專利案件所涉司法鑒定存在的問題及解決路徑

技術事實的判斷與認定、技術問題的分析與解決，是專利案件中不可回避的關鍵步驟。復雜

專業的技術內容，是影響事實查明和法律判斷的重要問題。長期以來，以鑒定解決此類案件

中的專業問題是司法中解決專利技術爭議的一種重要途徑[1]，但在實踐中也體現出對此路

徑的較強依賴性[2]。一方面，由于鑒定結論直接決定案件結論而引發的審判權讓渡問題受到

批判[3]；另一方面，由于鑒定程序、鑒定機構資質、鑒定結論的證據地位與質證等組織與程

序方面不規范，在具體案件中爭議較大。[4]基于專利制度在科技發展中的重要作用，構建與

之適應的合理訴訟制度[5]，是我國社會創新環境下關注重點之一。如何定位鑒定制度，規范

鑒定內容、范圍及程序，值得進一步研究和關注。

1

專利案件所涉司法鑒定的現狀與問題

按照現行法律規則之定義，專利司法鑒定是指“根據技術專家對本領域公知技術及相關專業

技術的了解，并運用必要的檢測、化驗、分析手段，對被侵權的技術和相關技術的特征是否

相同或者等同進行認定”[6]。

就專利案件中司法鑒定的現狀而言，一方面大量理論與實務研究均認為，司法鑒定應限于糾

紛中之事實問題而不能涉及法律適用。[7]但是，也有觀點認為，由于知識產權司法鑒定具備

“法律性與技術性高度統一”的特征，[8]知識產權司法鑒定與一般的鑒定意見相比具有特殊性;

其特殊性在于該意見不僅針對高度專業化技術化的“事實問題”，而且往往要就相關“法律問

題”進行判斷。[9]另一方面，盡管相關司法實踐中，早已注意到應厘清鑒定范圍中的技術事

實認定與法律適用的不同，并認為鑒定意見只能是證據之一;但是在具體專利案件的鑒定中，

仍然存在事實問題與法律判斷之間并未剝離清晰[10]的情況，例如：將完整權利要求或技術

特征與被訴侵權產品的“相同或等同”列為鑒定事項，籠統地訴諸鑒定的情況。

從上述理論認識的爭論以及相關司法實踐來看，目前專利案件中司法鑒定的問題主要在于：

（1）理論上，主流觀點認為知識產權司法鑒定的定位是純粹的事實查明，法律問題不能訴

諸鑒定，但有少部分觀點仍然希望將知識產權司法鑒定列為特殊鑒定類型，事實與法律問題

無法完全分割，從而影響了對于知識產權司法鑒定的管理和組織。

（2）程序上，盡管主流觀點明晰了“法律問題不能訴諸鑒定”，但是由于鑒定程序的不規范，

在鑒定對象、鑒定范圍、鑒定組織、鑒定指標等內容上，沒有清晰剝離事實認定與法律適用，

導致案件對鑒定事實的認定與判斷過程未能精細化控制，將不應予以鑒定的內容（例如對專

利文件的理解和權利要求保護范圍的解釋）交由鑒定。

（3）基于上述實體和程序問題的不規范，實踐中存在著聽證程序缺失之問題，即鑒定機構

不通過聽證程序聽取多方意見就出具鑒定報告，從而導致大量針對鑒定報告的質疑，甚至以

程序瑕疵等形式問題對鑒定結論予以否認，以及重復鑒定等等不良后果。

（4）可能導致審判權旁落。鑒定結論往往實質上處于優位證據的地位，裁判機關對鑒定結

論的實質控制能力較弱，導致審判權旁落，鑒定結論直接決定案件結論。

2

對司法鑒定本質的再認識

司法鑒定是指對專門性問題進行鑒別、判斷并提供鑒定意見的科學實證活動。[11]當案件事

實所涉及問題超出一般人的知識和生活經驗范圍時，訴訟需要具有專門知識的鑒定人“解釋

事情如何或為何發生，或者事情如何或為何沒有如此發生”。“由于現代型訴訟所產生的諸多

問題在技術上相當復雜，為邁向專門化的法院體系之目標，而并非以全能型法院體系為模式，

大量地依賴專家證人看來似乎是唯一可選擇的方式”。[12]

雖然，鑒定范圍應控制在事實問題的認定上這一認識并無爭議。然而，造成專利案件中法律

與事實雜糅之疑難根源在于：專利法為規范技術創新與技術關系的法律，其調整對象本身就

是技術內容。法律概念與規則中吸收了技術語言，法律適用的邏輯過程也因此披上了技術外

衣而更類似于“專門性問題”。這使本應屬于法律適用范疇的判斷內容易被誤認為構成“專門

性問題”。例如“基本相同的效果”、“基本相同的功能”等術語，已經基于法律規則賦予其特定

法律含義，脫離了技術事實判斷范疇。但在實踐中，這類術語往往被認為屬于技術事實認定

的范疇。

3

依據侵權判斷邏輯主線確定

“專門性問題”

從專利案件中技術問題的查明與判斷邏輯過程來看，其中技術問題的分析并非單一的籠統過

程，而是基于專利文件的復雜與系統化，分為多個性質不同的步驟。

（1）權利要求或技術特征的含義確定、權利要求解釋的過程是法律適用過程，不能訴諸鑒

定。

現代專利制度整個體系變得復雜且精細，技術保護從專利文件撰寫到最終在侵權判定中被實

現，中間歷經多個具有不同認知能力的主體；法律由此創設解釋規則確定穩定的權利范圍，

但這也在客觀上也導致了對權利要求的解釋變成復雜的法律問題。實踐中，專利說明書中的

詞語選擇、說明書中不同部分相互關系、附圖與文字之對應關系的稍作變化，都會導致最終

被確定保護的技術方案發生根本變化。權利要求或說明書的用詞或格式會觸發法律預設的特

定規則。[13]

確定權利要求及技術特征含義的步驟是將被訴侵權物與專利保護范圍予以比對的過程，首

先，需要對權利要求及專利說明書的技術內容予以理解，并結合文字表達確定技術特征的含

義；其次，考量諸多法定的解釋規則，例如禁止反悔、捐獻規則等解釋規則，劃定技術特征

所涵蓋范圍。上述內容是裁判者將法律規則適用于特定專利文件的過程，屬于裁判主體之職

權而不應由鑒定機構來完成。

（2）技術特征比對過程中應區分法律判斷與事實判斷

司法裁判中需要將抽象化文字方案與被訴具體實物予以比對，進而作出是否相同或等同的結

論。上述比對過程是將記載在專利文件中的特定技術特征，與被訴技術整體中的相關部件或

步驟對應，從兩者發揮的作用、所起到的效果、實現的功能等等技術實質層面逐層予以比較。

這一過程中要經歷以下步驟：首先，需要基于對專利文件的理解，劃定發明實質所輻射的范

圍，并根據相關法律規則確定何種評價指標可以進入比較范圍。[14]其次，對專利文件的特

定技術特征與被訴實物中相應部分的作用、效果、功能等從技術層面予以考察判斷，其中包

括：①屬于可以量化評價的，能借助相關客觀指標予以定性或定量，這種評價是一種客觀上

的技術判斷，其量化評價過程與傳統司法鑒定對事實固定或查明的方式一致。②基于經濟原

因、技術特點或專利文件之描述方式，無法量化再現或評價的技術內容。其實質上需要借助

于書面材料與相關經驗進行效果、功能差異的估計，這是一種借助技術知識、技術經驗進行

的技術推測，本質上是借助相關行業人員經驗進行的“分析意見”。③在比較結論之上，考察

兩者是否有差異或差異之大小，并將之放在相關法律規定下分析得出是否相同或等同之結

論。

根據上述分析，在技術特征比對這一過程中事實判斷與法律適用并非不可區分，可以包括確

定比較范圍、將技術因素予以比較或評估、分析比較結果的法律意義三個步驟。其中，確定

何種技術評價指標進入比對范圍、及對比較結論予以法律上相同或等同分析的過程，應屬于

法律適用的范疇，并非鑒定范圍。而對技術事實判斷的比較或評估步驟方屬于事實認定與事

實判斷問題，但應根據其比較方式在證據效力上予以區分，即對于借助技術經驗做出的估計

分析應作為專家證言，而不能必然視為客觀的鑒定結論。

4

正確鑒定范圍與客觀鑒定結論的程序保障

如前述分析，司法鑒定實踐中的問題根源在于對技術理解、技術查明與技術判斷過程未予區

分，故對鑒定行為本身的程序應予以優化，構建合適的鑒定程序，才能從根本上解決上述問

題：

（1）在委托鑒定之前，由裁判機關在充分質證的基礎上，將法律問題從鑒定范圍中予以剝

離，界定權利要求解釋范圍，確定約束鑒定的事實范圍。

首先，對涉案專利文件及相關技術內容的理解，應是裁判者主導、雙方當事人予以公開辯論

的內容。由于這一環節需要對專利文件中所描述的技術內容進行解讀，對技術事實的理解能

力要求較高，可以由技術調查官或專家陪審員等協助裁判者共同進行。其次，對權利要求的

解釋過程，是雙方當事人辯論基礎上由裁判者適用法律并給出結論的過程。第三，在權利要

求范圍固定的前提下，技術特征比對中所涉及的事實判斷（屬于純粹的事實問題），可以被

確定為鑒定事項：①盡最大程度客觀確定對技術特征的評價因素。對技術特征的評價因素主

要從作用、功能和效果幾個角度進行，而確定哪些作用、功能或效果屬于在侵權判斷中可以

納入比對的范圍，這涉及從專利說明書的角度對發明內容進行約束；由于這一過程本質上屬

于使用法律規則解讀專利文件的過程，理應在當事人辯論的基礎上由裁判者決定。②從技術

層面考察判斷專利文件的特定技術特征與被訴實物中相應部分的作用、效果、功能等，注意

區分可以量化評價指標以及無法量化評價、需要借助技術知識、經驗進行的技術推測和技術

判斷的內容。

值得注意的是：對客觀指標差異的比較或者分析，并將之放在相關法律規定下分析得出是否

相同或等同之結論，這是一個解釋法律規則并在具體案件中適用的過程，屬于裁判權而非鑒

定機構的職責范圍。

（2）固化聽證程序，發揮當事人辯論環節在對專利司法鑒定的重要地位

基于專利案件所涉及技術領域的廣泛性、前沿性與復雜性，實質上爭議雙方才是對于相關技

術內容最熟悉并掌握的個體，因此，在專利案件的事實查明和鑒定組織中，要求當事人在各

個環節上充分辯論或質證，再確定最佳鑒定方案，是保證鑒定效率、減少重復鑒定的有效方

式。

首先，鑒定范圍的確定涉及權利要求解釋這一法律問題，應當事人辯論后由裁判機關確定。

體現在庭審中，應在證據交換或經過初次開庭之后，讓雙方當事人就如何理解說明書內容并

確定權利要求的含義進行討論和辯論，厘清法律問題和事實問題的邊界，對鑒定范圍、鑒定

事項充分辯論并發表意見，最后由裁判者確定鑒定范圍。

其次，鑒定事項的確定、鑒定方法、鑒定材料等等鑒定過程實質上是影響鑒定的技術結果，

進而構成相同或等同判斷的事實基礎，也應在允許作為對涉案技術有充分了解的當事人，在

充分陳述的基礎上確定送鑒定的技術內容，并確定評價方式（鑒定方法）和評價指標(鑒定

的具體手段）。

第三，在整個鑒定準備至完成的過程中，根據待鑒定事項的情況，從鑒定材料的準備到具體

鑒定技術方案的選擇、鑒定技術手段的實施的主要環節中，應由裁判者與當事人充分參與，

就重要的鑒定基礎（鑒定材料的選擇、鑒定技術手段的選擇、鑒定設備等），應由當事人辯

論確定；上述辯論過程應由裁判機關（技術調查官）與鑒定機關共同主持，并對過程進行記

載。鑒定報告中應詳細記錄鑒定過程。

程序上應對鑒定檢測方案、鑒定過程、鑒定結果和鑒定意見等主要環節進行聽證，聽證范圍

應當包括所有當事人，最終的鑒定報告也應在附具各方簽字后作為法院參考。未經聽證的鑒

定結果不應予以采納，以保障鑒定結果的透明公正。

5

余論

基于案件所涉及技術事實廣泛且復雜，專利案件的審判過程中對于技術事實的查明機制將長

期呈現較強的外部依賴性。而實踐中，專利案件審判中裁判機關對事實查明機制的控制現狀

一直不盡如人意。結合專利案件的邏輯過程，將純粹事實認定與客觀技術指標比較從權利要

求解釋、等同適用之法律尺度等內容中清晰分割出來，并在精細化區分基礎上，精確厘定鑒

定事項，區分不同性質鑒定意見的證據地位與質證方式，規范并固化聽證程序，保障結果透

明公正，才能建立符合社會預期之制度。

注釋：

[1]早在法院開始受理專利案件之初就將“盡快配備審判干部，發揮技術專家的作用”作為指導

審判工作的方針。參見《關于開展專利審理工作幾個問題的通知》，法[經]發

[1985]3號。

[2]從和北京市高級人民法院審理的知識產權案件來看，77%的鑒定意見獲得了

法院采信，其中73%影響了判決結果，而影響判決結果的鑒定意見都是法院委托的。參見郭

泰和、徐康莉：《知識產權司法鑒定程序之探討》，載《中華司法鑒定》2011年第5期。

[3]例如，王平榮：《重塑我國知識產權司法鑒定制度的建議》，載《中國司法鑒定》2008年

第1期；石必勝：《知識產權訴訟中的鑒定范圍》，載《人民司法》2013年第11期。王平榮：

“略倫知識產權案件的司法鑒定”，載《中國司法鑒定》2009年第3期。

[4]參見姜志剛、高洪：《我國知識產權司法鑒定程序探析》，載《時代法學》2006年第4卷

第2期；趙江琳：《知識產權司法鑒定現狀淺談》，載《中國發明與專利》2007年第10期。

例如，“審理知識產權案件，當事人自行委托的鑒定往往因鑒定機構鑒定人沒有鑒定資格、

資料提交不完整、鑒定對象不明確原因被否定”，參見《2002年全國法院知識產權審判工作

會議紀要》。

[5]《國家知識產權戰略綱要》中明確提出“建立和完善司法鑒定、專家證人、技術調查等訴

訟制度”。

[6]參見《司法鑒定執業分類規定（試行）》第16條。

[7]例如，石必勝：《知識產權訴訟中的鑒定范圍》，載《人民司法》2013年第11期；孫海龍、

姚建軍：《知識產權民事審判中事實問題與法律問題辨析》，載《電子知識產權》2007年第

11期。

[8]霍憲丹主編：《司法鑒定學》，北京大學出版社2014年版，第394-395頁。

[9]參見董文濤：《知識產權訴訟中鑒定意見的司法評價》，載《中國司法鑒定》2012年第3

期。

[10]在有的案件中，裁判機關如何理解權利要求、解釋專利權保護范圍這樣的內容也訴諸鑒

定機關；這顯然已超出技術事實判斷范疇，將確定權利要求保護范圍的法律適用過程旁置。

在有的案件中裁判機關將確定技術特征的含義與地位，例如某一技術特征是否構成功能性特

征，這樣的內容未加剝離而直接籠統地將權利要求與被訴實物的比對交由鑒定機構，從專利

制度的基本邏輯來說，運用法律規則對特定類型技術特征予以解釋，是典型的法律規則適用

于特定事實的適法過程，這不屬于可鑒定的事項。

[11]參見霍憲丹主編：《司法鑒定學》，北京大學出版社2014年版，第5頁。

[12]王敏遠、郭華：《司法鑒定與司法公正研究》，知識產權出版社2009年版，第2頁、第

66頁。

[13]參見《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第七

至十二條。

[14]例如，未在說明書中充分記載的、不符合專利法關于充分公開要求的技術效果和內容，

不能作為技術特征比對時的考量因素，這是一個適用專利法相關規定的過程。