民法中的強制性規范(三)

民法中的強制性規范（三）

關鍵詞:強制性規范/配置/公法/私法/接軌

內容提要:立法者在通過立法來完成公、私法的“接軌”任務時，應當妥當處理憲法與

民法、行政法與民法、普通民法與特別民法、民事實體法與民事程序法以及民法典內部各種規范之

間的關系，在整個法律體系內，通過部門法的合理分工與和諧互動來實現公、私法的“接軌”任務。

其中，憲法中的規范和純粹行政法的規范屬于前置型的強制性規范，不宜安排到民法典內部，仍應

保留在憲法和行政法之中；為實現特定公共政策目標的強制性規范屬于外設型的強制性規范，應安

排于民事特別法和行政法規當中，也不宜安排在民法典內部；為自治的私法行為設定最低法律要求

的強制性規范以及鋪設通往公法管道的強制性規范屬于內設型的強制性規范，則應安排在民法典內

部。

三、內設型強制性規范（民法典內部強制性規范與其他民法規范的關系）

（一）內設型強制性規范的類型

1．為自治的私法行為設定最低法律要求的強制性規范

內設型的強制性規范要解決的是民法典內部強制性規范與其他民法規范尤其是任意性規

范的協調問題。此所謂“民法典”是指作為原則法的民法典而言的。[1]民法典以私法自治為出發

點、目的和歸宿，但這并不意味著，在民法典中所有的規范都是任意性規范。倘若如此，不僅私法

自治的價值難以維系，就連自治行為本身也會因缺少最基本的土壤和根基，成為“空中樓閣”，民

法領域必然秩序大亂，民事交往成為一盤散沙，甚至要回到遠古時期的“自然狀態”了。施瓦布曾

經適切地指出：“私法自治概念不應被誤解為有一個不受國家法律影響的領域，其中私人可以自設

其權利。相反，法律行為自由系存在于一個由國家法律所給定的范圍之內，并且國家予以實現，也

即由國家向私人提供國家法律保護組織以供其使用。”[2]

拉倫茨指出，民法若要維護私法自治，首先就必須在價值判斷的基礎上，為私法自治提

供必要的法律技術。其中之一，就是為自治行為設定最低的法律要求，如自治行為的主體資格（權

利能力和行為能力），自治行為在法律上如何形成（法律行為的成立要件和生效要件），自治行為

的對象如何在法律上識別（如物權法定和公示公信原則）等等。上述規范都不是僅具有參考價值的

任意性規范，而是具有強制力的強制性規范。由于這些規范均被設置在民法典內部，因而可稱之為

內設型的強制性規范。在這里，“強制”一詞并非指必須遵守這些行為規則，否則即可采取強制措

施或會產生不利的法律后果，尤其是對于那些僅僅確定某些法律行為的生效條件的規范，更是如此。

強制性規范之“強制”，是指它們總是適用，而無論當事人的意志如何。至于從事還是不從事這些

法律行為，則仍由當事人自主決定。[3]因此，這些強制性規范就其功能而言，并非對私法自治的

限制，反而是從另一個角度來支撐私法自治。正如蘇永欽先生所指出的，此類“強制規范并不管制

人民的私法行為，而毋寧是提供一套自治的游戲規則，像籃球規則一樣，告訴你何時由誰取得發球

權，何時必須在邊線發球，規則的目的在于讓所有球員都能把投、跑、跳、傳的體能技巧發揮到極

致，而唯一不變的精神就是公平。”[4]由此可見，內設型強制性規范的第一種類型就是為自治的

私法行為設定最低法律要求的民法規范。

2．鋪設通往其他法律“管道”的強制性規范

蘇永欽在其論著中指出，民法的法典化，從羅馬帝國的國法大全開始，歷經幾千年，始

終顯示出其驚人的超越體制特質。

“事實上羅馬法所發展出來的人法、物法和債法，從概念類型到基本規范，歷經拜占庭

式的統制經濟、中古行會組織的手工業、乃至近代的國際貿易，重商主義和自由主義，在適用性上

并無太大改變。繼受羅馬法而孕育于十九世紀的法國、德國和瑞士民法典，同樣也在二十世紀出現

的各種極端對立的社會體制下，成為民事立法的主要參考架構，從遠東的日本、中國到近東的土耳

其乃至南美的智利和非洲的伊索匹亞，從三十年代的蘇聯民法一直到九十年代的中共民法，以其文

化、歷史和體制差異之大，對照于民法內容差異之小，更是令人嘆為觀止。”[5]

而民法維持體制中立的奧秘，就在于民法立法技術上所體現出來的高度的“形式理性”

——“正是民法這樣高度精粹、技術性的語言，才有可能抽離于各種社會的生活條件和世界觀，放

之四海而皆準”。除了語言的壓縮提煉和體例的對仗排比外，“形式理性”還對“保持民法和整個

社會體制動線的流暢”作了精到的安排。換言之，“民法條文不僅在概念上抽離于具體社會的物質

條件與精神狀態，而且還要使這些抽象條文一旦適用于具體社會時，能和該社會其它部份的運作不

至捍格。只有當民法和體制的其它部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出'社'入'資'，或出'

資'入'社'，才可見其形式理性的精髓。”[6]要做到這一點，除了要妥當處理民法內部的規范設計和

制度安排外，還必須在民法中鋪設通往其他法律的“管道”。所鋪設的“管道”有三條路線：一是

通往民事特別法（已如前述），二是通往公法，三是通往民事程序法。因此，內設型強制性規范的

第二種類型就是鋪設通往其他法律“管道”的強制性規范。

（二）兩種內設型強制性規范的具體安排

通過上文的分析可知，兩種類型的內設型強制性規范實際上可以細分為四種類型：一是

為自治的私法行為設定最低法律要求的強制性規范，二是鋪設通往民事特別法管道的強制性規范，

三是鋪設通往公法管道的強制性規范，四是鋪設通往民事程序法管道的強制性規范。其中第二種類

型與第三種類型是通過同一類規范設置的，且相關問題已在“外設型強制性規范”部分論述過；關

于公法與私法的“接軌”問題，也已在前文論述。因此，本部分著重對以下兩種強制性規范的安排

作進一步介紹和論證。

1．為自治的私法行為設定最低法律要求的強制性規范

此類規范主要包括以下幾種規范：（1）關于民法基本原則的規范（包括依誠實信用原則

而產生的附隨義務的規范）；（2）界定民事主體資格的規范（包括權利能力、行為能力、法人的

設立條件等規范）；（3）關于法律行為成立和生效要件的規范；（4）關于權利基本結構的規范

（如物權的種類和內容法定的規范）；（5）保障交易安全、保護第三人之信賴的規范（如善意取

得）；（6）界定權利行使范圍的規范（權限規范）；（7）關于權利保護期限的規范（如時效）；

（8）關于親權制度的規范；（9）關于監護制度的規范；（10）關于繼承制度的規范（遺囑和遺

贈扶養協議除外）；（11）為裁判者提供的若干解釋規則的規范（包括對法律本身的解釋和對法

律行為的解釋）等等。需說明的一點是，以上類型都是不周延的列舉。

2．鋪設通往民事程序法“管道”的強制性規范

民法典是民事實體法，它與民事程序法有著極為緊密的聯系。在私法自治理念的實踐中，

以及支撐市場經濟的體制功能上，民事程序法的重要性可以說絲毫不亞于民法，用兩條腿走路來形

容二者的關系，應不為過。誠如蘇永欽所言，“私法自治的理念同時支配民事實體法和民事程序法，

在后者即表現于當事人進行主義，簡言之，從要不要實現權利，實現到何種程度，采取何種途徑等

等，基本上都由當事人自己決定，也自己承擔部分的程序成本，使其內化于個別交易”。[7]尤其

是在德國潘德克吞法學以請求權替代羅馬法的訴權，而使民法在形式上已經可以從民事關系的形成

到實現一以貫之以后，[8]基于法治國家公力救濟的原則，實體權利的實現除了“請求”，或少數

情形可以直接“形成”，在未獲實現的情形下，最終還是不能依賴自力救濟，而要靠法院的裁判，

來作公力救濟的基礎。[9]尤其在我國，不僅所有的請求權需要經由法院來確定，就連許多“形成

權”也需要得到法院的確認才能行使。例如合同法第54條所規定的變更權和撤銷權；第73條所

規定的債權人的代位權和第74條所規定的債權人的撤銷權；第93條第2款和第94條規定的單方

解除權，都是如此。經查，在我國民法通則中規定需要人民法院介入的條款有21處，物權法中有

11處，在合同法中有12處，在婚姻法中有17處，在繼承法中有2處。這足以說明，在民法中如

何妥當安排實體法和程序法的關系也是民法規范設置中的重要一環。鋪設通往民事程序法管道應是

解決這一問題的有效辦法之一。而作為其前提，首先就要實現訴訟程序的實體法化，并解決好“把

多少訴訟法規定放進民法”這一問題。訴訟程序的實體法化，主要有如下兩種情形：

第一種情形是，在訴訟程序會影響到實體法律關系時，立法者把它變成一個法律事實而

加以規定，這就是鋪設通往民事程序法管道的規定，由于這種規定不允許當事人在法律行為中變通

適用，又規定民法（典）中，因而屬于內設型的強制性規范。我國民法通則的如下規定就是這種情

形：第16條和第17條關于裁決指定監護人爭議的規定；第18條關于撤銷監護人資格的規定；第

19條關于精神病人為無行為能力人或限制行為能力人的規定；第20條和第23條關于宣告失蹤和

宣告死亡的規定；第21條關于為失蹤人指定財產代管人的規定；第45條關于法院組織成立清算

組的規定；第64條關于指定代理人的規定；第135條至第141條關于訴訟時效的規定。此外，法

國民法典第1640條關于處理買賣標的物被追奪時的擔保責任的規定以及我國臺灣地區民法典第

959條的規定也體現了這一點。前者的規定是：“買受人接受終審判決，或者其提出上訴不再受理

之前，不通知出賣人參加訴訟，如出賣人證明其有充分理由可以使買受人的請求被駁回，其對出賣

物不受追奪的擔保即告終止。”[10]后者的規定是：“善意占有人，于本權訴訟敗訴時，自其訴訟

拘束發生之日起，視為惡意占有人”。

第二種情形是，民事立法者會把法院拉到民事關系中，作為補充的“形成者”，這是實

體法為訴訟法中的形成決定提供法律基礎，當然也應該放在民法里規定。例如，我國合同法第114

條第2款規定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以

增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減

少。”在這里，違約金的數額之高低，當事人已經在“自治”之后仍存糾紛，所以只有讓法院介入

進來，才能得到公平妥當的處理。讓法官介入民事關系的形成，聽起來似乎與自治原則迥不相侔，

更不符合作為最終民事爭議判斷者的法官角，但基于社會成本的考量，立法者如果在尊重自治的

前提下，讓法官去扮演這樣的角，有時還真不到替代者。[11]在我國民法通則中也有許多這樣

的規定：第59條規定變更權和撤銷權的規定；第108條關于裁決分期償還債務或者判決強制償還

債務的規定；第134條關于法院享有民事處罰權和處罰方式的規定。

此外，由于大多數學者都認為，民事訴訟法屬于公法，因此，尚需回答的一個問題是，

民法關于訴訟程序方面的規定是否應當歸入到前置性的強制性規范之列，而不是作為內設型的強制

性規范看待。回答這個問題，必須從“民事訴訟法是否屬于公法”這個前提性問題入手。公法與私

法二分法存在許多局限，已如前述。但還有一個不足未在前文指出，這就是，公法與私法的區分，

應當僅適用于實體法，而不應當適用于訴訟法。早已有學者指出，法律的劃分，應先對程序法和實

體法作區分，然后再將實體法分為公法、私法和社會法。[12]事實上，從法律的調整對象來看，訴

訟法所調整的是一種涉及三方當事人的兩層法律關系，即訴訟當事人之間的關系和訴訟當事人與法

院之間的關系。其中，訴訟當事人之間的關系可以歸入到私法關系，而訴訟當事人與法院之間的關

系則應歸入到公法關系。但訴訟關系是一個整體關系，不能被分解為一個公法關系，一個私法關系。

因此，訴訟法既不屬于公法，也不屬于私法，而應視為一個獨立的法律領域。[13]

筆者認為，就民法中有關訴訟程序方面的規定來看，基本上都只涉及私人之間的利益關

系，與國家利益和社會公共利益至少沒有直接的關聯。如果真要談“前置”，將民法關于訴訟程

序方面的規定說成“前置于”訴訟法的民法規范，可能還更妥貼一些。其實，無論誰“前置于”誰，

都無關緊要，重要的是，上述規范與國家利益和公共利益無直接關聯，無論如何，都不能將其歸入

到前置性強制性規范的類別當中。

四、我國民法中強制性規范的誤置

（一）前置型強制性規范的誤置

1.前置于民法的憲法規范的誤置

憲法作為國家的根本大法，其中關于民事方面的規定，民法當然應當遵循而不能與其相

背。但“遵循”憲法的相關規定是指立法者將具有公法性質的憲法規范通過制定民事法律以私法規

范的方式加以貫徹和體現，使憲法上的原則轉化為私法上的原則，憲法上權利轉化為私法上的權利，

憲法上的義務轉化為私法上的義務。使相關的當事人在自己的權利或合法利益受到他人的不法侵害

時，可以通過私法上的方法來實現對自己權利的保護和救濟。但無論如何，都不能將這種“遵循”

理解為需要重復憲法上的相關條款——凡憲法上有規定的“民法條款”都需要在具體的民事立法中

再規定一次，否則就是“違憲”。這實際上既是對立法資源的浪費，更是對憲法與民法關系（同時

也是憲法與其他部門法關系）的嚴重“曲解”。在我國物權法起草過程中所發生的“違憲”之爭，

在一定程度上是由這種“曲解”造成的。在筆者看來，恰恰是重復憲法上的已有規定的立法才是違

反“憲法精神”的。憲法之為憲法，對于民事立法者而言，就是要將原則性和抽象性極強的憲法規

范具體化到民法規范的各個條款當中，而不是簡單重復。

憲法作為國家的根本大法，必然需要對國家的政治、經濟、軍事、文化、科技和社會發

展等大政方針作出總括式的規定，是典型的大而全的規范體系。盡管其條文設置、規范安排都還有

許多有待進一步完善的地方，但它作為法律“航船”的“總舵手”，既要站得高，又要望得遠，不

能過分拘泥于一些“小風小浪”，其規范設置難免會有一些粗糙和可操作性不強的地方。這其實都

是很正常的。沒有任何一個國家的憲法可以做到，其中的每一個條款都具有可操作性。在我國，由

于沒有憲法法院，也沒有完善的違憲審查制度，可操作性不強的不足，就更可理解。但民法不同，

無論是物權法還是合同法，其立法的根本目的，不在于政策宣示，而在于為法院處理民事糾紛提供

裁判準則。尤其在我國立法資源和司法資源都相對緊缺的情況下，對于每一個條文，都需要精心設

置，妥當安排，多余的要刪掉，不足的要補上。對于沒有可操作性的條文（既增加立法成本，又浪

費司法資源——法成本），原則上不應安排在民法當中。然而，審視我國現有的民事立法，立法

水平離上述要求還存在很大的差距。許多已經在憲法中明確規定了的、性質上屬于憲法才有“資格”

規定的條文，卻在我國的許多民事法律里一再重復。這樣做的效果無非兩種：要么是不恰當地抬高

了民法的地位，要么是不恰當地降低了憲法的地位。這其中，最典型的是我國物權法第3條：

國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制

度。

國家鞏固和發展公有制經濟，鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展。

國家實行社會主義市場經濟，保障一切市場主體的平等法律地位和發展權利。

這幾乎是我國憲法規定的翻版，如果說有什么“創新”之處的話，那也僅僅是將憲法第6

條、第11條和第15條的相關規定整合在一個條文里分三款予以規定，立法者對這三方面的重復

規定，除了起著“再次強調”的作用外，實在看不出還有什么其他實際效用。如果要為物權法在其

后面規定的平等保護思想確立憲法基礎的話，本屬多余的第1條中的“根據憲法，制定本法”就

已經表達得夠清楚了。[14]退一步講，即使這一條的價值不容懷疑，根據憲法和本條規定，對物權

應當實行平等保護，物權法后面的條文設置任務應當是“重在落實”，而不應當反復高喊同一句口

號。例如，物權法第4條已經宣示物權平等保護的原則，但立法者卻不厭其煩地在第56條、第63

條、第65條、第66條和第69條重復作出幾乎完全相同的規定。不僅重復，更為重要的是，上述

規定都是既不能作為當事人的請求權規范基礎，又不能為法官提供裁判標準的規范。這顯然是對法

律資源的極大浪費。

類似的規范誤置現象，還可見之于我國婚姻法第2條第3款“實行計劃生育”的規定。

計劃生育是我國的基本國策，憲法作出這一規定，實屬當然。婚姻法對其重復規定的可能意圖有二：

一是落實憲法的規定，二是將其作為婚姻法的一項基本原則（現有的婚姻法教科書也基本上都是這

樣寫的）。僅僅重復規定，顯然不能算“落實”，僅僅將其作為婚姻法的一項基本原則，也還不夠，

只有在婚姻法的具體條文得到貫徹和體現，才談得上真正的“落實”。可是在婚姻法的51個條文

中，只有第16條將這一原則轉變為“夫妻雙方都有實行計劃生育的義務”。表面上看，將法律原

則轉化為當事人的“義務”，應該算得上“落實”了。但問題是，第16條在規定義務之后，根本

沒有附帶規定違反該義務的法律后果，連“引致條款”都沒有規定，這就使該條款失去了最起碼的

規范效果，其實質仍是對第2條第3款的變相重復。事實上，落實計劃生育的基本國策，本來就

不應當是婚姻法的任務，而應當是人口計劃生育法的份內之事，婚姻法的立法者硬要把它拉進來，

到頭來只能落得個“吃力不討好”的結果。