法律知識學習園地
——近年建設工程糾紛案例精選
2014年第4期
主編：盛驚宇
編輯：蘭騰局（滬）法律事務部主辦
案例一：因中標人過錯導致重新招標的損失承擔
【基本案情】
福建某集團公司（原告）于2007年11月3日分別向某建設公司（被告）等
三家投標人發出招標邀請及招標文件，被告于2007年11月20日遞交《投標函》，
2007年11月26日原告向被告發出《工程施工中標通知書》，確定被告為中標單
位，中標價格為19866萬元，雙方簽訂了《建設工程施工合同》，被告向原告提
交了200萬元投標保證金。隨后被告組織人員進行人工挖孔部分施工。2008年2
月原告通知被告解除上述《建設工程施工合同》，次日被告接到解除通知后，陸
續撤出施工現場。原告于2008年2月18日重新進行招標，最終確定另外某公司
為中標單位，中標價為20286萬元，同時雙方簽訂了《建設工程施工合同》。該
后中標人公司于2008年2月28日進場施工，距離被告離場13天。原告認為，
因被告拒不履行施工合同致使原告重新招標直接增加了工程價款420萬元，并導
致工期延期43天，其工期延誤的時間計算為，按后施工合同的竣工時間比前施
工合同的竣工時間遲延43天。最終原告訴至法院。
【法院觀點】
1、原被告雙方于2007年12月5日簽訂的《建設工程施工合同》合法有效
根據《施工合同司法解釋》關于合同效力的規定，本案被告具有相
正文
應施工企業資質，且雙方主體適格，意思表示真實，合同內容合法，所以該合同
有效。
2、原告有權解除合同
根據專家論證等文件資料記載，被告施工的人工挖孔部分工程確實存在質量問題，
且該文件資料具有被告簽名且被告未提出異議。因此，有證據證明因工程存在質
量問題導致原告通知被告解除合同。
3、原告重新招標及工期延誤的實際損失承擔
因被告履行合同不符合約定導致原告重新招標，重新招標后的中標合同價格超出
本案原中標價420萬元，且工程最終竣工時間延遲43天。根據《合同法》第107
條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔
繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。因此，被告應承擔前后中標
價的差額420萬元以賠償原告的損失，因原告已經扣留被告提交的投標保證金，
因此最終法院裁判的損失扣除了已經扣留的投標保證金。
對于原告主張由被告承擔工期延誤43天的責任賠償，法院以缺乏依據不予
支持，其理由是原告主張的工期延誤在計算方法上存在錯誤。但對于被告撤離現
場至后續施工單位進場時間間隔的13天，法院認定為因被告違約解除合同造成，
因此裁判按照延遲進場開工的天數計算損失。
【糾紛觀察】
2012年以來，因各種違法原因導致重新招標并轉而主張中標合同無效的糾
紛日趨增多，因此引發了兩次中標價格差額的損失承擔問題。實踐中主要考慮造
成中標無效的過錯、以及損失的構成等方面，如因招標人違法造成招標無效或中
標無效，如招標人違反招標程序在中標結果確定前談判價格的，則中標價格差額
應由招標人自己承擔；如因中標人造成的，例如中標后要求修改招標合同或不提
交履約保證金的，則應由中標人承擔損害賠償。
案例二：名義分包合同引起的責任承擔
【基本案情】
2009年12月8日，某工程公司（申請人）與某分包公司（被申請人）就某
公路土建施工項目（以下簡稱本項目）簽訂了《分包合同》。分包合同約定，合
同工期應當按照監理人指示開工，合同工期總日歷天數為910天；工程質量應當
符合優良標準；簽約合同價為1億元。本項目工程開工后，申請人按照分包合同
約定履行了合同義務。而被申請人未能按照本案合同約定完成本項目工程相應的
工程量，僅完成了部分合同約定的工程量。截止到申請仲裁之日，申請人已按合
同約定向被申請人支付所有款項，超付2000萬元。被申請人多次擅自停工，施
工過程中質量管理松懈，多次被監理下令重做，造成了申請人巨大的經濟損失和
惡劣的社會影響，經過多次協商未果，至今本項目仍未繼續施工。因此，申請人
主張被申請人應承擔工期延誤的全部違約責任，并承擔工期違約金及趕工措施費
1000萬元。
【爭議焦點】
1、本案《分包合同》是否有效
根據《合同法》中關于“承包人不得將其承包的全部建設工程轉給他人或者
將其承包的全部建設工程肢解后以分包名義分別轉包給第三人。建設工程主體結
構的施工必須由承包人自行完成”的規定，《建筑法》以及《建設工程質量管理
條例》中的相關規定5，本案工程的分包合同，根據其約定內容和實際履行情況，
雖然名為分包合同，實質上總包商對于聯營的項目沒有實施總承包項目管理活動，
也沒有證據證明其管理痕跡，因此應被認定為轉包合同，根據前述法律和行政法
規的強制性規定，該分包合同為無效合同。
2、《分包合同》無效后的結算依據
《分包合同》無效后的結算依據，根據《施工合同司法解釋》
相關規定6，亦應參照《分包合同》進行結算，毋須進行工程造價鑒定。此“參
照”與“按照”亦應有所不同，但如何不同，則有待于法院或仲裁庭在審理過程
中按照雙方的過錯進行分擔。
3、尚未交付質量處罰的責任承擔
被申請人作為實際施工人，完全了解、甚至直接簽收了業主或監理作出的關
于工程質量缺陷的處罰決定，并作了應對方案，應當承擔由其導致的工程質量缺
陷責任，有義務按照業主及監理的要求進行施工。由于其人員不到位及未按業主
及監理指令行事而導致的應當由被申請人承擔。因此，被申請人應承擔尚未
繳付的處罰責任。
【糾紛觀察】
近年來，通過簽訂名義上的《分包合同》規避非法轉包掛靠的做法越來越常
見，其引發的糾紛通常稱之為聯營項目糾紛。在聯營項目糾紛中主要涉及的問題
是合同無效后的責任劃分問題，資深法官馮小光先生的觀點是：總
承包人明知其所承建的工程不允許整體轉包給他人承包，應承擔主要責任；分包
人作為專業性施工企業，應當知道工程轉包為法律、法規之強制性規定所不容許，
應承擔部分（次要）過錯責任。
案例三：BT項目中業主與擔保人的連帶責任承擔
【基本案情】
某施工公司（申請人）與某市政府（第一被申請人）于2005年簽訂了《某
污水處理廠項目投資建設與移交合同》（以下簡稱“本案合同”）。本案合同簽訂
后，申請人按照本案合同約定保質按時完成了本案工程，并將本案工程交付給被
申請人。申請人與市政府于2010年6月簽訂結算單，確定本案合同工程建安費
結算價格為人民幣3億元。根據本案合同約定，市政府應于2012年6月15日支
付回購款人民幣2000萬元。但是經申請人多次催要，市政府未于支付。
某銀行（第二被申請人）于2007年3月與申請人簽訂了《履約責任保證書》，
對第一申請人在本案合同項下的義務向申請人承擔連帶保證責任。《履約責任保
證書》約定：（1）被申請人擔保的主債權及擔保范圍為被申請人依據合同應履行
的全部義務，保證金額不超過2億元人民幣。（2）保證期間為被申請人依合同應
承擔全部義務履行期限屆滿之日起兩年。根據《履約責任保證書》的約定，申請
人于2012年7月向被申請人發函要求其承擔保證責任，但是直到申請人提起仲
裁之日，被申請人仍未履行保證責任。
【爭議焦點】
1、連帶保證中債務清償數額的確定
根據關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋（以
下簡稱《擔保法司法解釋》）第20條規定，連帶共同保證的債務人在主合同規定
的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要
求任何一個保證人承擔全部保證責任7。因此本案中申請人可以直接要求某銀行
承擔債務償還責任。
但是本案投資建設移交合同（即BUILDADTRASFERCOTRACT，簡稱BT
合同）標的為工程融資建設項目，投資建設合同的履行過程中發生變更在所難免，
對于變更是否需要告知保證人成為保證合同履行過程中的重要關注問題，本案擔
保合同中對此有明確的約定排除變更通知條款，同時基于變更并未引起主債權增
加的客觀情況，其擔保范圍內的義務亦并未增加，因此保證人仍然應當在其承諾
的擔保范圍內承擔保證擔保義務。
2、本案保證人的訴訟主體地位
根據民事訴訟法相關司法解釋以及《中國人民銀行關于對商業銀行分支機構
民事責任問題的復函》（１９９５年８月７日銀條法〔１９９５〕３７號）8規
定，專業銀行（商業銀行）、保險公司設在各地的分支機構雖不具備法人資格，
但屬于“其他組織”，具有訴訟主體資格，可以作為民事訴訟的當事人參加訴訟，
因此本案保證人具有訴訟主體資格。
【糾紛觀察】
BT項目經過十年的蓬勃發展，有眾多項目陸續進入還款的高峰期，若地方
政府財政無法籌集到足夠資金，極易引發擔保主體的連帶責任糾紛。另外由于許