民法的意義

第一章民法的意義

一、民法的語源

“民法”一詞并非我國所固有。現代民法是歐洲大陸法系法律文明的產物。近現代民法傳承

自古代羅馬法。在法律概念、法律技術、法律文化、民法的社會基礎諸方面，中國古代均未

發育出現代意義上的民法。

依通說，“民法”一詞移譯自日本，系日本學者自荷蘭語或法語翻譯而來。此一術語來自羅

馬法上的iuscivile，更為準確的翻譯應為“市民法”。

羅馬法區分“市民法”和萬民法，“市民法”是適用于羅馬市民的法律，而“萬民法”則是

適用于羅馬人與外邦人之間以及適用于外邦人之間的法律。但在古代羅馬法后期，“市民法”

一詞有時也僅指法律中的私法而言

中世紀時，“市民法”指世俗社會的法律，與“教會法”相對。羅馬法復興中的《市民法大

全》；《教會法大全》

二、民法的意義

（一）實質民法——作為部門法的民法

1．實體法

2．調整型實體法。調整型與保護性（建立行為模式、以任意性規范為主）

3．調整對象

民法通則第2條：平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。

民法通則定義的由來：蘇聯影響，民法與經濟法之爭。

（1）平等主體（橫向、縱向關系，民法經濟法之爭）。平等關系與服從關系（交通違章；

交警部門購買辦公設備）。

（2）人身關系：人格關系+身份關系。

人格：人之所以為人的要素或條件。內容：物質性（身體、生命、健康），精神性（姓名、

肖像、自由、名譽、隱私）。

身份關系：人們基于彼此身份而形成的相互關系。身份是自然人在穩定的社會關系中所處的

地位。（成員家庭間，社會階層）

（3）財產關系。財產：具有經濟價值；不屬于自然人的人格；財產與物。

財產關系：財產性權利義務關系——物權債權等

（二）形式民法——民法典

1．羅馬法：六世紀之《民法大全》——《學說匯纂》、《法學階梯》、《法典》、《新律》。尚不

具有現代“法典”的意義。

2．法典編纂模式

（1）法國式，《法學階梯》人、財產、財產取得

（2）德國式。《學說匯纂》，5編：總則、債權、物權、親屬、繼承。

3．民商合一與民商分立的問題

商法：西歐中世紀商人形成的法律制度。

1．多元法律體系，主權國家之薄弱。教會法，領主法不能滿足商業發展的需要。行會制度，

自治。商人法院。民商分立。

2．商人特別階層的淡化。

私法的統一。1872年瑞士債務法。

民商合一的兩種模式：民法典+特別單行立法（臺灣）；將商事規范完全納入民法典（1842

年民法典，勞動編）。我國（臺灣模式）。

在民商合一體制下，所謂“私法”即指民法而言，商事法為民法的特別規范。

三、民法的私法屬性

1．公私法劃分的依據（利益說、主體說、意思說）：不同的學說具有各自的說明價值。

2．區分的相對性：任何標準都不能對整個法律體系做出非此即彼的絕對劃分。所謂“社會

法”，被認為是公法與私法之間的第三法域：勞動法、經濟法等。

3．在私法上，占據主導地位的是那些自由的、無須說明理由的決定；而公法上則是受約束

的決定。——是否需要為自己的決定說明理由，可以作為區分公法行為和私法行為的一個有

效的標準。

4．私法自治（對立法、司法的影響）

四、權利本位

1．權利本位與義務本位

民法堅持權利本位，以權利作為線索貫徹始終。

2．請求權的思維方式

民法的一種基本思維方式。有無權利，不能單憑公平、正義的觀念，也不能僅從倫理道

德上去考慮。案情——法——從法律體系出發，而非直接從具體條文中尋——法學的功

用。

例示：法律行為無效之后的返還請求權的性質。限定此請求權性質的實務意義。

五、民法的法源

（一）制定法

《立法法》對法律的一般淵源的界定。1．狹義上的法律：全國人大及其常委會制定的成文

規范。2．廣義上的法律：還包括行政法規、地方性法規、部門規章等。

民法的主要制定法淵源：

（1）憲法關于公民的基本權利，關于私有財產的保護等。

（2）民法通則（民事基本法）9章156條未來的《民法典》。

（3）民事單行法（合同法，擔保法，拍賣法，專利法，商標法，著作權法，繼承法，婚姻

法，公司法，票據法，保險法）。

（4）行政法規中的民事規范。如借款合同條例，產品質量法，反不正當競爭法。

（5）民法性質的規章。

問題討論：這些不同的法律淵源是否存在效力等級上的差異？——《立法法》確認了這種效

力等級差異，但缺乏切實可行的控制機制：憲法法院司法審查的必要性

（二）關于司法解釋

1．司法解釋是對法律所作的解釋，其中即包括對個案的處理意見，也包括具

有一般效力的規范；即包括對某項法律所給出的“意見”（民法通則意見、擔保法意見），也

包括對某個專門的法律領域所做的“解釋”（侵權精神損害賠償的解釋）。

2．《立法法》和其他憲法性規范未確立司法解釋的法源地位。

3．在實踐中非常重要，法官總是從司法解釋中尋求判案基礎。

4．不僅僅是“解釋”，實際上創設大量新的規則，甚至對作為解釋對象的“法律”做出更改。

5．問題：是否合憲？——司法機構事實上創制法律

（三）民間習慣法

1．習慣法作為民法的法源為各國所普遍認可：瑞士民法典第1條第2款：無法從本法得出

相應規定時，法官應依據習慣法裁判；如無習慣法時，依據自己如作為立法者應提出的規則

裁判。民國民法典第1條：民事法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。

2．習慣法是民眾對于慣常性做法的法的確信。

3．我國法律迄今未正式確認“習慣法”的法源地位。

（四）法理學說

1．明確承認法理的法源效力的立法例——瑞士民法典第1條第3款：在前一款的情況下，

法官應依據公認的學理和慣例。

2．民法學理論常提及的“通說”。

3．我國立法未承認法理的法源性，但法理對法官斷案亦有潛移默化的作用，至少在法律推

理層面上能夠發揮作用，尤其是在我國制定法尚不成熟時更是如此。

六、民法的基本原則

（一）民法基本原則的概念

民法的基本原則，是民法及其經濟基礎的本質和特征的集中體現，是高度抽象的、最一般的

民事行為規范和價值判斷準則。規定基本原則已成為我國立法工作的一個習慣性做法。

（二）基本原則的功能

1.民法的基本原則是民事立法的準則。

民法的基本原則，蘊含著民法調控社會生活所欲實現的目標，所欲達致的理想，是我國民法

所調整的社會關系本質特征的集中反映，集中體現了民法區別于其他法律，尤其是行政法和

經濟法的特征。它貫穿于整個民事立法，確定了民事立法的基本價值取向，是制定具體民法

制度和規范的基礎。

2.民法的基本原則是民事主體進行民事活動的基本準則。

民事主體所進行的各項民事活動，不僅要遵循具體的民法規范，還要遵循民法的基本原則。

在現行法上對于民事主體的民事活動欠缺相應的民法規范進行調整時，民事主體應依民法

基本原則的要求進行民事活動。

3.民法的基本原則是法院解釋法律、補充法律漏洞的基本依據。

民法的基本原則是法院對民事法律、法規進行解釋的基本依據。法院在審理民事案件時，須

對所應適用的法律條文進行解釋，以闡明法律規范的含義，確定特定法律規范的構成要件和

法律效果。法院在對法律條文進行解釋時，如有兩種相反的含義，應采用其中符合民法基本

原則的含義。無論采用何種解釋方法，其解釋結果均不能違反民法基本原則。如果法院在審

理案件時，在現行法上未能獲得據以作出裁判的依據，這就表明在現行法上存在法律漏洞。

此時，法院應依據民法的基本原則來進行法律漏洞的補充。

4.民法的基本原則，是解釋、研究民法的出發點。

學者在對民法進行解釋、研究時，應以民法的基本原則作為出發點，無論何種學說，違背了

民法的基本原則，就不是妥當的學說。

（三）平等原則

所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規定：當事人在民

事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關系的本質特征，是民事法律關系區別

于其他法律關系的主要標志，它是指民事主體享有獨立、平等的法律人格，其中平等以獨立

為前提，獨立以平等為歸宿。在具體的民事法律關系中，民事主體互不隸屬，各自能獨立地

表達自己的意志，其合法權益平等地受到法律的保護。平等原則是市場經濟的本質特征和內

在要求在民法上的具體體現，是民法最基礎、最根本的一項原則。現代社會，隨著在生活、

生產領域保護消費者和勞動者的呼聲日高，平等原則的內涵正經歷從單純謀求民事主體抽

象的法律人格的平等，到兼顧在特定類型的民事活動中，謀求當事人具體法律地位平等的

轉變。我國民法明文規定這一原則，強調在民事活動中一切當事人的法律地位平等，任何一

方不得把自己的意志強加給對方，意在以我國特殊的歷史條件為背景，突出強調民法應反映

社會主義市場經濟的本質要求

（四）自愿原則

自愿原則，是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準則。我國《民

法通則》第4條規定，民事活動應當遵循自愿原則。

自愿原則的存在和實現，以平等原則的存在和實現為前提。只有在地位獨立、平等的基礎上，

才能保障當事人從事民事活動時的意志自由。自愿原則同樣也是市場經濟對法律所提出的要

求。在市場上，準入的當事人被假定為自身利益的最佳判斷者，因此，民事主體自愿進行的

各項自由選擇，應當受到法律的保障，并排除國家和他人的非法干預。自愿原則的核心是合

同自由原則。

自愿原則所體現的意思自治是民法最基本的一個理念。自由主義思想是支撐該理念的基礎。

消極自由：是免于他人干涉的自由，主要存在于私人生活中。積極自由則是主動采取某項行

為的自由，政治自由是為典型。私法以消極自由為其著眼點。

肯認自愿原則（意思自治）必然導致承認私法自治。私法自治的表現：權利人自由，法律行

為自由（契約自由），自己責任，過失責任。

（五）誠實信用原則

在民法上，誠實信用原則是指民事主體進行民事活動必須意圖誠實、善意、行使權利不侵害

他人與社會的利益，履行義務信守承諾和法律規定，最終達到所有獲取民事利益的活動，

不僅應使當事人之間的利益得到平衡，而且也必須使當事人與社會之間的利益得到平衡的

基本原則。

我國《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循誠實信用原則。誠實信用原則是市場倫

理道德準則在民法上的反映。我國《民法通則》將誠實信用原則規定為民法的一項基本原則，

不難看出，誠實信用原則在我國法上有適用于全部民法領域的效力。誠實信用原則常被奉為

"帝王條款"，有"君臨法域"的效力。作為一般條款，該原則一方面對當事人的民事活動起著

指導作用，確立了當事人以善意方式行使權利、履行義務的行為規則，要求當事人在進行民

事活動時遵循基本的交易道德，以平衡當事人之間的各種利益沖突和矛盾，以及當事人的利

益與社會利益之間的沖突和矛盾。另一方面，該原則具有填補法律漏洞的功能。當人民法院

在司法審判實踐中遇到立法當時未預見的新情況、新問題時，可直接依據誠實信用原則行使

公平裁量權，調整當事人之間的權利義務關系。因此，誠信原則意味著承認司法活動的創造

性與能動性。近代以來，作為誠實信用原則的延伸，各個國家和地區的民法上，又普遍承認

了禁止權利濫用原則。該原則要求一切民事權利的行使，不能超過其正當界限，一旦超過，

即構成濫用。這個正當界限，就是誠實信用原則。

具有道德意義，是自然法進入制定法的通道。

（六）公平原則

公平原則是指民事主體應依據社會公認的公平觀念從事民事活動，以維持當事人之間的利益

均衡。

我國《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循公平的原則。公平原則是進步和正義的道

德觀在法律上的體現。它對民事主體從事民事活動和國家處理民事糾紛起著指導作用，特別

是在立法尚不健全的領域賦予審判機關一定的自由裁量權，對于彌補法律規定的不足和糾正

貫徹自愿原則過程中可能出現的一些弊端，有著重要意義。公平原則在民法上主要是針對當

事人間的合同關系提出的要求，是當事人締結合同關系，尤其是確定合同內容時，所應遵循

的指導性原則。它具體化為合同法上的基本原則就是合同正義原則。合同正義系屬平均正義，

要求維系合同雙方當事人之間的利益均衡。作為自愿原則的有益補充，公平原則在市場交易

中，為誠實信用原則和顯失公平規則樹立了判斷的基準。但公平原則不能簡單等同于等價有

償原則，因為在民法上就一方給付與對方的對待給付之間是否公平，是否具有等值性，其判

斷依據采主觀等值原則，即當事人主觀上愿以此給付換取對待給付，即為公平合理，至于客

觀上是否等值，在所不問。由此不難看出公平原則的具體運用，必須以自愿原則的具體運用

作為基礎和前提，如果當事人之間利益關系的不均衡，系自主自愿的產物，就不能謂為有違

公平。

（七）公序良俗原則

公序良俗是公共秩序和善良風俗的合稱。公序良俗原則是現代民法一項重要的法律原則，

是指一切民事活動應當遵守公共秩序及善良風俗。在現代市場經濟社會，它有維護國家社會

一般利益及一般道德觀念的重要功能。我國《民法通則》第7條規定：民事活動應當尊重社

會公德，不得……擾亂社會經濟秩序。經濟的公序，是指為了調整當事人間的契約關系，而

對經濟自由予以限制的公序。經濟的公序分為指導的公序和保護的公序兩類。市場經濟條件

下，指導的公序地位趨微，保護的公序逐漸占據了重要位置。與保護勞動者、消費者、承租

人和接受的債務人等現代市場經濟中的弱者相關的保護性公序，成為目前各個國家和

地區判例學說上的討論、研究的焦點。良俗，即善良風俗，學界一般認為系指為社會、國家

的存在和發展所必要的一般道德，是特定社會所尊重的起碼的倫理要求。不難看出，善良

風俗是以道德要求為核心的。為了將公序良俗原則與誠實信用原則區別開來，應將善良風俗

概念限定在非交易道德的范圍內，從而與作為市場交易的道德準則的誠實信用原則各司其

職。與誠實信用原則相仿，公序良俗原則具有填補法律漏洞的功效。這是因為公序良俗原則

包含了法官自由裁量的因素，具有極大的靈活性，因而能處理現代市場經濟中發生的各種新

問題，在確保國家一般利益、社會道德秩序，以及協調各種利益沖突、保護弱者、維護社會

正義等方面發揮極為重要的機能。一旦人民法院在司法審判實踐中，遇到立法當時未能預見

到的一些擾亂社會秩序、有違社會公德的行為，而又缺乏相應的禁止性規定時，可直接適用

公序良俗原則認定該行為無效。