態(tài)。德國學(xué)說和判例對第三人驚嚇造成

健康損害的要件比較嚴(yán)格，一方面要求損害后果須有顯著性和持續(xù)性，另一方面僅憑醫(yī)學(xué)標(biāo)

準(zhǔn)尚不能斷定健康損害，還須輔助以“常人觀念”（allgemeineVerkehrsauffassung）。63德國

聯(lián)邦法院在1971年5月11日的裁判中指出：

（第三人驚嚇造成的損害）不僅在醫(yī)學(xué)的視角下，而且按常人觀念64，也被看

作身體或健康損害。因此，那些盡管在醫(yī)學(xué)上被認(rèn)為是損害，但不具有那種“驚嚇特

性”的健康侵害，也可能得不到賠償。通常與令人悲痛的損害事件密切聯(lián)系的、對人

的健康狀況并非輕微的影響（achteile），往往不構(gòu)成一項獨(dú)立的損害賠償請求權(quán)的

基礎(chǔ)。65

據(jù)此，第三人的損害程度一方面符合醫(yī)學(xué)上的健康損害標(biāo)準(zhǔn)，另一方面按“常人觀念”，

須超出通常的健康不良狀況，才可獲得賠償。66換言之，如損害未超出聽聞近親屬死亡所遭

受打擊的正常反應(yīng)程度，則不受民法典第823條第一款的保護(hù)。67由此可見，這種“健康損

害”的界定已經(jīng)不再是“定義”，而是對醫(yī)學(xué)上成立的侵害健康概念附加了特別要件。這種

附加要件的目的是限制第三人驚嚇損害的責(zé)任范圍，將加害人不可預(yù)見的痛苦、悲憤、沮喪

等“通常反應(yīng)”（normalReaktion）排除出去。68但這種作法的負(fù)面后果在于，破壞了第823

條第一款意義上“侵害健康”的概念統(tǒng)一性，69因此，近期有德國學(xué)者主張，第三人驚嚇的

健康損害與一般健康損害同樣應(yīng)采取醫(yī)學(xué)上的判定標(biāo)準(zhǔn)。70至于第三人驚嚇損害的責(zé)任限制

和可歸責(zé)性，可在隨后的因果關(guān)系、違法性或有責(zé)性階段予以檢驗。

（2）受害人

第三人驚嚇損害事件中存在兩方面的受害人。首先是生命、身體、健康法益遭受侵害的

62

63

Schramm,HaftungfürT?tung,nger/Hager(1999),§823,Rn.B32.

MünchKommBGB/Wagner,§823,nger/Hager(1999),§823,Rn.B32.

64德文“allgemeineVerkehrsauffassung”直譯為“一般交往觀念”，根據(jù)英國學(xué)者M(jìn)arkesinis的譯文，筆者

翻譯為“常人（themaninthestreet）觀念”。SeeMarkesinis,ComparativeIntroductiontotheGermanLawofTorts,

p.96.

65BGHZ56,163=JW1971,,1984，1405.

66德國聯(lián)邦法院一貫堅持上述標(biāo)準(zhǔn)。例如1989年4月4日判決理由指出：“因心理原因發(fā)生損害賠償義務(wù)，

僅在如下情形被肯定：即心理病理學(xué)上的嚴(yán)重后果持續(xù)一段時間，且該后果顯然超出了因令人悲痛的事件

而發(fā)生的、對于一般健康狀況而言并非輕微的影響，因而按照一般交往觀念也被看作是身體或健康損害?！?/p>

BGHJW,1989,2317.

67MünchKommBGB/Oetker,§249,Rn.145.

68BGHZ56,163=/Canaris,Schuldrechts,BT,nd,S.382.

t,DieHaftungfürSchocksch?den,S.31ff.

70MünchKommBGB/Wagner,§823,m,HaftungfürT?tung,S.153.

12

直接受害人。直接受害人的主體資格并無特別要求，但須達(dá)到一定的損害程度，才能成立第

三人驚嚇損害。直接受害人的死亡和重傷屬于嚴(yán)重的事故，近親屬對這種事故的心理反應(yīng)強(qiáng)

度較大，容易導(dǎo)致驚嚇損害。但如果直接受害人僅發(fā)生輕微的皮肉之傷或胳膊骨折，則不足

以成立第三人驚嚇損害。71即使第三人因此發(fā)生驚嚇損害，也被認(rèn)為是反應(yīng)過度，而不被賦

予損害賠償請求權(quán)。

就直接受害人還有一頗值爭議的問題，即單純的危險（blo?eGef?hrdungen）引起第三

人驚嚇如何處理。有時加害人的行為并未造成直接受害人的人身傷害，只是制造了某種危險，

但足以導(dǎo)致第三人受驚嚇。例如，一輛卡車從倒在地下的小孩身上開過，但幸好車輛未碾過

他，也未發(fā)生傷害。然而站在一旁的母親，目睹此刻，因突然受刺激而導(dǎo)致健康損害。反對

者指出，單純的危險導(dǎo)致驚嚇損害不屬于第823條第一款的保護(hù)目的范圍，受害人應(yīng)自己承

擔(dān)風(fēng)險。72但通說認(rèn)為，即使事故危險最終未發(fā)生，如足以構(gòu)成第三人驚嚇損害，也應(yīng)予以

賠償。73

就驚嚇事故受損害的第三人而言，一般須與直接受害人有感情上或生存上的聯(lián)系，他對

直接受害人幸福安康的關(guān)心猶如對自身一般。74據(jù)此，第三人原則上須為直接受害人的近親

屬。但也廣義理解包括訂婚者或未婚的生活伴侶。有時甚至個案中可以包括戀人。75但不包

括鄰居或遠(yuǎn)親。76此外，法院判例還認(rèn)可因母親受驚嚇而導(dǎo)致早產(chǎn)的胎兒，也屬于第三人范

疇。77

（3）責(zé)任成立的因果關(guān)系（一）：等值性理論

按德國侵權(quán)法原理，對因果關(guān)系須進(jìn)行雙重的檢驗：首先，加害人的行為引起了特定的

法益侵害后果，即責(zé)任成立的因果關(guān)系（haftungsbegründendeKausalit?t），它屬于責(zé)任成立

的構(gòu)成要件；其次，法益侵害導(dǎo)致某些具體損害發(fā)生，即責(zé)任范圍的原因關(guān)系

（haftungsausfüllendeKausalit?t），它能夠確定法益侵害與具體損害之間的聯(lián)系。78我們先討

論前者。

判斷加害人的行為與第三人驚嚇損害之間是否存在責(zé)任成立的因果關(guān)系，適用一般的因

果學(xué)說原理。于此首先涉及的是等值性理論（?quivalenztheorie）。按該理論，原因就是對侵

害結(jié)果的發(fā)生不能被排除考慮的條件。79因為任何導(dǎo)致后果發(fā)生的條件都不能被排除掉，它

71

72

Staudinger/Hager(1999),§823,Rn.B36.

t,DieHaftungfürSchocksch?den,S.177.

73Staudinger/Hager(1999),§823,Rn.B36.MünchKommBGB/Oetker,§249,Rn.148.

t,DieHaftungfürSchocksch?den,S.173.

75MünchKommBGB/Oetker,§249,m,HaftungfürT?tung,S.156.

t,DieHaftungfürSchocksch?den,S.174f.

77BGHJW1985,t/Grüneberg,Vorbem.§249,h/Ahrens,Deliktsrecht,Rn.695.近來德

國民法文獻(xiàn)中經(jīng)常論及與直接受害人完全不相干的第三人，因見證事故現(xiàn)場而遭受驚嚇損害，也可請求損

害賠償。Larenz/Canaris,Schuldrechts,BT,nd,S.381.MünchKommBGB/Oetker,§249,Rn.147.

78Looschelders,Schuldrecht,AT,.,K?lnMünchen,2008,h/Ahrens,Deliktsrecht,Rn.46ff.

79Brox/Walker,AllgemeinesSchuldrecht,.,München,2011,§30,Rn.2.

13

們具有同等的重要性，故稱為“等值”。80等值性因果關(guān)系的認(rèn)定通常采用“若無，則不”

（but-for）的檢驗公式，即無此條件，則無彼結(jié)果。

“若無，則不”的檢驗法則對于第三人驚嚇損害的特殊性在于：不同于一般物理的、有

形的（physisch）人身侵害，第三人的健康損害是通過心理（psychisch）原因而間接引起的，

然而，導(dǎo)致心理作用發(fā)生的行為事實是不可通過重復(fù)事件的方式進(jìn)行檢驗，因而不能確切地

說明究竟何種情事對于損害的發(fā)生具有因果關(guān)系。81對此首先須明確，如果損害是因為心理

因素引起的，不妨礙認(rèn)定責(zé)任成立的因果關(guān)系。82例如，A女士目睹自己的寵物狗被B女士

之大狗咬傷，從而發(fā)生驚嚇損害，B對A之健康損害的侵權(quán)責(zé)任因果關(guān)系成立。83據(jù)此可以

推論，在第三人驚嚇侵權(quán)中，若無對直接受害人的加害行為，則不會發(fā)生第三人之健康損害，

故行為是法益侵害發(fā)生之條件（原因），這完全符合等值性理論。換言之，與物理性的人身

傷害情形沒有任何區(qū)別，第三人的心理反應(yīng)引起的健康損害也可成立條件因果關(guān)系。84

從過濾侵權(quán)責(zé)任的意義上來說，等值性理論排除了那些與后果無關(guān)的行為。85例如，德

國聯(lián)邦法院1984年1月31日判決：原告某女士的丈夫因車禍死亡，她之前已曾酗酒，但隨

著丈夫去世更加深了酒精依賴，因而請求被告就其健康損害進(jìn)行賠償。聯(lián)邦法院認(rèn)為，按生

活經(jīng)驗可推斷，即使沒有其丈夫的死亡，原告的酒精依賴也會逐漸加重，法院因而否定了在

86事故與原告健康損害之間的責(zé)任成立因果關(guān)系。易言之，即使沒有加害人致使其丈夫死亡，

第三人的健康損害仍會發(fā)生，則該行為不應(yīng)被視為原因。

（4）責(zé)任成立的因果關(guān)系（二）：從相當(dāng)性理論到法規(guī)保護(hù)目的

根據(jù)等值性理論所界定的條件與后果之間的聯(lián)系，近乎自然科學(xué)意義上的因果關(guān)系，過

于寬泛，侵權(quán)責(zé)任可能由于因果鏈的無窮無盡而漫無邊際。因此，用等值性理論限定第三人

驚嚇損害的責(zé)任成立，僅具有較小的作用；在等值性理論的基礎(chǔ)上需要以相當(dāng)性理論

（Ad?quanztheorie）和法規(guī)目的說（ormzweck）進(jìn)一步對因果關(guān)系和責(zé)任成立進(jìn)行限定。

相當(dāng)性理論有兩種表述方式，從積極角度說，它表明行為引起后果具有高度可能性

（erh?hteM?glichkeit）；從消極角度說，后果發(fā)生的極低可能性可以作為排除因果關(guān)系的理

由。據(jù)此，按事物的發(fā)展進(jìn)程通常不會發(fā)生損害后果的，就不具有因果性，也不可歸責(zé)于行

為人。87可見，相當(dāng)因果關(guān)系的本質(zhì)需要一種高度蓋然性判斷（Wahrscheinlichkeitsurteil）。88

80Fikentscher/Heinemann,Schuldrecht,t/Grüneberg,Vorbem.§249,/Ebert,BGB,

.,Vor§§249-253,Rn.30.

t,DieHaftungfürSchocksch?den,S.44.

82MünchKommBGB/Oetker,§249,nger/Schiemann(2005),§249,56,163

=JW1971,1883.

83Larenz,Schuldrechts,AT,S.433.

t,DieHaftungfürSchocksch?den,S.99.

85Fuchs,Deliktsrecht,.,Berlin,Heidelberg,2009,S.71.王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，北京大學(xué)出版社2009

年版，第187頁。

86BGHJW1984,1405.該案雖非典型的“驚嚇”損害，但也是第三人因近親屬死亡而發(fā)生健康損害，故德

國民法文獻(xiàn)中，常將該案置于第三人驚嚇損害中討論。Staudinger/Hager(1999),§823,Rn.B32.

87Deutsch/Ahrens,Deliktsrecht,Rn.52.MünchKommBGB/Oetker,§249,Rn.105.

88Medicus/Lorenz,SchuldrechtI,AT,.,,München,2008,/Walker,Allgemeines

14

但究竟這種蓋然性判斷的標(biāo)準(zhǔn)為何，存在爭議。首先，它不取決于加害人的主觀預(yù)測能力，

而必須以客觀的可預(yù)見性（objektiverVorhersehbarkeit）作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。其次，德國民法通

說認(rèn)為，應(yīng)以在損害事件發(fā)生時一個“最優(yōu)觀察者”（optimaleBeobachter）作為標(biāo)準(zhǔn)。換言

之，行為所引發(fā)的后果作為一個最優(yōu)觀察者所能夠預(yù)見的，則因果關(guān)系成立。89但所謂理想

的觀察者近乎全知，他總是可以預(yù)知事物發(fā)展的進(jìn)程，因此難以形成對因果聯(lián)系的有效限制，

甚至接近于等值性理論所界定的寬泛因果聯(lián)系范圍。90

德國學(xué)說和判例中通常都會肯定，加害人導(dǎo)致直接受害人的重傷或死亡與第三人驚嚇損

害之間具有相當(dāng)因果關(guān)系，因為根據(jù)最佳觀察者的判斷，該后果具有高度蓋然性，并“相當(dāng)

地”（ad?quat）被引起。91德國聯(lián)邦法院在1971年5月11日判決中也指出，某女士因獲知

其丈夫因事故死亡而遭受健康損害，“盡管比較少見，但這種結(jié)果無論如何對于加害人來說

并非不可預(yù)見”，從而該損害是由“相當(dāng)?shù)脑颉币鸬摹?2

但對于實際發(fā)生的驚嚇損害案件而言，相當(dāng)因果關(guān)系很少起到限制侵權(quán)責(zé)任的作用。德

國學(xué)者施密特提出討論一件案件：一位父親聞知其兒子因交通事故而致其胳膊受傷，因激動

而心臟病發(fā)作，并在數(shù)周之后去世，其繼承人請求喪失扶養(yǎng)之損害賠償。德累斯頓地方上訴

法院否定本案中存在相當(dāng)因果關(guān)系，加害人不可預(yù)見該損害后果。93但是，如從最佳觀察者

的視角出發(fā)，驚嚇的受害者存在心臟病，并且聽聞兒子發(fā)生事故而激動，以致心臟病發(fā)作死

亡，這些既非完全不可能，亦非超出日常生活經(jīng)驗之外，因此符合相當(dāng)因果關(guān)系。就本案責(zé)

任限制的實質(zhì)理由而言，并非在于相當(dāng)因果關(guān)系，而是基于其他的價值判斷，即法院為避免

驚嚇損害責(zé)任的漫無邊際。94但這種限制侵權(quán)責(zé)任成立的價值判斷和理由，并不包含于因果

關(guān)系理論之內(nèi)。

為彌補(bǔ)相當(dāng)性理論之不足，德國民法理論自20世紀(jì)30年代以來，由拉貝爾（Rabel）、

95卡雷默爾（Caemmerer）等人發(fā)展出法規(guī)目的說，進(jìn)一步作為損害賠償責(zé)任的限制措施。法

規(guī)目的說的基礎(chǔ)思想是：每一個義務(wù)或法律規(guī)范都包涵特定的利益范圍，行為人只應(yīng)為侵害

這種保護(hù)范圍內(nèi)的利益而負(fù)擔(dān)責(zé)任，因此，責(zé)任的成立要件必須是損害處于被保護(hù)的利益范

圍之內(nèi)。96簡言之，當(dāng)一項損害的種類和產(chǎn)生方式，處于責(zé)任成立的法律規(guī)范或契約義務(wù)的

保護(hù)目的或保護(hù)范圍之內(nèi)，才能構(gòu)成損害賠償責(zé)任。97一般認(rèn)為，法規(guī)目的說是相當(dāng)因果關(guān)

系說的補(bǔ)充，二者可并列運(yùn)用。相當(dāng)性之判斷，是以一種經(jīng)驗認(rèn)識為基礎(chǔ)，并基于一般人對

Schuldrecht,§30,Rn.8.

89MünchKommBGB/Oetker,§249,nger/Schiemann(2005),§249,Rn.15.

90Brox/Walker,AllgemeinesSchuldrecht,§30,,Schuldrechts,AT,S.437.盡管拉倫茨建議用“有經(jīng)

驗的觀察者”取代這種具有高度認(rèn)知能力的“最佳觀察者”（Larenz,Schuldrechts,AT,S.440.），但是否能對

因果關(guān)系進(jìn)行有效限制，仍值得懷疑。

t,DieHaftungfürSchocksch?den,,übungsklausur-DieschockierteEhefrau,Jus

2009,1007.

92BGHZ56,163=JW1971,1883.

93OLGDresden,HRR1942,t,DieHaftungfürSchocksch?den,S.63.

t,DieHaftungfürSchocksch?den,S.63ff.

95Lang,ormzweckundDutyofCare,München,1983,rer,DasProblemdes

KausalzuammenhangsimPrivatrechtFreiburg,,KausalzusammenhangundormzweckimDeliktsrecht,

Tübingen,1968.

96Brox,AllgemeinesSchuldrecht,§30,elders,Schuldrecht,AT,Rn.907.

97Palandt/Grüneberg,Vorbem.§249,/Ebert,BGB,.,Vor§§249-253,Rn.34.

15

損害后果的可預(yù)見性；而法規(guī)保護(hù)目的則是立法者為阻止特定損害發(fā)生而確立的一項規(guī)范。

通常考察侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成，首先應(yīng)檢驗損害與侵害行為是否存在相當(dāng)因果關(guān)系，其次確定損害

是否處于法規(guī)保護(hù)范圍之內(nèi)，因此，后者會在前者基礎(chǔ)上進(jìn)一步對責(zé)任成立進(jìn)行限制。98易

言之，損害之發(fā)生雖具相當(dāng)因果關(guān)系，但在法規(guī)目的之外者，仍不得請求損害賠償。99據(jù)此，

《德國民法典》第823條第一款所提及的絕對性法益也存在著受保護(hù)的界限，這些保護(hù)界限，

或由某些具體的法益保護(hù)規(guī)定指示出來，或在裁判中由法官予以具體化。100

就第三人驚嚇損害而言，前文提及德國聯(lián)邦法院1971年5月11日判決書的裁判理由正

101是被認(rèn)為法規(guī)目的說的代表。該判決指出：第三人所受驚嚇不僅要達(dá)到醫(yī)學(xué)上認(rèn)為的健康

損害，而且當(dāng)事人所受影響超出聽聞或經(jīng)歷嚴(yán)重事故時通常的反應(yīng)程度，“民法典第823條

第一款的保護(hù)目的僅僅涵蓋，按其性質(zhì)和嚴(yán)重性超出這種程度的健康損害?！崩^而法院指出，

按“常人觀念”，既非疾病、亦非與責(zé)任有關(guān)的健康損害，處于行為規(guī)范的保護(hù)范圍之外，

從而將一般的精神痛苦、憂傷等排除在損害賠償責(zé)任之外。102德國聯(lián)邦法院1989年4月4

日判決再次援引以上裁判理由指出：根據(jù)民法典第823條第一款的保護(hù)目的，只在第三人的

健康損害狀況超出了近親屬在這種情事下一般的損害程度，才存在賠償請求權(quán)。103

作為一種責(zé)任限制措施，規(guī)范目的說不僅界定了驚嚇損害的程度，而且也限定了請求權(quán)

人的范圍。如果第三人與直接受害人之間沒有任何聯(lián)系，第三人即使遭受程度嚴(yán)重的健康損

害，也不是屬于民法典第823條第一款之保護(hù)范圍，而僅僅是一般生活風(fēng)險。例如，聽聞某

政治家被殺害或遭遇某種災(zāi)難事故而受精神打擊。104此外，按法規(guī)目的說，還將第三人因近

親屬死亡所發(fā)生的財產(chǎn)損失，也排除在責(zé)任范圍以外。例如，一對夫婦已經(jīng)花錢預(yù)訂一項旅

游活動，后因兒子死亡而取消旅游，因此向加害人主張該筆旅游費(fèi)用的損失。盡管該財產(chǎn)損

失與加害人行為之間成立條件因果關(guān)系，但因缺少法律保護(hù)目的，因而法院判決駁回。105

除以上各種理論之外，尚須明確，受害人的體質(zhì)特別脆弱、容易發(fā)生身體或心理損害，

是否影響因果關(guān)系的成立呢？例如，受害人的內(nèi)心特別敏感，或原本已患心臟病，如遭受驚

嚇事故，輕易便發(fā)生健康損害。德國民法學(xué)理和實務(wù)向來認(rèn)為，加害人的必須容忍受害人的

106具體特性，不得以受害人的容易受傷體質(zhì)作為抗辯事由。實踐中有時稱之為損害賠償法的

“全有或全無原則?！?07事實上，受害人的特殊體質(zhì)既不影響條件因果關(guān)系，也不影響相當(dāng)

98Deutsch/Ahrens,Deliktsrecht,Rn.56.但有時法規(guī)保護(hù)范圍也會超出相當(dāng)因果關(guān)系范圍，例如《德國民法

典》第848條規(guī)定，侵奪他人之物的行為人，對于偶然事件造成物之毀損滅失也須負(fù)責(zé)任。

99王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，北京大學(xué)出版社2009年版，第210頁。

100Lang,ormzweckundDutyofCare,S.138ff.

101Fuchs,Deliktsrecht,S.72f.

102BGHZ56,163=JW1971,,ormzweckundDutyofCare,1983,S.144.

103BGHJW1989,2317.

104Fuchs,Deliktsrecht,t,DieHaftungfürSchocksch?den,S.162f.

105BGHJW1989,/Canaris,Schuldrechts,BT,nd,S.383.

106Staudinger/Schiemann(2005),§249,Rn.39.Küppersbusch,ErsatzansprüchebeiPersonenschaden,?hr,

PsychischeGesundheitssch?denundRegress,ZV2009,,DieBehandlungvonSchocksch?deninder

h?chstrichterlichenRechtspruchung,ZV2008,1996,2425.判例中經(jīng)常提到：Wereinen

gesundheitlichschongeschw?chtenMenschenverletzt,kannnichtverlangen,sogestelltzuwerden,alswennder

Betroffenegesundgewesenw?re.

107He?,HaftungunZurechenungpsychischerFolgensch?den,ZV1998,sR1991,704=ZV1991,

386.

16

因果關(guān)系的成立，因為如果沒有侵害行為，則不會發(fā)生受害人的健康損害；而且最佳觀察者

也應(yīng)該注意到受害人可能具有身體或心理的缺陷，容易發(fā)生損害后果。但是，如果對直接受

害人的加害行為完全微不足道（ganzgeringfügig），且并非基于受害人的特殊體質(zhì)而發(fā)生損

害，那么當(dāng)事人的心理反應(yīng)與其誘因非常不成比例，從而缺少顯著性而不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。108

2、第三人驚嚇損害的違法性

違法性是侵權(quán)責(zé)任第二層次的檢驗要件。德國民法學(xué)說上區(qū)分結(jié)果不法和行為不法。前

者是指某種行為導(dǎo)致一項第823條第一款意義上絕對性法益的損害結(jié)果，如果沒有合法的抗

辯事由，該結(jié)果即指示（indizieren）其行為違法性。109后者是指在不作為和間接侵權(quán)行為情

形下，行為違背法秩序規(guī)定的特別行為規(guī)范或違反為避免損害而通?？陀^上應(yīng)盡必要之注意

義務(wù)，因而具有違法性。110行為不法說尤適用于違反交往義務(wù)（Verkehrspflicht）的不作為

侵權(quán)行為。111

判斷驚嚇損害中的違法性，除了依據(jù)以上一般準(zhǔn)則之外，還可通過規(guī)范的保護(hù)目的來判

定行為的違法性。112施密特建議按具體情形分別認(rèn)定驚嚇侵權(quán)行為的違法性：（1）對于“直

接驚嚇損害”，因為受害人之身體或健康發(fā)生損害，侵害行為總是具有違法性。（2）對于“作

為法益損害后果的驚嚇損害”，取決于驚嚇損害是否為規(guī)范保護(hù)范圍所包括。例如，侵害車

輛導(dǎo)致受害人血壓升高或急性循環(huán)障礙，雖然可能發(fā)生，但并非十分顯著，因而不具有違法

性；因長期剝奪某人自由而致嚴(yán)重的精神障礙，可認(rèn)定為顯著的違法侵害。（3）第三人驚嚇

損害須進(jìn)行具體化評價。例如，第三人因陌生人受侵害所生驚嚇損害，不具有違法性，屬于

一般生活風(fēng)險；救援事故的第三人發(fā)生驚嚇損害，也不具有違法性；與直接受害人有密切聯(lián)

系的近親屬，因受驚嚇而發(fā)生健康損害，由該損害后果指示出行為的違法性。113

3、第三人驚嚇損害的有責(zé)性

第三人驚嚇損害采過錯責(zé)任原則，須檢驗侵權(quán)人的責(zé)任能力和過錯形式（故意和過失）。

此處僅討論后者。

行為人針對驚嚇受害人故意實施侵害行為，不論是直接驚嚇，還是第三人驚嚇，都必須

承擔(dān)責(zé)任。114就過失而言，驚嚇侵權(quán)行為也無特異之處。根據(jù)《德國民法典》第276條第二

款，過失是指“未盡交往中必要之注意”，具體含義是行為人對損害后果的應(yīng)預(yù)見（erkennbar）

108BGHJW1996,1998,nger/Hager(1999),§823,t/Grüneberg,

Vorbem.§249,Rn.38.

109Deutsch/Ahrens,Deliktsrecht,nger/Hager(1999),§823,Rn.A3.MünchKommBGB/Wagner,

§823,Rn.7.

110Palandt/Sprau,§823,,Schuldrecht,gesetzlicheSchuldverh?ltnisse,.,2010,S.116.

111單純的不作為并非一定具有違法性，因此需要查明為避免損害后果何種行為是必要的，以及不作為是否

客觀上違反了該義務(wù)。Peifer,Schuldrecht,/Canaris,Schuldrechts,BT,nd,S.368f.

t,DieHaftungfürSchocksch?den,S.101.

t,DieHaftungfürSchocksch?den,S.192ff.

t,DieHaftungfürSchocksch?den,S.96.

17

和能避免（vermeidbar），如其未預(yù)見且未避免，即存在過失。115此處行為人應(yīng)盡注意的標(biāo)

準(zhǔn)并非取決于個人能力，而是按其所屬人的成員平均水平來確定。據(jù)此，侵害直接受害人

并致其傷亡，導(dǎo)致第三人受驚嚇而發(fā)生健康損害，通常應(yīng)為加害人所預(yù)見的。116如其未預(yù)見

或未避免，行為人對第三人之損害存有過失。

4、第三人驚嚇侵權(quán)的損害賠償

倘若經(jīng)過上述該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性的檢驗，加害人的行為成立侵權(quán)責(zé)任，繼而需要

考慮的問題是損害的種類、范圍及原因、規(guī)范保護(hù)目的等因素。117

（1）損害的范圍及精神痛苦金

侵權(quán)行為導(dǎo)致第三人受驚嚇而侵害其健康，將發(fā)生財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害。首先，受害

人的財產(chǎn)損失主要是（尤其是心理）所發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)用、以及喪失勞動能力的收入

損失等。118根據(jù)《德國民法典》第249條，受害人得請求恢復(fù)原狀，或請求支付恢復(fù)原狀所

需之必要金額。據(jù)此，驚嚇受害人因健康損害得請求加害人送醫(yī)救治或支付相應(yīng)的金錢。

關(guān)于非財產(chǎn)損害賠償，根據(jù)《德國民法典》第253條第二款規(guī)定，侵害他人身體、健康、

自由、性自主，須賠償受害人精神痛苦金。在第三人驚嚇損害情形，須澄清的是，受害人并

非因親近之人死亡或重傷發(fā)生悲痛、憂傷便可獲得賠償，而是受害人超出一般的悲痛、發(fā)生

自身健康損害，才可請求（侵害健康的）痛苦金賠償。119

精神痛苦金主要有補(bǔ)償功能和撫慰功能，受害人所遭受身體和心理的痛苦應(yīng)予賠償，心

120靈得到慰籍。在第三人驚嚇損害情形中，受害人之健康損害固然產(chǎn)生精神痛苦，但事實上，

第三人因目睹或聽聞近親屬的死亡和重傷所帶來的悲痛、憂傷等不良情緒才是精神痛苦的最

重要根源。然而，現(xiàn)行德國民法對沒有權(quán)利侵害作為請求權(quán)基礎(chǔ)的、單純的“喪親之痛”卻

明確不予賠償，因此道奇（Deutsch）希望通過第三人驚嚇損害的痛苦金賠償，部分地達(dá)到

賠償近親屬“喪親之痛”的目的。121但因為這種觀點(diǎn)與立法目的不符，通說還是拒絕將其視

作純粹精神痛苦的替代賠償形式。122

就第三人驚嚇損害的痛苦金賠償數(shù)額來說，德國司法實務(wù)認(rèn)定其比一般的身體傷害痛苦

金要少，在1990年之前，通常在1000到5000馬克之間，近年來達(dá)到9000到20000歐元，

并呈逐漸上升趨勢。123此外，由于直接受害人在死亡之前發(fā)生的痛苦金請求權(quán)可以繼承，它

115

116

Larenz,Schuldrechts,AT,elders,Schuldrecht,AT,Rn.514.

t,DieHaftungfürSchocksch?den,,Jus2009,1007.

117Fuchs,Deliktsrecht,h/Ahrens,Deliktsrecht,Rn.19ff.

118MünchKommBGB/Oetker,§249,m,HaftungfürT?tung,?hr,ZV2009,161.

119Deutsch/Ahrens,Deliktsrecht,t,DieHaftungfürSchocksch?den,S.185.

120Brand,Schadensersatzrecht,t/Grüneberg,§253,Rn.4.

121Deutsch/Ahrens,Deliktsrecht,Rn.711.類似觀點(diǎn)亦可參見Staudinger/Schiemann(2005),§253,Rn.13.

122Larenz/Canaris,Schuldrechts,BT,nd,nger/Hager(1999),§823,Rn.B34.

123Schramm,HaftungfürT?tung,S.160f.

18

與第三人驚嚇損害的痛苦金請求權(quán)并不相互排斥。124

（2）責(zé)任范圍的因果關(guān)系

與責(zé)任成立的因果關(guān)系類似，認(rèn)定法益侵害與具體損害后果之間的因果聯(lián)系（責(zé)任范圍

的因果關(guān)系），也須以等值性、相當(dāng)性和法規(guī)目的說作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。125就第三人驚嚇損害而

言，須說明者有三：第一，按等值性理論，受害人之健康受侵害與具體所受財產(chǎn)損失和非財

產(chǎn)損失之間存在條件關(guān)系，若無加害人侵害受害人之健康，則不會發(fā)生具體損害結(jié)果。第二，

按相當(dāng)性理論，從“最佳觀察者”或“有經(jīng)驗的判斷者”來看，通?？梢灶A(yù)見侵害健康會導(dǎo)

致?lián)p害后果的發(fā)生，相當(dāng)因果關(guān)系成立。換言之，如果損害后果并非處于蓋然性之外，加害

人即須對其負(fù)責(zé)。126而且，德國司法實踐中，也不要求加害人對具體的損害范圍有預(yù)見。127

第三，在以上基礎(chǔ)上，損害范圍須進(jìn)一步受法規(guī)保護(hù)目的的限制。128

（3）過錯相抵

根據(jù)《德國民法典》第254條，如果受害人的過錯對損害發(fā)生有共同作用，則損害賠償

義務(wù)及賠償范圍將根據(jù)雙方過錯程度進(jìn)行分?jǐn)?，受害人之請求?quán)將予以縮減。過錯相抵體現(xiàn)

129了法律平等對待加害人和受害人的思想，即受害人同樣也須為自己的過錯負(fù)責(zé)。在第三人

驚嚇損害案型中，如受害人（即驚嚇的第三人）本身有過錯當(dāng)然適用過錯相抵。但有疑問的

是，受害人是否須為直接受害人之過錯負(fù)責(zé)。對此，德國民法理論和實務(wù)通說持肯定態(tài)度，

但其論證理由和法律依據(jù)卻存在爭議。

帝國法院（RG）曾經(jīng)類推《德國民法典》第846條，認(rèn)為間接受害人應(yīng)承擔(dān)死亡的直

接受害人的過錯后果。130但根據(jù)第846條，近親屬死亡的間接受害人僅在第844條、第845

條規(guī)定的喪葬費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)和勞務(wù)損失的項目上，須為直接受害人的過錯負(fù)責(zé)。正如上文所述，

受驚嚇的第三人并非第844條、第845條意義上的間接受害人，恰恰是第823條第一款意義

上的直接受害人，不屬于第846條的規(guī)范對象。因此，德國聯(lián)邦法院放棄帝國法院的觀點(diǎn)，

并評論道：

與第844條、第845條之情形有別，在第三人驚嚇損害，受害的第三人第823

124MünchKommBGB/Oetker,§249,nger/Schiemann(2005),§249,m,Haftungfür

T?tung,S.162.

125Peifer,Schuldrecht,S.134.

126Deutsch/Ahrens,Deliktsrecht,Rn.615.

127Fuchs,Deliktsrecht,S.86f.德國聯(lián)邦法院指出：侵害他人之身體或健康，應(yīng)對損害后果負(fù)責(zé)，而且不需要

加害人對損害后果有所預(yù)見。BGHJW1996,2425.

128K?tz/Wagner,Deliktsrecht,h/Ahrens,Deliktsrecht,Rn.620.

129Looschelders,DieMitverantwortlichkeitdesGesch?digtenimPrivatrecht,MohrSiebeck,1999,S.118ff.

130Staudinger/Hager(1999),§823,rer,DasProblemdesKausalzuammenhangsimPrivatrecht,

S.15.《德國民法典》第846條：“在第844條、第845條的情形下，第三人所遭受的損害發(fā)生時，受害人的

過錯共同起到作用的，第254條之規(guī)定適用于該第三人之請求權(quán)?！?/p>

19

條第一款的法益受到侵害，由此成為享有獨(dú)立請求權(quán)的直接受害人。第844條、第

845條所產(chǎn)生間接受害人請求權(quán)的前提是一個指向直接受害人的、并成立損害或責(zé)

任的影響（Einwirkung）。……第844條、第845條框架下有意義的規(guī)整并不適用于

第三人由第823條第一款所生之獨(dú)立的請求權(quán)。對于該項請求權(quán)無關(guān)緊要的是：這

是由侵害他人而媒介造成第三人的直接損害。131

根據(jù)現(xiàn)今德國民法理論和實務(wù)通說，驚嚇損害的第三人就直接受害人的過錯應(yīng)適用民法

典第254條的過錯相抵。132但根據(jù)第254條第一款，不能立即得出受害人為第三人（驚嚇損

害中的直接受害人）的過錯也負(fù)責(zé)的結(jié)論。即使第254條第二款第二句規(guī)定過錯相抵“準(zhǔn)用

第278條之規(guī)定”，也只表明受害人須為法定代理人、債務(wù)履行輔助人的過錯負(fù)責(zé)。雖然德

國民法學(xué)說和實務(wù)，將受害人為第三人的過錯負(fù)責(zé)的情形，擴(kuò)張及于不具有債務(wù)關(guān)系的其他

類型第三人，例如事務(wù)輔助人、共有人等。133但仍不能說明驚嚇損害的受害人為何須對第三

人的過錯負(fù)責(zé)。對此，判例和學(xué)說的論證理由有二：其一，驚嚇侵權(quán)中的受害人與直接受害

人之間具有人身方面的緊密聯(lián)系，這構(gòu)成第三人驚嚇損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)，因此，該請求

權(quán)應(yīng)與直接受害人的過錯發(fā)生聯(lián)系。其二，倘若不允許驚嚇第三人因直接受害人的過錯而縮

減其請求權(quán)，則加害人首先須對第三人全額賠償，然后（按連帶債務(wù)）向直接受害人或其遺

產(chǎn)進(jìn)行追償。如此則意味著，直接受害人負(fù)有義務(wù)照顧自己，以免自己死亡或重傷而致近親

屬受到驚嚇損害，但這種義務(wù)將限制個人的自主決定。尤其在直接受害人自殺的情形下，責(zé)

任將全部歸于他，其結(jié)果更顯不合理。因此，應(yīng)準(zhǔn)用（entsprechendeAnwendung）第254條

之規(guī)定，直接縮減第三人對加害人的損害賠償請求權(quán)。134

但羅謝爾德斯（Looschelders）卻不贊同準(zhǔn)用第254條。他認(rèn)為，第844條、第845條

的近親屬損害和第三人驚嚇損害，都是由于直接受害人之死亡或受傷而間接引發(fā)的。從形式

上說，即使直接受害人對加害人不享有請求權(quán)，但驚嚇的第三人仍有可能對其享有請求權(quán)。

但是，從價值判斷來看，這種結(jié)果不能令人接受，因為這兩項請求權(quán)在法律上具有緊密聯(lián)系。

也即，只有直接受害人的傷亡必須可歸責(zé)于加害人，那么，近親屬的驚嚇損害也才可歸責(zé)于

同一加害人。反之，如直接受害人的傷亡不可歸責(zé)于加害人，同樣地，驚嚇損害第三人也不

享有請求權(quán)，因為此時加害人的行為與第三人損害在責(zé)任法上沒有聯(lián)系?？傊瑢χ苯邮芎?/p>

人死傷的可歸責(zé)性，同樣適用于驚嚇損害第三人的請求權(quán)。因此，應(yīng)根據(jù)第846條，認(rèn)定驚

131

132

BGHZ56,163=JW1971,1883.

Larenz,Schuldrechts,AT,S.548.MünchKommBGB/Oetker,§254,t/Grüneberg,§254,Rn.56.

133Staudinger/Schiemann(2004),§254,Rn.104ff.MünchKommBGB/Oetker,§254,t/Grüneberg,

§254,Rn.49ff.

134BGHZ56,163=JW1971,m,HaftungfürT?tung,nger/Hager(1999),§823,

h,Haftungsrecht,K?ln,Belin,Bonn,München,1976,S.482.王澤鑒教授認(rèn)為，第三人之權(quán)利系基

于侵害行為整個要件而發(fā)生，因而不能不負(fù)擔(dān)直接受害人之過失。參見王澤鑒：《第三人與有過失》，前揭

文。

20

135嚇損害第三人為直接受害人的過錯負(fù)責(zé)。羅氏的觀點(diǎn)，完全混淆第三人的請求權(quán)究竟是因

死亡而發(fā)生，還是因死亡的驚嚇而發(fā)生。前者是因死亡這一事實本身而產(chǎn)生，死者本身對死

亡的發(fā)生有過錯，第三人的請求權(quán)當(dāng)然須就該過錯進(jìn)行縮減；后者是第三人因自身受害而產(chǎn)

生的請求權(quán)，本來就不該考慮是否因他人（死者）的過錯而縮減。136因此，德國民法學(xué)理和

實務(wù)努力論證的恰是在后者情形下，第三人請求權(quán)為何也適用死者的過錯相抵。

哈格爾（Hager）從另一個角度對通說提出批評。他指出，現(xiàn)行法并不認(rèn)可驚嚇受害人

與直接受害人情感上的聯(lián)系作為過錯相抵的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。倘若直接受害人也有過錯，那么他與

加害人本應(yīng)對第三人承擔(dān)連帶之債137，但畢竟直接受害人的過錯原因會影響第三人的請求

權(quán)，因此，在連帶之債的外部關(guān)系中，應(yīng)縮減第三人對加害人的請求權(quán)，可稱為“受干擾的

連帶之債”（gestr?teGesamtschuld）。138但如果近親屬之間存在法律上的責(zé)任優(yōu)待，則結(jié)果

更為復(fù)雜。例如《德國民法典》第1359條、第1664條規(guī)定在夫妻之間、父母對子女只須盡

到如同處理自己事務(wù)的注意義務(wù)即可，換言之，如果不存在故意或重大過失則不負(fù)責(zé)任。139

將此原則適用于第三人驚嚇損害，如果直接受害人不存在故意或重大過失，為保護(hù)家庭關(guān)系，

即使在連帶之債的內(nèi)部關(guān)系中加害人不能對直接受害人追償，在連帶之債外部關(guān)系中也不應(yīng)

縮減第三人的請求權(quán)。140由以上可以推論，如果直接受害人對第三人不存在責(zé)任優(yōu)待（例如

同居伴侶或陌生人之間），則第三人之請求權(quán)因前者的過錯應(yīng)予縮減；如果存在責(zé)任優(yōu)待，

但直接受害人有故意或重大過失，第三人請求權(quán)也相應(yīng)縮減；如果存在責(zé)任優(yōu)待，且直接受

害人沒有故意或重大過失，則不應(yīng)縮減第三人之請求權(quán)。比較而言，哈格爾的考慮更為周全，

應(yīng)值贊同。

第三人驚嚇損害除了可適用過錯相抵之外，德國司法實務(wù)還認(rèn)可，受害人自身容易受驚

嚇損害的特殊體質(zhì)，雖然不影響驚嚇損害的責(zé)任成立，但可作為縮減加害人財產(chǎn)損害賠償和

痛苦金損害賠償?shù)氖掠伞?41

三、我國民法上第三人驚嚇損害的請求權(quán)基礎(chǔ)

基于德國第三人驚嚇損害理論與實務(wù)的考察，對比我國民事立法和學(xué)說，可以明確我國

第三人因近親屬死傷而請求損害賠償?shù)捻椖款愋?，并可?zhǔn)確地界定相應(yīng)的請求權(quán)基礎(chǔ)。

135

136

Looschelders,DieMitverantwortlichkeitdesGesch?digtenimPrivatrecht,S.541ff.

英美法上徹底區(qū)分第三人因近親屬死亡而產(chǎn)生的派生請求權(quán)（derivativeclaim），例如喪葬費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)等，

以及因驚嚇損害產(chǎn)生的獨(dú)立請求權(quán)（independentclaim），且只對前者適用死者的過錯相抵。SeeMarkesinis,

ComparativeIntroductiontotheGermanLawofTorts,p.103.

137瓦格納指出，帝國法院的實踐早已提示，加害人向第三人賠償之后，根據(jù)第426條可向直接受害人追償。

RGZ157,11.MünchKommBGB/Wagner,§823,Rn.83.

138Hager,DasMitverschuldenvonHilfspersonenundgesetzlichenVertreterndesGesch?digten,JW1989,1640.

Staudinger/Hager(1999),§823,Rn.B39.

139Brox/Walker,AllgemeinesSchuldrecht,§20,,Schuldrecht,AT,.,Rn.234.

140Staudinger/Hager(1999),§823,Rn.B39.

141Küppersbusch,ErsatzansprüchebeiPersonenschaden,m,ZV1998,/Schiemann,

BGB,.,§823,Rn.20.

21

1、第三人的驚嚇損害賠償請求權(quán)與間接損害賠償請求權(quán)

首先可以明確的是，第三人驚嚇損害賠償請求權(quán)在《德國民法典》中構(gòu)成第823條第一

款意義上的獨(dú)立請求權(quán)，與第844條、第845條間接損害賠償請求權(quán)有本質(zhì)性區(qū)別。我國法

律對于第三人的間接損害賠償請求權(quán)有明文規(guī)定，142但是對于“林玉暖案”看似欠缺可資適

用的法律規(guī)定。然而，正如德國民法表明那樣，第三人驚嚇損害其實構(gòu)成一項獨(dú)立的侵權(quán)行

為，應(yīng)適用侵權(quán)行為法的一般條款，即《民法通則》第106條第二款，或《侵權(quán)責(zé)任法》第

2條、第6條，與第三人的間接損害賠償請求權(quán)有別。在此方面，楊立新教授將因喪失扶養(yǎng)

143來源的間接損害賠償請求權(quán)人與驚嚇損害的請求權(quán)人歸入一類，統(tǒng)稱為間接被侵權(quán)人，實

乃將本質(zhì)上不同的事物混為一談，其認(rèn)識上的錯誤根源恐在于對第三人驚嚇損害的構(gòu)成要件

認(rèn)識不清。

為表明第三人驚嚇損害在我國民法上亦可建立在侵權(quán)行為一般條款的基礎(chǔ)上，筆者嘗試

運(yùn)用德國民法關(guān)于第三人驚嚇損害賠償?shù)呢?zé)任成立和責(zé)任范圍的教義學(xué)，來解決“林玉暖案”

中受害人的請求權(quán)。首先，從該當(dāng)性來看，林玉暖因目睹兒子受傷，因激動而當(dāng)場休克并被

送醫(yī)救治，從而發(fā)生健康損害，且與直接受害人有密切的親屬關(guān)系。在加害人行為與林玉暖

的健康損害之間，均符合等值性和相當(dāng)性因果關(guān)系，且屬于《民法通則》第106條第二款、

《侵權(quán)責(zé)任法》第2條、第6條的保護(hù)目的范圍。其次，從違法性而言，加害人的行為侵害

林玉暖的健康權(quán)，該權(quán)利受侵害本身即指示行為的違法性。再次，從有責(zé)性而言，加害人雖

然不是故意通過侵害直接受害人而令林玉暖健康權(quán)受損，但已違反社會上通常行為人的注意

義務(wù)，因而主觀上具有過失。在考察加害人的責(zé)任成立后，進(jìn)一步確定林玉暖的損害賠償請

求權(quán)的范圍，包括住院醫(yī)療費(fèi)等財產(chǎn)損失，以及精神損害撫慰金。但由于林玉暖自身患有疾

病，屬于易受傷害體質(zhì)，雖不影響侵權(quán)責(zé)任成立，但根據(jù)其對損害后果的作用大小，相應(yīng)地

扣減損害賠償數(shù)額。最終法院判決被告承擔(dān)20%的財產(chǎn)損害賠償（《侵權(quán)責(zé)任法》第16條、

第20條，《人身損害司法解釋》第17條第一款），并酌定精神撫慰金2000元（《侵權(quán)責(zé)任法》

第22條、《人身損害司法解釋》第18條第一款、《精神損害司法解釋》第1條）。以上結(jié)論

應(yīng)值贊同。由于該案發(fā)生在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布實施之前，故而法院最終適用《民法通則》

第106條第二款作為裁判依據(jù)，也說明侵權(quán)行為法的一般條款可以作為原告的請求權(quán)基礎(chǔ)。

2、第三人的驚嚇損害賠償請求權(quán)與“喪親之痛”

《德國民法典》的立法者有意未規(guī)定第三人對近親屬死亡“喪親之痛”的精神損害賠償，

而且第三人繼承直接受害人的精神痛苦金請求權(quán)也極受限制，這構(gòu)成了德國侵權(quán)法最重大的

缺陷之一。在當(dāng)下歐洲侵權(quán)法統(tǒng)一化進(jìn)程中，其愈發(fā)顯得不合時宜。因此，道奇（Deutsch）

142根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第16條、《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（簡

稱《人身損害司法解釋》）第1條、第17條，近親屬得向加害人請求因直接受害人死亡而發(fā)生醫(yī)療費(fèi)、喪

葬費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)、死亡賠償金，等等。

143楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2012年版，第156頁。

22

在理論上寄望于第三人驚嚇損害，期待它能夠部分發(fā)揮賠償“喪親之痛”的功能。但這種觀

點(diǎn)，猶如飲鴆止渴，更不可取。因為無論是歐陸還是英美，通常將第三人因近親屬死亡發(fā)生

的精神損害賠償，界定為非獨(dú)立的、派生的請求權(quán)，而第三人驚嚇損害則為第三人自身的、

獨(dú)立的請求權(quán)。因此，德國民法解決問題的根本途徑是直接承認(rèn)第三人喪親之痛的精神痛苦

金請求權(quán)（以一般人格權(quán)作為請求權(quán)基礎(chǔ)），而不是將二者互相替代。

反觀我國，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第18條、第22條，結(jié)合《關(guān)于確定民事

侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（簡稱《精神損害司法解釋》）第7條144，我國歷來

認(rèn)可第三人因喪親之痛的精神損害賠償，從而與大多數(shù)國家的法律模式相同，不至于發(fā)生德

國法上的理論壓力。但是，筆者的另一層擔(dān)心是，“林玉暖案”客觀上（好不容易）獨(dú)立出

來的第三人驚嚇損害賠償請求權(quán)，不可再與第三人非獨(dú)立的、派生請求權(quán)歸入同一類。然而

“林玉暖案”的承辦法官卻在案例評析中將二者混淆，其指出：本案雖無法律規(guī)定，但《精

神損害司法解釋》第7條規(guī)定死者近親屬的精神損害賠償請求權(quán)，與本案中直接受害人受到

傷害有相似之處，因為二者均為三角關(guān)系、皆為第三人受到損害，且與直接受害人存在特殊

關(guān)系。因此擴(kuò)張解釋該條規(guī)定，使第三人享有對加害人的賠償請求權(quán)。145其推理過程可總結(jié)

為：法律規(guī)定第三人因近親屬死亡得請求精神損害賠償，類似地，也可因近親屬受傷而請求

精神損害賠償。

針對此種觀點(diǎn)，須澄清者有二：其一，《精神損害司法解釋》第7條就死者近親屬的精

神損害（喪親之痛）做出規(guī)定，根據(jù)立法目的解釋，該司法解釋的起草者認(rèn)為近親屬不可因

直接受害人受傷而提出精神損害賠償。146因此，直接受害人受傷時，近親屬不享有精神損害

賠償請求權(quán)，并非法律上的漏洞，而是立法者“有意義的沉默”，147故而不存在類推《精神

損害司法解釋》第7條的前提。其二，即使承認(rèn)法院的“擴(kuò)張解釋”成立，間接受害人得請

求因直接受害人受傷而發(fā)生的精神損害賠償，但仍然不可以此作為第三人驚嚇損害的請求權(quán)

基礎(chǔ)。因為前者屬于間接受害人就直接受害人受人身傷害的派生請求權(quán)，而后者屬于第三人

因驚嚇?biāo)a(chǎn)生的獨(dú)立請求權(quán)?？傊傲钟衽浮钡牟门姓哂猩埔獾脑竿?，賦予第三人驚嚇

損害的賠償請求權(quán)，但欠缺明晰的概念體系和法律理由，即使其裁判結(jié)果合理，但其論證理

由存在瑕疵，應(yīng)引以為戒。

144第七條“自然人因侵權(quán)行為致死，或者自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害，死者的配偶、父母和子

女向人民法院起訴請求賠償精神損害的，列其配偶、父母和子女為原告；沒有配偶、父母和子女的，可以

由其他近親屬提起訴訟，列其他近親屬為原告。”

145福建省廈門市思明區(qū)人民法院（2006）思民初字第5968號民事判決“評析”，載應(yīng)用法學(xué)

研究所編：《人民法院案例選》（第70輯），人民法院出版社2010年版，第150頁。

146民一庭編著：《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，人民

法院出版社2001年版，第59-60頁。我國有學(xué)者建議，在受害人遭受嚴(yán)重傷害時，賦予近親屬精神損害賠

償請求權(quán)（參見張新寶主編：《精神損害賠償制度研究》，法律出版社2012年版，第252－255頁）。但此屬

理論建議，未獲得立法上承認(rèn)。

147[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第249頁。第三人對近親屬受

傷時，可能發(fā)生財產(chǎn)損失，例如喪失扶養(yǎng)來源，但我國法律將該項目計入直接受害人的損害賠償請求權(quán)之

中?！度松頁p害司法解釋》第17條第二款，《關(guān)于適用<中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法>若干問題

的通知》第4條規(guī)定，原先的被扶養(yǎng)人生活費(fèi)項目在《侵權(quán)責(zé)任法》實施后計入殘疾賠償金或死亡賠償金

中。另參見本期組稿孫維飛的論文《英美法上第三人精神受刺激案型的處理及對我國的借鑒意義》。

23

茲就我國民法有關(guān)第三人就近親屬的死亡或受傷（包括驚嚇損害）的各項損害賠償請求

權(quán)，以圖示方式明確各自請求權(quán)基礎(chǔ)如下：

財產(chǎn)

近親屬

間

接

損

害

賠

償

請

求

權(quán)

近親屬

受傷

死亡

構(gòu)成要件

損失

精神

損失

財產(chǎn)

損失

精神

損失

請

求

權(quán)

基

礎(chǔ)

侵權(quán)責(zé)任法§§16,18

侵權(quán)責(zé)任法§§18,22

人身損害司法解釋§18I

第

三

人

之

損

害

賠

償

請

求

權(quán)

直接受害人請求權(quán)：

立法者有意義的沉默

驚

嚇

損

害

賠

償

請

求

權(quán)

近親屬

死亡

驚

嚇

損

害

構(gòu)

成

要

件

財產(chǎn)

損失

請

求

權(quán)

基

精神

損失

礎(chǔ)

民法通則§106II

侵權(quán)責(zé)任法§§2,6,16,20

民法通則§106II

侵權(quán)責(zé)任法§§2,6,22

近親屬

受傷

2012/4/24定稿

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