BT模式中的主要法律關系

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BT模式中的主要法律關系

BT模式作為一種新型投融資建設模式，其內容涉及投資、融資、建設、監

理等一系列活動，其參與人包括BT甲方、BT項目公司、BT乙方、勘察設計單位、

監理單位、施工單位、原材料及設備供應商、融資擔保人、保險公司等多項主體，

不同當事人之間的法律關系異常復雜。不過在眾多當事人中，BT甲方、BT乙方、

BT項目公司是最為核心的三類主體，在紛繁復雜的法律關系中，上述三類當事

人之間的法律關系最為基礎，也最為重要，是BT模式中的主要法律關系。下面

我們將首先分析BT模式中BT甲方、BT乙方、BT項目公司三者之間的法律關系。

一、BT模式法律關系的核心——BT投資建設合同

BT模式所涉及當事人的法律關系主要是通過合同確立的，其中包括BT投資

建設合同、貸款合同、設計合同、施工合同、監理合同以及股東協議等，在眾多

的合同中，BT投資建設合同是核心。BT甲方、BT乙方、BT項目公司三者之間的

權利義務關系在很大程度上取決于BT投資建設合同的約定。

（一）BT投資建設合同的簽訂

BT投資建設合同的簽訂一般要經過招投標和中標后合同的談判兩個階段。

在招投標階段，BT甲方按BT模式招標的要求準備一些招標和技術文件，提出具

體的招標條件，邀請有興趣的企業、金融機構等前來進行BT模式投標，最后BT

甲方組織專家對投標人的投標進行評標并確定BT乙方。在此過程中，公證機構

應該積極介入，依據《中華人民共和國招標投標法》和司法部《招標投標公證程

序細則》審查整個招投標過程，特別是對開標過程的真實性、合法性進行現場公

證。在發出中標通知書后，BT甲方與中標的BT乙方要依據有關招投標文件進行

談判，盡快簽署BT投資建設合同。

為使該BT投資建設合同對BT項目公司產生約束力，在實踐中一般存在兩種

做法：其一，由BT甲方與BT乙方簽訂BT投資建設合同（確定由BT乙方設立

BT項目公司負責項目的具體建設組織事宜），并由BT乙方和BT項目公司向BT

甲方出具書面承諾書的方式將項目建設權利義務轉移到BT項目公司；其二，由

BT甲方與BT乙方簽訂協議并成立BT項目公司后，再由BT甲方、BT乙方、BT

項目公司就三方的權利義務關系共同簽訂一份BT投資建設合同，將項目建設的

權利義務轉移到BT項目公司。

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（二）BT投資建設合同的主要內容

由于BT乙方進行投資的動力來自于對自身利益的驅使，而BT甲方關注的要

點是工程質量合格、投資節約和交付及時，雙方追逐目標差異所導致的利益矛盾

只有通過BT投資建設合同約定的權利義務來加以解決。BT投資建設合同的主要

內容包括以下幾個方面：

1、定義與解釋：包括對合同用語和一些名詞術語的解釋，如工程的范圍，

工程的相關單位，建設期資金的監管等。其中應當注意的是，在BT投資建設合

同中，應當對BT模式的具體含義和操作過程做出描述。

2、工程實施：指工程實施方式和工作內容的劃分，即對征地拆遷、勘察、

設計、投融資、建設、管理和其它相關工作內容的劃分。

3、工程投資及支付：包括工程的總投資（合同價）的具體確定方式以及合

同價的支付，包括支付的方式和時間等。

4、雙方的主要權利義務：

BT甲方的主要權利義務包括：按計劃完成工程立項、征地拆遷；監督BT乙

方通過招投標選擇工程施工承包商、施工監理等相關單位；監督并協助BT乙方

完成項目建設工作；有權按工程進度要求檢查、監督工程進度情況，抽查工程質

量；按BT合同約定向BT乙方或項目公司支付相應款項；負責項目實施階段涉及

費用變化項目的審批工作。

BT乙方及項目公司的主要權利義務包括：組織、協調建設工作；嚴格按照

BT甲方批準的工程建設大綱實施建設，并確保建設資金按使用計劃及時到位；

根據合同約定向工程相關單位支付合同款；按招投標法的規定，選擇有關工程項

目的施工承包商、施工監理單位、設備材料采購供應等；保證工程按BT甲方批

準的建設進度計劃完成各階段建設目標，確保質量和工期，并按約定時間將工程

驗收合格后移交BT甲方。

5、工程質量及驗收：BT項目涉及到基礎設施及公用事業項目的建設，工程

質量應確保達到驗收標準，合同中往往規定工程質量的評定以國家或行業的質量

檢驗評定標準為依據。對工程質量的爭議應由具有資質的工程質量檢測機構檢測

和鑒定。

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6、工程移交：應包括移交的時間、范圍和內容、移交的程序、移交的效力、

工程質量及保修期以及移交滯后時的處理辦法等。

除此以外，合同條款還應包括履約保證、工程相關單位的選擇、合同的生效、

轉讓、變更與解除、違約責任、不可抗力、爭議解決及其它一些特別說明和附加

條款等。

實踐中，由于并無法律法規或具有強制力的文件來特別規定施工圖審查備案

前工程的勘察、設計工作應由合同哪一方來承擔，一般是根據實際情況和便利，

由合同雙方當事人協商確定，并在合同中特別約定。另外，雖然屬于基礎設施和

公用事業的BT模式項目的主要施工單位的選擇都應該通過公開的招投標程序進

行；但在BT投資建設合同的投標過程中，由于有些BT乙方本身具有很強的施工

能力、并且項目的質量和技術指標要求使得符合條件的施工單位本身就唯一時，

經過政府的批準，本應由BT乙方或BT項目公司進行的施工招標就可以在BT模

式招標中合并進行或不再進行了，由BT項目公司與指定的單位直接簽訂施工合

同。

（三）BT投資建設合同的性質

BT投資建設合同是BT模式運作過程中BT甲方（政府或其授權的單位）授

權投資方進行BT項目建設的契約文件，不同于政府對建設項目的批準書。在我

國，BT投資建設合同的法律性質目前尚未明確，有人認為它是一種私法契約，

即為民事合同，也有人認為它是一種公法契約，即為行政合同。我們認為BT投

資建設合同的性質應當是一種民事合同，而非行政合同。

BT投資建設合同較之于行政合同的確有一定的相類之處：（1）主體上，行

政合同當事人一方為行政主體，BT投資建設合同的BT甲方是政府或政府授權的

單位，其主體的性質存在競合之處；（2）目的上，行政合同的存續是為了公共

利益，政府運用BT模式是為了滿足社會對公益事業的需求；（3）行政合同需要

當事人雙方協商一致才成立，BT投資建設合同是政府同投資人合意的體現。

但是，BT投資建設合同與行政合同存在實質區別：

其一，從理論層面考察，BT投資建設合同從訂立到內容，以及糾紛解決機

制均表現出強烈的民事合同的性質。

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（1）雖然BT投資建設合同有可能體現政府意志，但它的談判、簽訂仍然遵

守協商一致、意思自治、平等互利原則，并未體現政府的強制性命令，合同訂立

中的契約自由原則表現出BT投資建設合同作為民事合同行為的精髓所在。

（2）BT投資建設合同體現出民事權利義務關系的內容。行政合同與民事合

同的本質區別在于其內容。如一份合同在行政主體與行政相對人之間設立、變更

和終止行政權利和義務關系，則該合同是行政合同；相反，如一份合同是當事人

雙方約定民事關系的設立、變更和終止的，則為民事合同。作為一種規范特殊投

資領域的投資建設模式的契約,BT投資建設合同本質上是一種商事關系，大多

數國家目前將這種國家通過契約利用私人資本與技術進行公益設施建設的行為

視為私法上的商業行為。而政府是以一種特殊的身份參與民事活動，其實質是行

使所有者的經濟職能，并非政治職能。

（3）BT投資建設合同的糾紛采取的是民事解決機制。行政合同與民事合同

的另一區別是糾紛的解決方式。行政合同糾紛應通過行政法的救濟途徑解決，依

法行政的要求排除了調解、仲裁適用的可能。BT投資建設合同中允許通過調解、

仲裁的方式解決糾紛,因此不屬于行政合同。

其二，從實證的層面考察，將BT投資建設合同定性為民事合同有利于吸引

社會投資。

BT模式的核心在于吸引社會投資，社會投資者往往要承擔項目融資、建設

的巨額風險。如果BT投資協議定性為行政合同，則意味著政府不經私人BT乙方

同意即可依自己對社會公共利益的判定來修改、廢除合同，這無異于增加了私人

投資的風險，令投資者望而卻步。即使投資者甘愿冒此風險，BT投資的融資難

度也會大幅度提高，融資成本亦隨之上升。而如將BT投資建設合同定性為民事

合同，這一問題就會較容易解決。BT甲方在民事關系中只是普通民事主體，只

有在合同規定可以變更合同或經當事人雙方同意的情況下才可變更合同。否則，

即為違約，須承擔違約責任。另一方面，民事合同較行政合同內容更靈活，能夠

充分地體現意思自治原則，這無異于為BT投資建設合同適應各種情況，滿足BT

項目各方當事人的需求奠定了良好的基礎。事實上，作為BT項目的核心法律文

件，BT投資建設商事合同的法律性質在理論上已得到了學者的廣泛認可。

二、BT甲方、BT乙方、BT項目公司的法律地位

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（一）項目業主與建設單位的區別與聯系

在工程建設過程中，經常會遇到“項目業主”和“建設單位”兩個術語。現

階段普遍認為“項目業主”和“建設單位”指向同一個主體；換言之，“項目

業主”即是“建設單位”。如《農村公路建設資金使用監督管理辦法》規定：

本辦法適用于管理和使用建設資金的各級交通主管部門及其所屬管理單位（以下

簡稱管理單位）、項目建設單位（含項目業主，以下簡稱建設單位）；《機械建

設工程質量監督管理實施細則》規定：為提高機械工業建設工程質量，維護國家

和人民生命財產安全，強化和完善建設單位（項目業主，下同）的工程質量監

督管理工作，遵照國務院國發〈1992〉41號《國務院關于進一步加強質量工作

的決定》的指示精神及建設部建建字〈1990〉第151號文印發的《建設工程質量

監督管理規定》的具體要求，結合機械工業實際情況，特制定本實施細則。

筆者認為：“項目業主”即是“建設單位”的看法值得商榷，項目業主并不

是當然的項目工程建設單位，項目業主與項目工程的建設單位具有不同的內涵和

外延。項目業主是一個確定權利歸屬的概念，項目業主是項目的權利主體，是項

目工程的所有權人，如國務院頒布的《物業管理條例》規定“房屋的所有權人為

業主”。而“建設單位”是一個確定工程建設管理職責劃分的概念，我國工程建

設參與的五方主體（建設單位、勘察單位、設計單位、施工單位、監理單位）就

是按照參與主體的職責進行劃分的。建設單位“受投資人或權利人的委托，進行

工程項目的組織，是建設項目的管理者”，他“從投資者的利益出發，根據建設

意圖和建設條件，對項目投資和建設方案作出決策，并在項目的實施過程中履行

建設單位應盡的義務，為項目的實施者創造必要的條件”。對于以上認識，也有

一些法律法規作出了界定：如《水電建設工程施工安全管理暫行辦法》規定：“本

辦法適用于大中型水電站工程施工階段的安全管理。工程建設項目業主、建設單

位(業主的派出單位)、施工企業、設計院，以及上述各方的主管單位均應執行本

辦法。由外商承建的工程可參照本辦法執行”。

（二）BT甲方----政府及其授權單位的法律地位

BT甲方，是指出面與投資人簽訂BT投資建設合同并按該合同進行支付的機

構，包括政府及其授權的單位。BT甲方作為BT項目的發起人，將最終向BT乙

方支付約定投資補償款項并代表政府對項目工程行使所有人的權利。

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BT模式作為一種新型的投融資建設模式，由于缺乏相關法律法規的規范，

有關對BT甲方的法律地位的認識相當不一致。有人認為BT甲方是BT項目的買

受人，與BT項目建設過程無關，僅在項目移交完成后才正式成為BT項目的權利

主體；有人認為BT甲方是BT項目的項目業主，一開始就是BT項目的權利主體，

也是當然的項目工程建設單位，是項目工程建設的核心和組織者；也有人認為

BT甲方是BT項目的項目業主，但項目業主并不當然就是項目工程的建設單位，

根據BT甲方在BT項目中的權力和所起的作用，BT甲方不應該是項目工程的建

設單位。

對于BT甲方的法律地位而言，筆者認為BT甲方是BT項目的項目業主，但

不是項目工程的建設單位。由于BT模式主要適用于基礎設施和公用事業項目，

其工程所有權大多只能屬于國家，BT甲方實際上是BT項目的所有權人或所有權

代表，因此將BT甲方而不是BT乙方或項目公司界定為項目業主較為適宜。

其一，BT模式適用范圍決定了BT項目需要占用大量的土地，這些土地依賴

于政府行政劃撥取得（否則建設成本太大），而BT乙方一般是私人投資機構，

將BT乙方或項目公司界定為項目業主，則存在將國有土地劃撥給私人投資機構

的情況，具有國有資產流失的嫌疑。

其二，由于BT項目涵蓋基礎設施及公用事業，關乎國家安全和社會公共利

益，特別是多數BT項目建設需要占用土地或其他稀缺資源，往往無法實施替代

項目，BT甲方必須確保BT項目竣工建成后按約定進行移交；若BT乙方及項目

公司無力完成BT項目，則BT甲方必須確保能夠收回進行續建。只有BT甲方（而

不是BT乙方及項目公司）作為BT項目的業主，作為BT項目的權利主體和工程

的所有權人，給予BT甲方對BT項目控制的物權保障，才能確保國家安全和社會

公共利益的維護。

其三，由于BT項目建成竣工后要立即移交BT甲方，如果將BT乙方或項目

公司而不是BT甲方界定為項目業主，則在項目移交時存在所有權轉移的問題。

這不僅會使項目移交變得繁瑣和手續復雜（存在所有權轉移登記的問題），還會

因為所有權轉移而將移交行為視為交易，而BT項目一般標的金額巨大，會給BT

投資建設合同各方帶來巨大的稅負。

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因此，BT甲方作為項目業主，既是項目工程的所有權人，又因為BT項目

往往也是重大的基礎設施和公用事業工程，關系到國家和人民的重大利益。BT

甲方必須加強對BT項目建設的過程的監督。BT甲方應該在最初的招投標過程中

以及合同文件中規定：BT甲方對BT乙方的工作享有知情權，BT乙方和BT項目

公司必須及時報送相關文件；BT甲方有權通過各種方式（包括聘請社會專業機

構以及專家等）隨時抽查項目建設情況，BT乙方應當積極配合并確保項目的所

有建設相關單位也能積極配合；要求BT乙方或BT項目公司在項目移交之后提供

一定的擔保方式以確保工程質量等。

（三）BT乙方的法律地位

BT乙方是指與BT甲方簽訂BT投資建設合同并負責籌集建設資金的投資機

構。BT乙方將按照與BT甲方簽訂BT投資建設合同，協助BT項目公司進行項目

建設，并通過在項目建設完成驗收合格后將項目移交給BT甲方收回投資。

在BT模式下，BT乙方是項目的實際投資人，它為完成特定的工程項目建設，

出資設立與之相互獨立的BT項目公司，成為BT項目公司的股東。在這種模式下，

BT乙方通過BT項目公司實現自己的投資建設職能，把相關的融資、建設風險的

主要部分轉移到了BT項目公司頭上，從而降低了自身的風險。但是，由于BT

乙方的出資可能不足以滿足整個項目的建設，BT乙方可能以自己的名義申請貸

款或開展其他融資活動，再將所籌集的資金注入BT項目公司；也可能在BT項目

公司作為借款人向銀行等金融機構申請貸款時，由BT乙方直接或間接地為BT

項目公司提供有限的擔保。這時，“BT乙方不是法律意義上的借款人，而是事

實上的借款人”1[6]。作為實際投資者和真正的借款人，BT乙方負有從組織上

落實項目計劃的責任。

雖然在某些冠之以“BT”名義的建設模式中也存在BT乙方不設立獨立的項

目公司情況，由BT乙方自行負責項目的融資及施工建設。但如前所述，這種情

況并非真正意義上的BT建設模式，是以BT之名行施工總承包之實。

（四）BT項目公司的法律地位

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BT項目公司是BT乙方為了融資、建設和管理BT項目而在項目所在地設立

的具有獨立法人地位的公司。

在工程項目建設中，存在一個關鍵的參與主體---建設單位,參加工程建設

的所有單位都是圍繞建設單位進行工作的。那么，在BT模式中，建設單位的職

責應當由哪個主體承擔？筆者認為：應當由BT項目公司作為建設單位，履行建

設單位的相應職責。

1、項目公司在BT模式中實際履行了建設單位的職責。BT項目公司以自己

的名義進行項目立項，直接參與項目投資和管理，直接同勘察單位、設計單位、

施工單位、材料設備供應商和監理單位等打交道，出面辦理有關建設手續，直接

承擔項目債務責任和項目風險，所有關系到BT項目的籌資、分包、建設、驗收、

運營以及還債和償付利息的事項都由BT項目公司負責。

2、BT項目公司具有獨立的法人資格和財產，能夠獨立承擔建設單位的責任。

BT項目公司的財產一方面來自于BT乙方及其它股東的出資投入，另一方面來自

于其它機構或個人的融資。是由借貸和股本投資形成債務與股權相混合的產權組

織。作為BT項目的執行主體，BT項目公司以自己獨立的財產自主經營、自負盈

虧。BT項目公司作為建設單位，能夠依照2000年國務院頒布的《建設工程質量

管理條例》及其他相關法律法規的規定，履行建設單位的法定及約定職責。同時，

BT項目公司一旦作為建設單位，就應對建設活動中的違法失職及違約行為承擔

相應的民事、行政及刑事法律責任。

3、承擔建設單位責任是設立BT項目公司的根本目的。BT項目公司是BT乙

方為了融資、建設和管理BT項目而在項目所在地設立的，其成立的目的本身就

是為了承擔項目建設單位的相關職責。

實踐中，由于項目在發起之初已經立項到BT甲方名下，在項目按BT模式實

施后又未能將其變更立項到BT項目公司，造成相關政府部門在審批建設手續時

將BT甲方視為建設單位，給BT項目的運行帶來了相當大的困難和障礙。

三、BT甲方、BT乙方、BT項目公司之間的法律關系

（一）BT甲方與BT乙方的法律關系

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BT甲方與BT乙方是BT投資建設合同的主體，也是BT投融資模式中最重要

的法律主體。雙方的法律關系主要由BT投資建設合同加以約定的。BT投資建設

合同作為BT投融資模式賴以運行的基礎，此后的融資貸款、工程承包、擔保等

諸多關系的產生，均須以此為法律依據。從合同法律關系來看，BT甲方與BT乙

方的法律關系是BT法律關系的主合同關系，其他均為從合同關系。

在BT投資建設合同是由BT甲方與BT乙方以及BT項目公司三方共同簽訂的

情況下，BT乙方與BT甲方的法律關系主要發生在項目確定之后至BT項目公司

成立之前。BT甲方通過招標或談判的方式確定BT乙方，約束它們的法律文件主

要是意向書（在這種情況下，BT甲方也可能事先與BT乙方已經簽了一個BT協

議）；當然在項目建設的過程中，BT乙方還要承擔其他一些義務，如對于項目

建設的融資及完工擔保義務等。同時，作為BT項目公司的主要股東，BT乙方主

要是通過BT項目公司與BT甲方發生關系，BT乙方在BT投資模式中的主要作用

在于確保BT項目公司的正常運作。如果BT投資建設合同是由BT甲方與BT乙方

直接簽訂的，則BT甲方與BT乙方的法律關系即依據BT投資建設合同確立的相

互之間的權利義務關系。

在研究BT甲方與BT乙方的法律關系問題時，不得不考慮BT甲方的監管問

題。BT甲方雖然通過合同約定將項目交由BT乙方及其組建的項目公司進行建設，

但BT甲方在工程建設進程的監督、工程質量驗收、項目建成后移交項目以及政

府保證中都要發揮重要的作用。基于項目本身的特殊性，BT甲方的監管作用是

不容置疑的。在整個BT投資建設過程中，BT甲方的監管作用主要體現為：在項

目建設階段，BT甲方有權對項目建設的方案進行審查，對工程的進度、工程的

質量、工程是否會造成環境污染等可以行使監督的權利；在項目建成之后，BT

甲方有權對工程進行驗收、確認；BT甲方還有權監督BT乙方、BT項目公司是否

執行了BT投資建設合同的規定。

（二）BT乙方與BT項目公司之間的法律關系

BT項目公司作為BT乙方依據BT投資建設合同設立的、具體從事項目融資

和建設的企業法人，是BT模式項目運作的核心。按照規范的運作方式，BT甲方

在確定某個項目需通過BT乙方建設之后，首先通過招標或談判等方式確定BT

乙方。BT乙方一經確定，就應在BT甲方的協助之下成立一個項目公司。

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從組織關系上看，BT乙方是BT項目公司的股東。其關系應適用我國《公司

法》的規定。在BT項目公司設立階段，BT乙方作為BT項目公司的出資人，一

經投資設立項目公司就不得隨意抽回其出資；在項目公司不能成立的情況下對由

此產生的債務和費用負連帶責任；在BT項目公司設立過程中，由于投資人的過

失致使項目公司利益遭受損害的，投資人應承擔民事賠償責任。在BT項目公司

存續階段，BT乙方對BT項目公司行使股東的相應權利。但由于BT項目公司是

專為BT項目的建設與實施而成立的項目法人，因此，BT乙方一般不可任意決定

作為子公司的BT項目公司的經營范圍、資產的增減、經營方針等事項，也不應

享有在項目實施期間解散BT項目公司的權利。

從運作關系上看，雖然BT項目公司將獨立肩負起BT項目的籌資、分包、建

設、驗收、運營以及還債和償付利息等事項。但BT乙方作為BT項目公司的投資

人和BT投資建設合同的一方當事人，它往往會基于自己與BT項目公司的特定利

益關系和BT協議的特別要求協助BT項目公司進行項目和融資建設活動，尤其在

項目融資方面，BT乙方通常是BT項目公司融資的主要擔保方。同時，BT乙方還

將根據BT投資建設合同的約定對BT項目公司所實施建設活動的后果承擔最終的

責任。

（三）BT甲方與BT項目公司間的法律關系

BT甲方與BT項目公司間的權利義務關系由BT投資建設合同確定。它們之

間是項目業主與建設單位之間的關系。

BT甲方作為項目業主并不直接參與BT項目的實際建設管理活動，只是在BT

項目建成移交后履行付款義務。但由于BT項目工程關系到國家和人民的重大利

益，因此BT甲方往往要對BT項目公司行使一定的監督和控制的權利。包括：BT

甲方將本應由BT項目公司行使的項目勘察、設計權收歸自己行使，為實現對BT

項目的質量、進度和造價的過程控制，BT甲方還往往要聘請專業機構對BT項目

公司進行履約監督。而BT項目公司作為項目建設單位，不僅要承擔合同約定的

投資控制、質量控制、工期控制責任，還要按照相關法律法規的強制性規定對項

目建設進行管理并承擔其法律責任。

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