法治在中國何以可能

法治在中國何以可能？中國面臨的困境是什么？法治需要習俗、教化和道德的支持嗎？

金恩燾2006131s14

一、法治在中國何以可能？

1、從基層上看去，中國社會是鄉土性的。1中國一直以來，儒家思想占主導地位，主

張禮治或人治，這是不是說法治在中國就沒有可能呢？在鄉土社會里，一說起“訟師”，大家

會聯想到“挑撥是非”之類的惡行。可是在都市里律師之上還要加個大字，報紙的封面可能全

幅是律師的題名錄。2由此我們看到，在鄉土社會，法治好像不受認可，而現代都市里法治

卻又很高的接受度。法治在中國何以可能？我想現代都市的興起是中國法治成為可能的契

機。

現代都市社會中講個人權利，權利是不能侵犯的。國家保護這些權利，所以定下了許

多法律。一個法官并不考慮道德問題，倫理觀念，他并不在教化人。刑罰的用意已經不復“以

儆效尤”，而是在保護個人的權利和社會的安全。尤其在民法范圍里，他并不是在分辨是非，

而是在厘定權利。3這種個人權利意識在現代都市中的不斷強化為法治成為可能提供了基

礎，如果人們始終圍繞教化的目的，就很難有效推行法治。

雖然中國現在有很多大城市，但是并不能說中國城市社會就脫離了鄉土性。中國現代

城市中，40歲以上的人口中來自農村的比例還是非常大，就是完全生長在城市里的年輕人

也很難不受長輩及中國傳統影響而完全脫離這種鄉土性。中國正處在從鄉土社會蛻變的過程

中，原有對訴訟的觀念還是很堅固的存留在廣大的民間，也因之使現代的司法不能徹底推行。

第一是現行法里的原則是從西洋搬過來的，和舊有的倫理觀念相差很大。4所以，目前在中

國城市的法治也還很難徹底推行。

2、法治要成為可能，需解決三個問題：第一，政府為什么會遵守法律？第二，誰來判

定政府違法，第三，誰能懲罰違法的政府？

在政府里設立獨立的司法和執法部門，不受制于行政決策者和立法者，法院就可以中

立地判定官員的行政是否違法，執法機構就可以將違法的政府官員“繩之以法”。同樣的道

理，司法機構和執法機構之所以是獨立和中立的，因為這兩個機構不享受行政決策權和立法

權。5這是分權制衡的思想。

中國是實行三權分立的，雖然中國的立法、司法在實際中并不能很好的獨立發揮制衡

的作用，但是中國是有體現分權制衡精神的，并且在往這個方向發展，因此，這個前提是中

國的法治具有可能。

3、中國古代法家思想的影響

韓非子（約前２８０-前２３３）講，“聞有吏雖亂而有獨善之民，不聞有亂民而有獨

治之吏。故明主治吏不治民。”（《韓非子?外儲說右下》）中國古代就有悠久的法家思想，強

調以法治國，雖然那時的法與現代的法治內涵有很大區別，但是我認為這對中國法治提供了

很好的歷史背景。

二、中國面臨的困境是什么？

1、在鄉間普通人還是怕打官司的，但是新的司法制度卻已推行下鄉了。那些不容與

鄉土倫理的人物從此卻到了一種新的保障。他們可以不服鄉間的調解而告到司法處去。當

然，在理論上，這是好現象，因為這樣才能破壞原有的鄉土社會的傳統，使中國能走上現代

化的道路。但是事實上，在司法處去打官司的，正是那些鄉間所認為“敗類”的人物。依著現

行法去判決（且把貪污那一套除外），時常可以和地方傳統不合。鄉間認為壞的行為卻正可

以是合法的行為，于是司法處在鄉下人的眼光中成了一個包庇作惡的機構了。6

有一位兼司法官的縣長曾和我談到過很多這種例子。有個人因妻子偷了漢子打傷了奸

夫。在鄉間這是理直氣壯的，但是和奸沒有罪，何況又沒有證據，毆傷卻有罪。那位縣長問

我：他怎么判好呢？他更明白，如果是善良的鄉下人，自己知道做了壞事決不會到衙門里來

的，這些憑借一點法律知識的敗類，卻會在鄉間為非作惡起來，法律還要去保護他。我也承

認這是很可能發生的事實。現行的司法制度在鄉間發生了很特殊的副作用，它破壞了原有的

禮治秩序，但并不能有效的建立起法治秩序。法治秩序的建立不能單靠制定若干法律條文和

設立若干法庭，重要的還得看人民怎樣去應用這些設備。更進一步，在社會結構和思想觀念

上還得先有一番改革。如果在這些方面不加以改革，單把法律和法庭推行下鄉，結果法治秩

序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發生了。

引用《鄉土中國》中的上例希望從中國社會的特殊背景說明法治在中國的文化困境，

我想會比我自己說的更清晰、深刻。

2、法治是讓基本法的權威高于政府權威，迫使政府依《憲法》行政的制度。法之所以

能“治”，在于三大基本原則：（１）基本法至上，即依（憲）法立法原則；（２）司法和公

務員執法體系獨立，即政府內部分權制衡原則；（３）司法和執法官員的“績優”選拔和考

評制度，即公正廉明原則。7

中國目前似乎是倒過來的，雖然有《憲法》，但是在人們心中，政府的權威與《憲法》

的權威二者孰高孰低并不明了；而中國的司法與執法的選拔和考評制度更是問題多多，由于

中國的黨政關系的不明晰及復雜，司法與執法的人事安排很難符合法治的精神。

中國古代的法律具有這樣一些特點，首先是法律的意志性完全排斥了社會規范內在的

共識和凝聚力。統治者用法律創造社會秩序，同時也破壞社會自身的活力的和諧。其次，法

律完全成為“公共”性質的，即由政府制定。社會的規范體系成為等級制的結構。第三，法

律完全由政府壟斷，其他任何獨立于政府之外的社會團體均無權以其他的規則與其分庭抗

禮。最后，中國古代的法律沒有自治性。政策和法律之間從來就沒有明確的區分，行政和司

法也是如此。執行法律機關和維持秩序、實施政策的機關往往是一回事。從中我們可以看到

中國古代的法律在今天中國還遺留著影響，這也是中國法治發展的障礙。

3、中國社會的差序格局是法治的障礙。中國的道德和法律，都因之得看所施的對象和

“自己”的關系而加以程度上的伸縮。我見過不少痛罵貪污的朋友，遇到他的父親貪污時，

不但不罵，而且代他諱隱。更甚的，他還可以向父親要貪污得來的錢，同時罵別人貪污。等

到自己貪污時，還可以“能干”兩字來自解。這在差序社會里可以不覺得是矛盾；因為在這

種社會中，一切普遍的標準并不發生作用，一定要問清了，對象是誰，和自己是什么關系之

后，才能決定拿出什么標準來。8法治要求的是普遍統一的以法為唯一標準，而中國的特殊

社會狀況，使得法治的標準與之錯位。

三、法治需要習俗、教化和道德的支持嗎？

法治需要習俗、教化和道德的支持。

昂格爾就指出，法治是對社會秩序衰落的一種反應。它把人變為機械規則的附屬，用冷

冰冰的權利義務關系取代了人與人之間的感情與和諧，它忽略社會的豐富多彩和個體的不

同，把所有的一切都整齊劃一，而且，更為危險的是，它可以成為統治集團以社會的名義追

9求某種政策目標的工具。而習俗、教化和道德更注重人與人之間的感情、只有用道德與法

治進行平衡，社會才能平衡發展。

法治精神雖然以人為目的，這一精神本身卻無法保證每一個人都具有法治的精神。在現

實生活中，法的精神常常遭到各種場合下的“強權者”的踐踏。以強權踐踏法治，在西方叫

做“權力意志”，在中國叫做“霸道”。就這一點而言，中西仍是相通的——權力的性質就

是絕對的權力絕對地趨于腐化。以法治遏止強權的基本手段，在西方叫做“程序正義”，在

10中國叫做“禮義”。法治本身的合法性同樣需要習俗、教化和道德的正義性來維護和支持。

要點歸納：基于費孝通的《鄉土中國》中對中國社會的特性，結合法治的分權制衡等特征，

從中國現代城市化進程及古代法家思想的影響的角度分析法治在中國的可能性；同樣基于中

國社會的差序格局及當前中國現狀分析中國法治面臨的困境；結合法治本身合法性及法治本

身的缺陷討論為何法治需要習俗、教化和道德的支持。

提問：在法治社會中，法律條款非常之多，律師成為專業人士，而幾乎所有律師費對于普

通公眾來講都是高昂的，這時，人們心中就有個權衡，我請律師打官司的成本與我維護正義

后所獲得的效益之比是什么呢？我想在這個問題的權衡下，法治觀念的推行也是受阻的。我

認為對于很多簡單的法律案件，或法律咨詢，完全可以由一個法律咨詢庫智能模擬系統來完

成，而這個系統應該由政府建設并免費向公眾提供。不知可行否，請老師指教！

1費孝通：《鄉土中國》，電子書，第一節：鄉土本

2費孝通：《鄉土中國》，電子書，第九節：無訟

3費孝通：《鄉土中國》，電子書，第九節：無訟

4費孝通：《鄉土中國》，電子書，第九節：無訟

5潘維：什么是法治？——區分法治與法律，《憲法》與憲政，電子書

6費孝通：《鄉土中國》，電子書，第九節：無訟

7潘維：什么是法治？——區分法治與法律，《憲法》與憲政，電子書

8費孝通：《鄉土中國》，電子書，第五節：系維著私人的道德

9信春鷹：《法治的局限》，電子書

10汪丁丁：《人的價值法治與程序正義》，電子書

參考文獻：

1、費孝通：《鄉土中國》，電子書

2、潘維：什么是法治？——區分法治與法律，《憲法》與憲政，電子書

3、信春鷹：《法治的局限》，電子書

4、汪丁丁：《人的價值法治與程序正義》，電子書

5、梁治平：《從禮治到法治？》，電子書